한국의 전통적 사법체계와 그 변형

신        평*

제1장 개설

인간의 공동생활에서 상호간의 관계가 마찰을 일으킬 때 도덕이나 윤리와 같은 기초적인 규범으로 해결할 수 없다면 객관적인 위치에 있는 국가의 힘이 개입하여 사회공동체의 질서를 유지하려고 한다. 이 국가의 작용을 ‘사법’이라고 한다. 현재의 우리 사법체계의 대강 내용은 다음과 같다.

사법 분야는 우선 형사재판이 열리기 전에 경찰과 검찰에서 행하는 수사의 단계가 있다. 여기에서는 강제적, 규문적 요소가 강하여 헌법상의 기본적 인권들이 소홀히 취급되는 위험성이 농후하여 언제나 관심의 표적이 되어왔고 수다한 제도적 개선들이 끊임없이 이루어져 왔다. 수사의 종료 후 검사의 기소에 의해 형사재판절차가 개시된다. 그리고 이 형사소송의 절차와는 별도로 사인간의 법적 분쟁을 처리하기 위한 민사소송의 여러 절차가 존재한다. 민사, 형사 절차는 3심제로 운용되는데, 지방법원, 고등법원, 대법원으로 이어지는 3심급이 원칙이다. 다만 비교적 경미한 형사 및 민사사건은 지방법원의 단독판사, 지방법원의 항소부, 대법원의 3심급체제가 이루어진다. 변호사는 이러한 형사, 민사의 절차에서 국가권력으로부터 직접 일정한 권한과 책무를 부여받아 활동하는 것은 아니다. 하지만 그 절차의 완결성을 위하여, 헌법상의 법치주의를 관철하기 위하여 대단히 중요한 역할을 한다. 사법과정에서의 정의실현을 한다는 지위에서 변호사는 공익적인 역할을 수행하는 것이다. 재판 뒤에는 형집행절차 또는 민사재판의 결과를 실현하는 강제집행절차가 있다. 그리고 우리 헌법을 잣대로 하여 헌법의 이념을 위헌법률심판사건이나 헌법소원 사건 등을 통해 실현시켜 나가는 헌법재판절차, 행정청의 위법한 처분 등으로 침해되는 국민의 권리 또는 이익을 구제하고자 하는 행정소송절차 외에 1심이 특허법원에서 이루어지는 특허소송절차, 군사법원에서 이루어지는 군사법절차 등도 사법 분야에 포괄된다. 그리고 가정법원, 소년법원이 지역으로 보아 부분적으로 설치되어 일정한 가사사건, 소년사건을 전담하기도 한다.

* 한국헌법학회장․경북대법대교수․변호사

이하의 설명은 신평, “21세기 한국 법조의 바람직한 방향,”「공법학연구」제7권제5호(한국비교공법학회, 2006. 12.), 180-181면.

그러나 이와 같은 현행의 사법제도가 한 그루의 성숙한 나무로 커오기까지는 뿌리를 내림에서 시작하여 생장에 관여한 여러 호불호의 환경에 따라 자라온 세월의 역사가 숨어있다.

근대화의 물결이 밀어닥치기 전 우리는 왕조시대의 전통적 사법체계를 갖고 있었다. 이것은 현행의 사법체계와 여러 가지 조직원리를 달리 하는 것이긴 해도 우리 국민들이 갖는 법의식의 심층부는 이것과 관련하여 형성된 것이 많다. 그리고 우리 사법제도의 뿌리를 이룸에는 틀림이 없다.

그러나 조선왕조는 내부적으로 많은 사회적, 경제적, 정치적 모순을 안은 채 근대화를 맞이하게 되었다. 단단히 내부체제를 정비하고서도 그 높은 파고를 헤쳐 나가기가 쉽지 않았을 터인데, 그렇지 못했던 우리로서는 불행하기 짝이 없었다. 외부로부터 물밀듯이 밀려오는 강력한 힘에 밀리며 우리는 우리가 가졌던 전통의 문화를 하나하나 상실해가야 했다. 법문화나 사법제도에서도 마찬가지였다. 우리가 가진 문화, 제도를 그 장점은 살리고 단점을 보완해나가는 자주적 근대화의 경험을 거의 축적할 수 없는 채 외부의 힘에 그대로 쓸려나가며 우리는 그에 굴복해야 했다.

우리가 가졌던 전통적 사법체계는 행정권과 사법권의 통합상태에서 이루어진 것이다. 어쩌면 이것은 근대국가의 보편적 통치이념과는 도저히 맞출 수 없는 것이었는지도 모른다. 그래서 설사 우리에게 자주적 근대화의 기회가 주어졌다 해도 이를 대부분 폐기처분할 수밖에 없었던 것인지도 모른다.

여하튼 현재 우리는 적어도 사법체계에 관한 한 우리의 전통적 그것과는 거의 인연이 닿지 않는 제도 하에서 살고 있다. 그러나 그럼에도 그 전통적 사법체계가 오랜 기간에 걸쳐 이 땅에 숙성시켜 놓은 법문화는 제도의 단절에도 불구하고 여전히 일정부분 오늘에 살아 숨 쉬고 있다. 그러므로 우리는 그 옛날의 사법체계가 어떤 모습을 가지고 있었는지 둘러보고, 그로 인해 국민들이 현재의 사법제도와 상치하게 가지고 있는 법문화의 징표를 살펴보며, 국민들이 젖은 법문화 그들이 갖고 있는 법의식과 제도의 상치를 어떤 식으로 해결해감이 좋을지 모색해봄은 상당한 의의를 갖는다고 본다. 특히 우리 사회에 광범하게 퍼져있는 사법불신, 그리고 그것이 가장 상징적으로 표출된 사법피해자의 문제에 관하여 이러한 방식으로 접근해가는 것이 필요하다.

이 논문에서는 우선 전통적 사법체계를 사법기관과 재판제도에 중점을 두어 살펴본 뒤, 개화의 과정에서 이러한 것들이 외부의 강요 등에 의해 어떻게 변형되어가는지를 보고, 한편으로는 근대화의 물결에 떠밀려가며 우리가 갖고 있었던 자생적 힘이 어느 정도 응전(應戰)의 작용을 할 수 있었던 지에 관해서도 살핀다. 그 연후에 전통문화와 현실의 괴리에서 발생하는 문제점의 해결을 위한 고찰을 끝으로 부가하였다.

제2장 전통적 사법체계

Ⅰ. 개설

우리나라에서 ‘사법불신’은 하나의 트렌드로 자리잡았다. 검색 사이트에서 ‘사법불신’을 입력하면, 놀라울 정도로 많은 검색건수가 잡힌다. 왜 이렇게 사법체계나 법조인들에 대한 불신이 해가 다르게 나빠지고 있을까? 비단 사법에 대한 불신뿐만 아니라 입법․행정에 대한 불신도 심각하나, 사법이 원래 분쟁을 제3자적 중립적 지위에 있는 국가권력이 객관적으로 공정하게 해결함이 그 본래의 목적이라는 점에서 사법불신은 더욱 심각한 의미를 갖는다.

박종민 고려대 행정학과 교수는 2007년 12월 한국행정학회 학술대회에서 ‘정부신뢰와 정책혜택 및 정부공정성에 대한 태도’라는 논문을 통해 국가기관의 권위가 심각한 수준으로 추락했음을 밝혔다. 이 논문에 따르면 법원에 대해 신뢰한다는 응답이 1996년 70%에서, 2003년에는 58%, 2007년에는 48%로 추락했다고 한다(http://www.newsva.co.kr/uhtml/read.jsp?idxno=232106&section=S1N54&section2=S2N235).

그러한 불만, 불신의 원인을 우리는 여러 가지 추측할 수 있다. 무엇보다 실제로 언론사의 보도에 나타나는 사법부정에 관한 기사를 접하며 국민들의 여론이 악화되었다고 봄이 가장 정직한 태도일 것이다. 그러나 이 하나의 요인만으로 모든 사법불신을 설명하기에는 무엇인가 부족한 느낌이 든다. 구체적인 수치로 나타내기는 어렵다 해도, 사법불신에서 상당부분은 어쩌면 국민들이 생각하는 사법의 역할대로 현실의 사법체계가 움직여주지 않는 데서 생겨나는 것이 아닐까 하고 조심스레 추측해본다.

우리의 현재 사법제도는 주지하다시피 일본의 조선반도 침략정책에 따라 강제로 수입된 것에 그 시초가 있다. 이것이 근대적 사법제도로서의 일반성과 보편성을 상당히 가짐에도 불구하고, 그 전의 우리 사법제도와는 근본적으로 융화될 수 없는 성격을 가졌다. 즉 일본에 의한 근대적 사법제도의 도입으로 전통적으로 내려오던 우리의 사법제도는 쫓겨날 수밖에 없는 운명에 처했다.

양자의 근본적인 차이점은 근대적 사법제도가 ‘행정과 재판의 분리’에 기초한 것임에 반하여, 전통 사법제도는 양자의 통합에 그 기본뿌리를 둔다. 나아가 전통 사법제도는 강한 직권주의적 성격을 가진다. 따라서 과거 왕조시대에 억울한 일이 있는 백성은 고을 원님에게 달려가서 이를 호소하고, 그러면 고을 원님은 그 백성이 호소하는 사실과는 관련 없는 사실까지도 때로는 조사하여 사건의 원만한 해결을 도모했다. 사건의 당사자가 되어 자신의 힘으로 사건을 해결한다는 의식을 갖기보다는 고을 원님으로 상징되는 국가권력이 스스로의 원리에 따라 작동하며 만들어내는 은혜를 받는 것으로 생각했을 것이다. 이를 소위 ‘원님재판’이라고 하는 것이다. 원님재판은 우리의 전통적 사법제도 하에서 가장 중요하고 보편적인 재판으로 존재했다.

근대적 사법제도는 1894년과 그 이듬해의 갑오을미개혁으로 처음 이 땅에 모습을 드러내나 그로부터 기산하여도 100년을 조금 넘는다. 하지만 전통적 사법제도는 1,000년을 넘게 존재해왔다. 근대적 사법제도의 도입에 의해 표면상 자취를 감추긴 했어도, 국민들의 무의식 속으로 가라앉았다. 그리하여 우리 법문화의 일부분을 구성하고 있는 것이다.

상당수의 국민들은, 특히 제대로 된 법교육을 받을 기회가 없었던 국민들은 수사기관이나 법원에 자신의 억울한 사정을 호소하면 대체로 이를 기초로 하여 수사나 재판이 진행되어 국가권력의 광범한 조사권발동으로 문제가 잘 해결되리라 믿는다. 하지만 현실의 제도는 그렇지 않다. 자신의 책임 하에 증거를 수집․제출하여 수사기관이나 법원을 납득시켜야 함이 기본을 이룬다. 종종 자신이 생각하는 것과는 다른 엉뚱한 결론이 수사기관과 법원에서 나온다. 이때 이 결과를 자신의 책임으로 받아들여 승복하지 않는다. 이는 필시 수사기관이나 법원에서 불공정한 처리를 했기 때문으로 속단하게 된다.

이 논문에서는 우선 원님재판이 중심을 이루는 전통적 사법체계에 관하여 살펴보기로 한다. 이는 우리 역사에서 면면히 내려온 것으로 고려시대 이전에도 존재했으나, 나름대로 완결의 체계를 갖추게 된 조선시대의 모습을 개략적으로 살펴보도록 하자.

Ⅱ. 조선의 사법기관

조선시대에 분쟁해결기능을 맡아보던 사법기관은 중앙과 지방에 따라 차이가 있다. 속칭 ‘원님재판’은 바로 지방에서 행해지던 것이다. 그 외 국가에서 제도화된 사법기관이 아닌 경우에도 사법권을 행사하는 때가 없지 않았다.

1. 중앙의 사법기관

중앙에서 사법의 중추적 역할을 한 기관으로 사헌부(司憲府)․형조(刑曹)․한성부(漢城府)를 드는데, 이를 뭉뚱그려 삼법사(三法司)라고 일렀다.

이 부분의 설명은 주로 법원행정처(편), 「법원사」(법원행정처, 1995), 5, 6면을 참조하였다.

사헌부는 문무백관의 치적을 조사하여 규탄하며, 억울한 형벌을 밝혀내는 감찰기관이었다. 억울한 형벌의 호소가 주로 지방관의 처분에 기한 것이었기에 이를 경정한 사헌부는 오늘날의 견지에서 보면 일종의 상소심역할을 했다고 할 수 있다.

육조(六曹) 중의 하나인 형조는 그 산하에 중죄에 대한 상소심역할을 한 상복사(詳覆司), 법령의 조사를 한 고율사(考律司), 감옥의 관리와 범죄수사를 담당한 장금사(掌禁司), 노비와 포로에 관한 업무 그 중에서도 노비에 관련된 각종 민․형사재판을 담당한 장예사(掌隸司)를 두었다. 그 외에 법률교육을 담당한 율학청(律學廳), 죄인의 구금을 담당한 전옥서(典獄署)라는 기관이 있었다. 일반적으로 형조는, 재판기능을 가진 다른 하급기관의 감독기관인 동시에 수령이 관장하는 일반사건의 상소심역할을 수행했다고 할 수 있다.

한성부에서는 한성 내 5부와 도성 밖 10리에 걸쳐 일반행정과 경찰사무를 관장하는 동시에 각종 민․형사사건의 소송을 담당했다. 하지만 지역적 관할의 범위가 확대되는 경우가 있었으니, 호적 및 부동산관련 재판 그리고 분묘관계 소송의 상언(上言 : 국왕에게 상소하는 것)에 관하여는 전국의 사건을 관할하였다.

삼법사는 원래 사법기관으로서 기능함이 본질이 아니라, 고유의 직무를 처리하는 범위 내에서 사법기능을 담당했다고 할 수 있다. 이에 반하여, 본래적 의미에서의 사법기관은 의금부(義禁府)이었다. 의금부는 왕의 명에 의하여 왕족․관리․사족(士族)의 범죄, 국사범, 역모죄 및 반역죄, 평민의 왕실․왕족에 대한 범죄, 삼강오륜을 깨뜨린 범죄 등에 대한 재판을 단심으로 행하였다. 그런데 마지막의 삼강오륜에 관한 범죄 중 중범(重犯)은 의정부․양사(兩司 : 사헌부와 사간원)․의금부의 관원들이 합동으로 참여하여 구성하는 ‘삼성추국’(三省推鞫)의 재판절차를 취했다.

조선시대에 역옥(逆獄)과 강상(綱常)에 관계되는 형사사건은 죄질이 아주 중하다고 보아 사실심리를 일반적인 절차에 맡기지 않고 사건이 발생할 때마다 일종의 비상설 특별재판소라 할 수 있는 ‘국’(鞫)을 설치하여 국청(鞫廳)에서 사실의 심리와 재판을 행하였다. 이때 왕이 친히 절차를 주재하면 친국(親鞫), 왕으로부터 위임을 받은 위관(委官)이 대신 행하면 추국(推鞫)이라고 불렀다. 심희기, 「한국법제사강의」(삼영사, 1997. 3.), 227면에서 참조.

삼법사와 의금부 외에 포도청(捕盜廳)․병조(兵曹)․승정원(承政院)․비변사(備邊司) 등의 기관들도 관장업무와 관련된 범죄자를 체포하여 처벌할 수 있었다고 한다.

2. 지방의 사법기관

지방에서 사법기능을 수행한 기관으로는 관찰사․수령․암행어사를 들 수 있다. 그 중에서 가장 보편적으로 국민들에 대한 재판을 수행하던 것은 ‘원님’으로 불리던 수령이다.

조선의 지방관제는 8도와 이 각 도를 다시 여러 지구로 세분한 제읍(諸邑)으로 크게 나눌 수 있고, 제읍은 여러 가지 요소, 가령 취락의 대소나 인구의 다과, 경작지의 광협, 국방상 필요의 유무 등에 따라 부, 대도호부, 주(목), 도호부, 군, 현 등으로 나누어진다. 이정규, 「한국법제사」(국학자료원, 1996. 8.), 163-167면 참조.

이 부분의 설명은 주로 위 「법원사」, 6-7면 참조.

관찰사는 한 도(道)의 행정․사법을 통할하고 관하 목(牧)․군(郡)․현(縣)의 수령을 지휘감독하였는데, 감영이 소재한 곳의 부윤(府尹)․목사(牧使)를 겸하는 경우가 많았다. 재판기관으로서의 관찰사는 유형(流刑)이하의 형사사건을 제1심으로 직접 처리하였고, 관하 수령이 재판한 민사사건의 상소심을 담당했다. 상소심이라고 해서 직접 다시 재판한 게 아니라, 수령에게 판결방향을 지시하여 수령이 이에 따라 다시 판결하는 형식이었다.

수령은 관찰사 밑에서 관할 지역을 다스리던 지방관의 총칭이다. 부윤․목사․대도호부사(大都護府使)․도호부사(都護府使)․유수(留守)․군수(郡守)․현령(縣令)․현감(縣監) 등 다양한 직책이 모두 수령으로 총칭된다. 수령은 태형(笞刑) 이하의 가벼운 형사사건과 일반 민사사건의 제1심을 맡았다. 그러나 조선시대의 재판제도에 있어서 상소심 재판은 극히 일부에 한정되었을 것이라는 점에서, 백성들이 받는 재판의 대부분은 바로 수령에 의한 ‘원님재판’이었을 것이다. 그래서 수령의 가장 기본적인 임무는 이 재판업무와 조세를 거둬들이는 일이었다.

수령은 관직과 품계상으로는 차별이 있었으나 그 권한상으로는 평등했다고 한다. 위 「한국법제사」, 166-167면.

왕의 특명을 받아 지방에 몰래 파견되어 지방관들의 잘못을 살피고 백성의 사정을 조사하는 일을 맡았던 암행어사는 지방수령의 관인을 빼앗고 파직을 할 수도 있었다. 지방관을 대신하여 재판도 하였는데, 말하자면 부정기 순회재판소의 역할을 했다고 할 수 있다.

3. 기타

조선시대에 관리는 자신이 소속된 국가기관 그 자체로 인식하여 백성에 대한 재판과 형벌권을 행사하는 경우도 있었다고 한다. 관리의 직함을 갖지 않은 양반도 그 고을의 백성이나 자기 소유의 노비에 대해서 재판권과 형벌권을 행사했다. 조선시대에 마을 내의 소소한 분쟁에 대하여는 마을 내에서 자치적으로 처리하도록 하는 경우가 많았고, 이를 관장한 것은 마을의 지배층인 양반들이었다. 노비에 대하여는 소유권이 인정되었으니, 노비에게 형벌을 가하여 설사 그가 죽었다 하더라도 그럴 만한 상당한 이유가 있으면 관대하게 취급되었다.

이 부분 설명은 위 「법원사」, 7면의 설명을 주로 참조함.

노비는 매매 또는 교환의 대상이었고 당해 노비의 몸에서 출생한 자식 역시 근대 민법상의 용어로 쳐서 천연과실의 취득원리에 의해 소유권을 가지는(위 「한국법제사」, 197-198면,), 인격적으로 참혹한 존재였다. 그러나 시대가 흐름에 따라 점차, 첩실로 들어간다든지 노역의 충실이나 정의(情誼)로 말미암아 가족 구성원으로 대우받는 등 노비의 신분적 위치가 상승하는 경향을 보였다고 한다(이정규, 전게서, 217면).

Ⅲ. 조선의 재판제도 개관

1. 소송의 제기와 판결

조선시대 소송의 제기는 ‘소지’(所志)라고 하는 문서의 형식으로 제출하였다. 소지의 내용은 지금 의미의 민사소송의 것도 있었으나, 형사고소나 고발, 행정청원 혹은 행정소송 등의 것을 포함한 아주 다양한 범위를 포괄하였다.

이는 당시의 공문체인 이두체로 작성됨이 원칙이었고, 재산의 소재, 소유자, 신분, 권리침해 내용 등에 관하여 간략하게 기술한 것이었다(위 「법원사」, 10면)

예컨대 잘못 부과된 조세를 감해달라는 요청, 주민에 대한 부역․징발을 허락해달라는 서원의 요청 등을 들 수 있다(위 법원사」,12면).

이 부분에 관한 것은 위 「법원사」, 8면의 설명을 주로 참조하였다.

당사자나 관계인이 소지를 관청에 제출하면, 수령은 이를 읽고 반대당사자를 대질시켜야 할 경우 이를 하고, 즉결로 처리할 수 있는 것은 그렇게 했다. 사실관계를 조금 더 조사해야 할 필요성이 있는 경우에는 미루어두었다가 다른 신속히 처리할 수 있는 재판이 끝난 다음에 시간을 갖고 재판했다.

소송당사자 중 원고는 元告, 피고는 被告, 元雙, 雙이라고 하였는데, 때때로 원․피고를 모두 합하여 元雙이라고 하기도 했다(위 「법원사」, 10면).

수령이 面任里任․鄕所를 파견하여 조사보고를 명하는 경우가 있었다(위 법원사」,  10면)

그런데 설사 민사소송의 성격을 갖는 소지를 제출해도, 재판과정에서 재판의 목적을 달성하기 위해 형벌이 필요하다고 수령이 판단하면 언제든지 체형도 가하는 형사재판의 성격을 지니고 있었다. 이는 현대사회에서 말하는 징벌적 손해배상(punitive damages)을, 책임 있는 자에게 금전이 아니라 형벌로 가한다고 이해하면 편할 것이다. 결국 원님재판은 사건의 실체를 파악해나가는 과정에서 형식에 구애받지 아니하고, 다양한 수단을 구사하여 재판의 목적을 달성하는 것이라고 할 수 있다. 또 조선시대의 재판이 객관적인 입장에 있는 공권력이 제3자적 입장에서 분쟁의 해결을 위해 개입한다는, 지금 우리가 말하는 사법기능의 일환이라기보다는 행정적인 조치라는 점을 이해하지 않으면 안된다.

이처럼 수령의 재판은 단독으로 하였으나 형조나 한성부의 재판은 대체로 합의에 의하여 처리되었다. 판결을 표시한 문서를 ‘제사’(題辭) 또는 ‘입안’(立案)이라고 하였다. 제사는 제출된 소지의 끝 부분에 바로 적었는데, 이는 확정판결인 수도 있고 때로는 심리를 진행해가는 과정상의 명령일 수도 있었다. 입안은 말 그대로 독립된 문안을 말한다. 하지만 입안 역시 소송과정 상의 증명․지시 등 여러 가지 내용을 갖고 있어, 판결문을 특히 ‘결송입안’(決訟立案)이라고 부르는 경우가 많았다.

승소한 것을 得伸, 得決 등으로 부르고, 패소는 落訟이라 하였다(위 법원사」,  같은 면).

2. 형벌

이 부분에 관한 것은 위 「법원사」, 11-12면에서의 설명을 주로 참조하였다.

조선시대의 형벌은 크게 보아 ‘정형’(正刑)과 ‘윤형’(閏刑)으로 나눌 수 있다. 그리고 정형은 다섯 가지 즉 태형(笞刑)․장형(杖刑)․도형(徒刑)․유형(流刑)․사형(死刑)로 나누어진다.

이를 ‘오형’(五刑)이라고 하는데, 동양철학상의 오행의 원리를 모범으로 하여 만든 것이라고 한다(이정규, 앞의 책, 447면 이하)	.

태형은 경죄를 범한 자에게 작은 몽둥이로 치는 것이다. 장형은 이보다 더 무거운 죄를 지은 자에게 큰 몽둥이로 치는 것이다. 비교적 중한 죄를 범한 자를 관청의 감독 하에 변경지대에 보내어 군역에 복무하게 하거나 야철작업 등 힘든 노역을 부과시키는 것이 도형이다. 도형에는 반드시 장형이 부가되었다. 중죄를 범한 자를 먼 지방으로 귀양보내어 죽을 때까지 고향에 돌아오지 못하게 하는 것이 유형인데, 이 역시 반드시 장형이 부가되었다. 사형은 가장 중한 형벌로 교수형과 참형(斬刑)이, 참형은 다시 신체의 특정한 몇 군데에 칼질하여 상처를 낸 후 목을 베는 능지처사(陵遲處死), 목을 베어 그 머리를 장대에 매달아 일반인에게 보이는 효수(梟首), 시장에서 일반인의 참관 하에 집행하는 기시(棄市) 등이 있었다.

윤형은 신분에 과하는 형이다. 예컨대 문관이 죄를 지어 태 50의 형에 해당하면 현직에서 해임하여 다른 관직으로 보내고, 장 60의 l형에 해당하면 관직 1등급을 강등시키는 등으로 행해졌다. 그 외 금고(禁錮)라는 것이 있어, 일정기간 관리가 될 수 있는 자격을 박탈하는 명예형이었다.

유형 이상의 재판은 형조․한성부․관찰사가 직접 관장했는데, 다만 사죄는 3번 복심을 거치게 했고, 최종 최고의 복심은 왕이 직접 담당했다.

3. 재판에서의 대리인

이 부분에 관한 것은 위 「법원사」, 9-10면의 설명을 주로 참고하였다.

조선시대의 재판에는 본인이 다른 사건으로 유죄판결을 받아 유배 중이라거나 공무로 멀리 떠나 임무 수행 중에 있는 경우, 상중(喪中)에 있는 경우, 그가 사족(士族)의 부녀자라면 아들이나 사위, 조카, 노비 등이 대리로 재판받을 수 있었는데 이런 예외적인 경우가 아닌 한 ‘대송’(代訟)이 허용되지 않았다. 즉 본인이 직접 출석하여 진술을 해야 하는 것이 원칙이었다. 그러나 고관이나 권문세가의 사람들은 대송인을 두어 재판에 임하는 것이 오히려 상례였다고 한다.

이정규, 앞의 책, 631면.

4. 상소

이 부분에 관한 것은 위 「법원사」, 9면의 설명을 주로 참고하였다.

재판에 대한 불복은, 재판을 담당했던 관원이 경질되고 난 후 신임관에게 다시 제소하는 방법이 보편적으로 사용되었다고 한다. 그리고 조선시대의 재판이 행정조치의 일환으로 인식되었기 때문에 판결의 확정이라는 것은 생각하기 어려웠다.

굳이 현재 식의 상소개념에 따라 보자면, 수령의 재판에 대하여는 관찰사에게, 관찰사의 재판이나 형조․한성부의 재판에 대해서는 사헌부에 상소할 수 있었다. 이도 여의치 않으면 왕에게 직소하는 ‘상언’(上言)이라는 마지막 상소제도가 남아있었다. 하지만 이는 지극히 원통한 사정이 있는 아주 예외적 경우에 한하여 허용되었다.

이를 議送이라고 했는데, 원심재판을 담당한 수령을 경유하여 제출했고, 관찰사가 원심판결을 시정할 필요가 있다고 판단하면 수령에게 판결의 경정을 지시하였다.

사헌부에 의해 상소가 기각되면 ‘퇴장’(退狀)을 발급받았다.

그러나 이러한 것이 우리가 생각하는 상소개념과는 틀리다는 사실을 알 수 있다. 즉 1984년의 갑오경장 직전 일본이 제시한 내정개혁안 중 사법제도의 개혁에 관한 한 내용으로 ‘심급제를 획정하여 항소, 상소의 길을 열 것’이 들어가는 것을 보아도 그렇다. 이 점에 관하여는 전봉덕, “근대사법제도사(2), 「대한변호사협회지」3호(대한변호사협회; 1972. 5) 참조.

상언은 서면으로 상소장을 작성하여 국왕이 행차하는 길 앞에 엎드려 호소하는 것이고, 그 외 국왕이 행차하는 길 잎에서 징이나 북을 두드려 억울함을 호소하는 격고(擊鼓) 혹은 격쟁(擊錚)의 방법이 있었다고 한다(위 「법원사」9면 및, 이정규, 앞의 책 638면 참조).

이정규, 앞의 책, 638면.

제3장 근대화 과정에서 일어난 사법체계의 변형

Ⅰ. 개설

한반도는 동아시아에서 가장 중요한 전략적 요충지로서, 중국과 일본, 러시아의 3 강대국이 서로 접하는 곳이기도 하다. 한반도를 제압한 강대국은 동아시아 전체의 패권을 차지할 수 있었다. 19세기 후반부터 동아시아 지역에 형성된 힘의 폭발적 각축현상은 아주 뚜렷했다. 후발 제국주의주의자인 일본과 러시아가 세계의 선진 제국주의주의자를 따라잡기 위해서는 한반도의 실효적 지배를 통한 세력확대가 필수조건이었다. 늙은 사자 중국은 중국대로 어리석은 회춘의 꿈을 이루기 위해서 한반도의 끈을 놓을 수 없었다. 반면에 조선은 폐쇄적이고 고식적인 정치로부터 회생을 하지 못한 채 자멸의 길을 비틀거리며 걸어갔다.

1876년 을사수호조약의 체결을 계기로 한반도에 본격적인 침투를 시작한 일본은 가장 빠르고 확실하게 자신의 잇속을 챙겨나갔다. 무력에 의한 협박, 속임수가 일본의 대(對)조선정책의 기본이었으나, 조선조정은 무기력하게 이에 굴복해갔다.

1894년 동학농민전쟁을 이용하여 일본은 청일전쟁을 일으키고 본격적인 조선의 지배를 달성해가고, 1905년 러일전쟁에서마저 승리하자 조선을 보호국으로 전락시키고 통감부를 설치하여 실질적인 한반도 지배를 이루었다. 이어 1910년에 명목상으로만 존재하던 조선의 조정을 없애고 완전한 합병을 이루어 식민통치를 시작한다.

청일전쟁을 전후하여 일본은 조선 내정에 적극적으로 개입하며 그 개혁을 내건 뒤 그 자신이 갖고 있던 사법제도를 조선의 실정을 감안하여 바꾼 뒤 조선에 이입시켰다. 그후 러시아의 세력이 조선반도에 미치며 한때 일본의 간섭과 침투가 멈칫한 시기가 찾아온다. 이때 우리는 자생적인 근대화를 추구할 수 있는 절호의 기회를 맞았으나, 그 기간이 너무 짧았고 또 근대화를 향한 우리의 내부적인 역량이 부족하기도 했다. 작은 변화와 성과는 있었어도 전체적으로 보아 별 의미 없이 그 기간을 보내버린 우리 앞에 러시아의 세력을 물리친 일본은 더욱 험악한 기세로 다가섰다.

1905년에 조선을 보호국으로 만든 뒤 일사천리로 1910년에 한반도를 완전히 병탄한 식민통치가 행해졌다. 보호국으로 하고나서는 더 이상 일본은 다른 눈치를 볼 것 없이 사법체계도 자기들의 구미에 따라 변형시켰고, 식민통치 하에서는 내선일체(內鮮一體)로 하여 내지인 일본의 사법제도를 거의 그대로 한반도에 적용시켰다.

이렇게 자주적 독립, 국가경영의 경험은 우리에게 거의 주어지지 않았고, 사법의 영역에서 조선이 갖고 있던 체계는 극적으로 소멸되었다. 전통과의 철저한 단절을 이룬 그 자리에, 서구의 사법체계를 모방하여 그들 특유의 전체주의적 사고로 변형시킨 일본 사법체계가 들어섰다. 해방 후 인권을 중요시하는 서구의 사법체계의 소개와 부분적인 이식이 이루어졌음에도, 불행하게 일본에 의해 강제이입 혹은 수입된 사법체계는 현재 우리 사법체계의 모태가 되었다고 할 수 있다.

사실상 국권을 강탈당한 을사보호조약을 전후하여서부터는 사법제도, 체계의 점에서 우리의 의지가 작용할 여지가 전혀 없었다고 할 수 있다. 그러므로 이러한 시기의 변화는 전통 법문화의 양태, 그와의 상관관계 등을 고찰하는 이 논문에서는 별 의미가 없다. 그러므로 여기에서는 그 전까지의 사법체계의 변화를, 시간적 순서에 따라 좇아가며, 전통적 사법체계가 어떻게 변모, 소멸되어가는가를 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 갑오을미개혁에 의한 일본식 사법제도의 도입

청일전쟁 직전에 일본의 오토리(大鳥圭介) 공사를 통해 전달된 일본 정부의 5개조 내정개혁안의 하나로 ‘법령을 정비하고 사법제도를 개혁할 것’이 들어갔다. 이어 전달된 일본 각의의 2차결정인 ‘조선국내정개혁안’에도 ‘재판을 공정히 할 것’이라는 사항이 들어간다. 그후 한 차례 더 유사한 내용으로 ‘내정개혁방안강목’이 제시된다. 일련의 이와 같은 내정개혁안을 검토한다면 사법제도의 개혁은 그 기본부분을 이루는데, 이를 ① 사법권과 행정권을 분리할 것, ② 재판소를 창설하고 재판을 공개, 공정히 할 것, ③ 심급제를 획정하여 항소, 상소의 길을 열 것, ④ 재판소구성법, 민형사소송법, 형법, 민법, 절차법과 실체법을 제정할 것 등으로 집약할 수 있다. 조선의 전통적인 사법체계를 그들이 생각하는 근대 사법체계로 바꾸어나가기 위해서 가장 긴요한 개혁의 요소들을 들었다고 할 수 있다.

전봉덕, 앞의 논문, 54-56면 참조. ‘재판을 공정히 할 것’이라는 사항의 설명으로 “該國 現在의 裁判制度에 依하면 地方長官이 訟件을 受理하고 그 判決로 終審을 삼고 다시 抗訴, 上訴의 길이 없다. 경우에 따라서는 理非曲直其處을 잃고 往往 寃枉에 屈하고 更히 補申의 길을 얻지 못하고 있는 까닭에 外交上 事務 또한 繁雜을 가져오고 있다. 故로 訟廷을 公開하고 審理의 公平을 期해야 한다. 此際 裁判制度를 設備하고 裁判官을 常置하고 裁判所의 階級을 劃定하여 抗訴의 길을 開通함이 可하다.”고 하였다.

전봉덕, 앞의 논문, 56면.

그런데 근대 사법제도에 대한 접촉․이해는 1876년 개항 이후 우리 측에서도 꾸준히 범위를 넓혀나갔다고 한다. 1881년 조사시찰단의 일원으로 일본에 파견된 엄세영이 사법성을 시찰한 후, 그 사법제도 및 관련법령들을 세밀히 번역․소개․평가한 것이 그 효시이고, 또 1883년에서 1884년 사이에 한성순보를 통해 일본의 법원조직․소송절차나 서구의 사법제도 등에 관해 소개가 되어 일반 대중에까지 그 지식이 확산되는 계기를 마련하였다. 하지만 이러한 성과들이 그후에 급박하게 벌어지는 일본식 사법제도의 수입에 있어서, 우리 전통 법문화의 일부요소들을 삽입하며 문화적 충격을 완화시키는 역할, 혹은 우리의 주체적 역량으로 급격하게 수입된 외부 법문화를 소화시켜나가는데 도움을 주는 역할을 어느 정도 해나갔다는 어떠한 증거도 없다.

신우철, “근대사법제도 성립사 비교연구,”「법조」612호(법조협회, 2007. 9.), 85-94면 참조.

일본은 위에서 본 내정개혁안의 제시에 그치지 않고 경복궁에 무력침입하고, 청일전쟁을 일으킨 다음 김홍집을 수반으로 한 초정부적 회의기관인 군국기무처를 수립하게 한다. 군국기무처는 약 60일간에 걸쳐 총 208건의 개혁입법을 통과시킴으로써 정치적, 사회적 개혁의 얼개를 만들었다. 이 군국기무처는 박정희가 일으킨 1961년의  5․16 군사정변 후의 국가재건최고회의, 전두환 일당이 일으킨 1980년의 광주민중항쟁 무력진압 후의 국가보위 입법회의를 연상시키는 기구로 우리 역사상 흥미로운 존재라고 하겠다.

여하튼 이때 이루어진 개혁 중 사법제도의 개혁에 관련되는 부분은 ① 형조를 폐지하고 법무아문(法務衙門)을 설치, ② 의금부를 폐지하여 관공리의 공죄(公罪)를 다루는 의금사(義禁司)를 설치, ③ 연좌율 폐지, ④ 고형(拷刑)의 금지, ⑤ 대소관원의 사죄(私罪) 및 대소인민의 재판권은 법무아문이 처리하는 것 등이 들어간다. 법무아문 관제에 의하면, 법무아문은 사법과 경찰, 사면을 관장하며 향후 설치될 고등법원 이하 각 지방재판소를 감독하며 총무국, 민사국, 형사국, 회계국을 두고 사법인사와 민형재판사무를 담당토록 하였다. 하지만 실제로는 고등법원과 각 지방재판소의 설치는 되지 않았고, 의금사가 법무아문권설(權設)재판소로 명칭이 바뀌었을 따름이다.

전봉덕, 앞의 논문, 56면.

전봉덕, 앞의 논문, 57-58면 및 위 「법원사」, 17-18면 참조.

Ⅲ. 홍범 14조의 선포와 사법제도의 개혁

일본이 청일전쟁에서 승리하고 난 후 이제 조선의 내정에 대한 간섭은 다른 나라의 눈치를 보지 않고 더욱 노골적으로 진행되었다. 오토리(大鳥) 공사에 뒤이어 부임한 강경파 이노우에(井上馨) 공사는 군국기무처를 폐지하고 내정개혁을 밀어붙였다. 이노우에의 연출로 고종은 1895년 1월 7일 왕실백관을 이끌고 종묘에 나아가 내정개혁의 취지를 담은 홍범14조를 선포하였다.

그 중 제13조는 “민법, 형법을 제정하고 불법감금, 징벌을 금하여 인민생명재산을 보호한다.”고 규정하였다. 이는 근대사법제도가 추구하는 기본원리의 선언인 동시에 민, 형법의 제정 및 재판제도의 개혁을 예정한 것으로 볼 수 있다.

이때 이루어진 내정개혁조치 중 가장 두드러진 것이 사법제도의 개혁이었다. 사법제도개혁에 관한 법령이 3월에서 5월 사이에 속속 등장했다.

법률의 명칭이 처음 사용된 제1호가 바로 재판소구성법이었다. 이 법은 일본의 개화경험을 토대로, 일본에서 만들어졌던 사법직무정제(司法職務定制, 1872년), 대심원제재판소직제장정(大審院諸裁判所職制章程, 1875/1877년), 치죄법(治罪法, 1880/1882년), 재판소관제(裁判所官制, 1886년), 재판소구성법(裁判所構成法, 1890년) 등 일본 역대 법원조직 법제를 다양하게 참조하되, 여기에 조선의 특수사정을 감안하고 부분적으로 영국의 법원조직 법제까지 수용하여 만들어진 복합적 성격의 법전이라고 한다. 하지만 조선에서 재판소구성법이 법률로 처음 제정된 사실 자체가 일본식 사법근대화 모델을 따른 것으로 평가될 수 있다.

재판소구성법의 시행일은 1895년 음력 4월 1일인데 이 날을 기준(4월 25일)으로 하여 ‘법의 날’이 기념된다. 우리에게 있어서 근대식 사법제도가 도입되는 역사적 의미를 갖고 있다고 하겠다.

재판소구성법이 당시 조선의 법무아문 관계자에 의하여 기초되었을 가능성이 있다는 흥미로운 주장이 있다(신우철, 앞의 논문, 102면 이하). 하지만 재판소구성법이 우리의 현실과 실정을 감안하여 새로운 법질서를 마련하려는 의도가 아니라, 근대식 사법․재판제도를 급속히 도입하려고 제정된 것이라면 그 기초자가 누구일까 하는 문제가 큰 의미를 갖는 것은 아니라고 본다,

신우철, 앞의 논문, 105면.

신우철, 앞의 논문, 108면. 일본 근대화 작업에서 mastermind의 한 사람인 이토-히로부미(伊藤博文)는 법원의 설치를 제1로 하고, 법전의 편찬을 제2에 두었다는 점에 관하여서 위 논문, 같은 면의 주)76 참조.

이 법은 장래 사법권의 완전한 독립을 염두에 두고 행정권으로부터 분리된 재판소의 창설을 목적으로 한 것이었다. 그 내용을 보자면, ① 재판소의 종류를 지방재판소, 한성 및 인천 기타 개항재판소, 순회재판소, 고등재판소, 특별법원의 5종으로 한다. ② 지방재판소는 일체의 민형사재판을 관할하며 단독판사의 재판을 원칙으로 하고 합의재판은 예외로 한다. ③ 한성 및 인천 기타 개항재판소는 일체의 민형사재판을 관할하는 외에 치외법권을 가진 외국인에 대한 민형사재판도 관할한다. ④ 순회재판소는 3월에서 9월 사이에 법부대신이 지정하는 장소에서 임시개정하며 부산, 원산의 개항재판소 및 각 지방재판소의 상소를 관할한다. ⑤ 고등재판소는 국가최고의 재판소이며, 3인으로 구성되고 재판장은 법부대신 혹은 법부협판(協辦)이 겸임하고, 한성 및 인천개항재판소의 상소만 수리한다. ⑥ 특별법원은 왕족의 범죄만을 다스리는 형사재판소이며 종전의 법무아문권설재판소의 계승이었다. ⑦ 판사와 검사는 원칙적으로 사법관시험에 합격한 자라야 하며, 칙임(勅任) 또는 주임(奏任)관이고, 서기는 판임관으로 법부대신이 임명한다. ⑧ 검사는 영장의 집행, 범죄수사, 증거수집재판의 집행을 담당하고, 정리는 문서의 송달, 법정의 관리, 강제집행 등 사무에 종사한다. ⑨ 법정용어는 조선어이며, 외국인은 일본어로 재판받을 수 있다.

위 「법원사」, 18면.

전국의 각 부(府)에 개설하는 것으로, 관할구역은 각 부(府)의 행정관할구역과 동일하였다(위 「법원사」, 20면).

전봉덕, 앞의 논문, 60면.

이 재판소구성법에 의해 최초로 탄생한 재판소가 한성재판소인데, 그해 4. 16.의 법부령 제1호에 의하면, 그때까지 한성부에서 수리한 민형사사건 중 판결나지 않은 것은 모두 한성재판소로 이송하게 하였다. 지방재판소 및 개항재판소도 속속 개설되어갔는데, 역시 종래 감영이나 유수영 기타 지방관아에서 행하여온 재판사무가 이 재판소들로 이관되었다.

위 논문, 60-61면.

그해 4. 29. 공포된 법부령 제3호 민형소송규정은 재판진행에 필요한 소송절차를 규정한 것이다. 우리의 사법제도 근대화 과정에서 민사․형사소송에 관해 규정한 최초의 절차법으로 이를 계기로 하여 비로소 민사사건과 형사사건을 구분하여 재판하는 근대적 재판절차를 가지게 되었다.

이 민형사소송규정에 따르면, 민사소송은 원고가 소구(訴求)요지와 사실을 적은 소장을 제출하며, 피고는 소답(訴答)의 요지와 사실을 적은 답서(答書)를 제출하고, 원피고는 각각 자기주장을 서면으로 보충할 수 있으며, 인증, 물증을 제출하여 입증할 수 있었다. 판사서기는 변론기록을 작성하여야 하며, 판결서는 요지에 이유를 붙여 판사가 작성토록 하였다. 형사소송은 검사가 고소, 고발을 수리하고 또는 직접 범죄를 수사하며 증거를 수집하여 공소를 제기할 수 있고, 공소장에 증거물을 첨부하여 재판소에 심판을 청구하였다(위 논문, 61면).

위 「법원사」, 37면.

이 규정에서는 변호사제도의 전신인 ‘대인’(代人)제도에 관한 내용도 들어가 있었으나, 제도적으로 발전을 보지는 못한 채 사문화되어 있었다고 한다. 그후 1897년 법부 훈령으로 ‘대서소세칙’이 시행되어(김효전, 앞의 책, 2면), 1905년 법률 제5호로 변호사법이 공포될 때까지 과도적 역할을 수행하였다.

재판소구성법 제56, 57조에서는 과도적으로 지방관에게 법관겸직을 당분간 인정하였으나, 그해 3. 25. 재판소구성법공포와 함께 법관양성소규정이 칙령으로 공포된 바 있다.

이 칙령에 의하면, 소정의 입학시험에 합격한 20세 이상의 현직 관리 중에서 선발하여 재판기간 6개월에 법학통론, 민법, 형법, 민사소송법, 형사소송법 기타 현행 법률을 배워 졸업시험에 합격하면 졸업증서를 줌과 함께 법관이나 검사로 임명하였다. 교수로는 미국인, 일본인 등이 위촉되었다(위 논문, 61면).

1895년 11월 1회 졸업생으로 그후 대한민국의 부통령을 지낸 함태영 외 47명이 배출되었고, 2회 졸업생 39명이 그 이듬 해 배출되었으나 그후 법관양성소는 일시 페쇄되었다(위 논문, 61면). 이 때의 법관양성소와 1903년에 다시 개교한 법관양성서의 실제운용에 관하여는 김효전, 앞의 책, 209-258면 참조.

그러나 이러한 개혁조치들은 철저하게 일본이라는 외부세력에 의해 강요된 것이라고 할 수 있다. 자생적 제도발전의 소치가 아니기 때문에 외부여건에 따라 뿌리채 흔들리는 취약성을 안고 있을 수밖에 없었다.

Ⅳ. 대한제국(大韓帝國)의 사법제도

1. 개설

청일전쟁은 일본의 압승으로 끝났다. 하지만 조선반도에 대한 지배는 바로 일본으로 넘어가지 않았다. 일본의 강압적 태도에 분노하던 조선의 조정은 극동으로 활발하게 진출하던 러시아에 기대었다. 다급해진 일본은 ‘민비시해’의 을미사변(1895년)을 일으켜 사태의 만회를 꾀했으나 이것은 자충수였다. 다음 해인 1896년 2월 고종은 러시아 공사관으로 체류지를 옮긴 ‘아관파천’사건이 일어났다.

이렇게 성립하게 된 친로파내각은 과거의 일본식 개혁이나 법령을 무시하고 제도를 갑오개혁 이전으로 돌리려는 경향을 보였다. 그러나 한편으로는 서재필을 비롯한 자주자강파의 주장도 일부 수용하여 자주적인 내정개혁의 모습도 얼핏 나타나게끔 되었다.

고종은 1897년 2월에 러시아 공사관에서 돌아와 그해 8월에 년호를 ‘광무’로 개정하고, 그해 10월에 국호를 ‘대한’으로 하여 새로운 국운이 찾아오기를 빌었다.

일본의 무력을 배경으로 들어섰던 구제(舊制)를 폐지하고, 나라의 실정에 맞는 제도의 성립을 표방했으나 여러 가지로 혼란스러웠다. 그럼에도 이 시기가 법제도의 측면에서 특히 주목을 받을 수밖에 없는 것은, 무너져가는 나라이었을망정 그래도 잠깐 한숨 돌리며 스스로의 자구노력을 기울일 수 있었던 때이기 때문이다.

이때 성립된 법제도를 보면, 결국 우리의 전통적 법문화가 어느 정도 근대화된 법문화와 타협을 이룰 수 있는지를 생생하게 보여준다. 그리고 외부적 충격을 조선왕조가 어느 정도 자체적으로 소화시킬 수 있었던가 하는 점이 여기에 잘 나타나있다. 이 소화의 한계를 넘는 바깥의 힘에 의한 강제적이고 일방적인 제도의 주입은 체제의 전복으로 이어질 가능성을 농후하게 안고 있는 것이다. 그 주요한 모습들을 살펴보자.

2. 대한국국제(大韓國國制)의 제정

조선조정은 황실을 중심으로 한 근대화정책을 본격적으로 추진하고자 했는데, 그 과정에서 나타난 가장 뚜렷한 예가 1899년 8월에 제정된 대한국국제이다. 이것은 당시의 만국공법을 참조하여 국제법상의 국가개념을 염두에 두고 기초된 것으로 그 성격을 오늘날의 헌법과 유사한 것으로 볼 수 있다. 그러나 그 내용을 보면 아주 실망스럽다. 이것은 당시 일본의 메이지 헌법에서 제1장 ‘천황’의 각 조문을 참조하여 내용을 구성하고 용어 자체도 같은 것을 사용하는 경향을 보였다. 메이지 헌법에서 이미 나타난 의회나 신민의 권리의무 규정 같은 것은 아예 없었다. 오직 ‘대한국대황제’(大韓國大皇帝)의 군림만이 규정되었다. 죽어가는 사람이 마지막으로 눈을 한번 부릅떠보는 형국이라고나 할까.

위 「법원사」, 23면.

전봉덕, “근대한국사법제도사(3),”「대한변호사협회지」제5호(대한변호사협회, 1973. 5.), 52면 참조.

전문 9개조로 이루어진 대한국국제는, 먼저 대한제국이 자주독립국임을 선포하고(제1조), 황제의 군권(君權)이 무한하고 불가침의 것임은 선언한 위에(제2, 3, 4조), 황제의 육해군통솔권과 계엄권(제5조), 법률제개정권 및 집행권, 사면권(제6조), 행정관제와 봉급개정권, 칙령발령권(제7조), 문무관 임면권과 영전수여권(제8조), 외교사절파견권, 선전강화 및 조약체결권(제9조) 등을 밝혔다.

3. 지방제도의 환원과 각급 재판소의 설치

아관파천 후에 전국을 13도로 개편하고, 각 도에 관찰사를 두게 되었다. 일본의 지시에 의한 개혁조치에서는 전국을 23부로 나누었던 것을 고쳐, 과거처럼 도(道)와 그 책임자인 관찰사를 복구시킨 것이다. 관찰사 밑에는 군수를 두었다. 또 중앙에는 의정부가 다시 들어섰는데 그 내용은 과거와는 조금 달랐다. 재판소의 설치는 짧은 기간 안에 복잡하게 바뀌어나가나, 그 근본은 개항장 재판소 외에 각 도에 하나씩의 지방재판소를 두는 것이었다.

1898년 1월에 법부대신 이유연이, 관찰사나 한성판윤은 방백(方伯)인데, 방백의 소관에서 민형사재판사무를 빼면 경기관찰사나 한성판윤의 소임이 무엇인지 알 수 없게 되므로 의당 경기도의 재판은 경기관찰사에게, 한성부의 재판은 한성판윤의 관할로 고치도록 진소(陳疏)하였다. 고종은 즉시 이를 받아들여 다른 도와 달리 독립된 지방재판소였던 한성재판소와 경기재판소를 폐지하여, 한성재판소를 한성부에, 경기재판소를 경기재판부에 각 넘기고 한성부판윤과 경기도관찰사가 판사의 직무를 겸하도록 함으로써 행정과 사법이 다시 혼합된 형태로 운용되게 되었다.

고종실록 광무2년 1월 27일조.

전봉덕, 앞의 논문, 54면.

관찰사 예하(隸下)의 군수 관내의 소송에 관하여는 이미 1896년 6월에 칙령에 의해, 군수는 구식 그대로 일체 소송을 청리(聽理)하도록 하고, 군수의 판결에 불복하는 경우에는 개항장재판소나 관찰부의 지방재판소에 상소하도록 하였다(전봉덕, 앞의 논문, 54-55면).

이와 같은 변화를 반영하여 1899년 5월에 재판소구성법 개정이 공포되었다. 그 주요한 내용은 다음과 같다. 고등재판소를 평리원으로 개칭하고, 각 지방재판소 및 개항시장재판소를 총할(總轄)하여 그 판결에 불복한 상소를 수리하고 ‘특지(特旨)로 하부(下付)하신 죄인을 심판’하며(제22조), 평리원에는 재판장 1인, 판사 4인, 검사 3인, 주사 18인, 정리 4인을 두어(제23조), 전임재판장과 전임판검사를 처음으로 두게 되었다. 형사사건에 있어서 특지하부죄인(特旨下付罪人)과 칙주임관(勅奏任官)구속사건, 국사범사건 등의 판결에는 지령(指令)을 받아야 했다(제25조).

이 개정법률이 정치적으로 일본의 영향력이 거의 배제된 시기에 이루어진 것임에도 일본 사법제도 근대화의 영향권에서 완전히 벗어나지는 못한 것으로 평가하는 견해도 있다(신우철, 앞의 논문, 119면). 그 논거로 ① 일본 재판소조직 법제의 압도적 영향 하에 성립한 1895년 재판소구성법의 기본틀이 유지되었다는 점, ② ‘개항시장재판소’와 같은 용어는 그 전의 ‘개항장재판소’와 비교하여 일본의 용어에 근접한다는 점, ③ 법부 내에 별도의 기구로서 평리원을 설치한 것은 일본의 사법성에서 대심원을 분리․독립시킨 것과 유사하다는 점 등을 든다.

특별법원은 종전과 같이 황족의 범죄에 관한 사건의 정범과 종범을 재판하며 상재(上裁)를 얻어(제28조) 임시개정하고(제26조), 재판장을 평리원재판장이 겸하고, 판사 중 1인은 중추원의관, 3인은 평리원판사, 한성부재판소판사 혹은 법부의 칙주임관(勅奏任官) 중에서 임시 임명하였다(제31조).

순회재판소는 개설을 규정하고 있으나 부칙에서 당분간 개설하지 않는다고 하였다.

지방재판소는 일체의 민형사를 재판하며(제5조), 각 도의 관찰부에 겸설(兼設)되며, 관찰사는 겸임판사의 발령을 받아 판사직무를 집행하고, 참서관(參書官)은 재판소 검사직무를 집행하였다(제59조). 각 개항시장재판소는 일체의 민형사를 재판하는데(제11조), 개항시장재판소는 각 항시감리서(港市監理署)에 겸설한 것으로, 역시 그 행정책임자인 감리(監理)가 판사를 겸임하였다.

각 도의 관찰부에는 관찰사 1인, 참서관 1인, 주사 약간 인을 두었다.

이상은 전봉덕, 앞의 논문, 54면 참조.

이렇게 재판소, 판사, 검사 등이라는 근대적 사법제도의 용어를 사용하고는 있었다 해도 그 내용은 기본적으로 우리 역사를 통하여 면면히 내려온 소위 ‘원님재판’으로 복귀한 것이었다. 독립기관으로서의 재판소는 평리원밖에 없었고, 개항시장재판소나 지방재판소는 지방행정관이 판사의 직무를 겸하여, 행정과 사법이 일원화된 체계로 운영된 것이다. 그러나 거꾸로 생각한다면, 그래도 독립기관으로서의 재판소가 설치되었고, 각 지방재판소 등이 형식이나마 설치되었다는 점은 그 동안의 개화문물을 흡수하는 과정에서 생긴 소득이라고 할 수도 있을 것이다.

4. 형법대전의 제정

이 시기에 주목을 끄는 것 중의 하나는 형법대전이 제정되었다는 점이다. 이것은 을사보호조약이 체결되어 조선이 일본의 보호국으로 들어가기 얼마 전인 1905년 4월의 일이다.

전문 5편 14장 680조의 대법전으로서 반시조칙(頒示詔勅)에 ‘玆用本之成憲 參之外國規’이라고 하여, 선왕(先王)이 남긴 전통적 형률(刑律)을 본(本)으로 하고 외국의 형법전을 참고하여 제정한 광무(光武)정부의 자주입법이다.

전봉덕, 앞의 논문, 55면.

이 제정작업에 참여한 형법교정관(刑法校正官)들은 전통적인 선왕성헌(先王成憲)존중의식에 깊이 젖어있었고 근대적 법률학지식이 빈약하여, 조선시대 통용되던 대전회통과 대명률의 조문을 그대로 존치하는데 극구 노력하였다. 그리하여 난삽한 용어를 그대로 물려받고, 관리에 대한 훈령에 속하는 행정법규, 형사소송에 관한 규정, 민사소송에 관한 규정, 민사법에 관한 규정 특히 친족상속법규, 제사장상(祭祀葬喪) 등의 예법(禮法)규정 등을 구별할 능력이 부족하였고, 민사상 채무자를 처벌하는 규정, 형에 있어 태형․유형의 존치, 재래 옥구(獄具)의 존치, 가혹한 형벌, 법률에 바로 해당하는 조문이 없어도 인율비부(引律比附)하여 유죄판결을 내릴 수 있다고 하는 조문 등에서 알 수 있듯이 구율(舊律)에 너무 집착한 입법이었다. 명칭은 근대법률체계에서 사용하는 ‘형법대전’이라고 붙였으되 그 실질은 그에 도저히 따르지 못함을 알 수 있다. 이 역시 자주적 사법근대화의 한계이다.

전봉덕, 앞의 논문, 56면 참조.

5. 법관의 선발

평리원이 독립된 재판소라고는 해도, 그 재판장이나 판사 역시 일반행정관직에서 전입되고 또 그들 역시 일반행정관직으로 전출하였다.

1898년 12월에 칙령으로 ‘주판임관시험급임명규칙’(奏判任官試驗及任命規則)이 제정되었는데, 이것은 일반 행정관, 무관 및 사법관의 주판임관임명에 관한 것이었다. 그러나 제정 후에 논란이 있어 실시를 하지 못하였다. 1900년 3월에 제정․공포된 칙령인 ‘무관급사법관임명규칙’(武官及司法官任命規則)에 의하면, 사법관의 임명에 있어서 법부에서의 법률학 졸업을 한 사람 중 시험을 거친 후 임명을 하도록 되었다. 이렇게 사법관을 전문직으로 인식하고 그 임명을 위한 제도적 장치는 갖추어갔으되 법률교육기관도 없고, 법률학 보급도 되어있지 않은 상황에서 사법관시험은 치르지도 못했다. 우리 내부에서도 자생적으로 근대화를 향한 의지는 생겨났으되 현실적으로 이를 구현할만한 조건의 정비가 되어있지 않았던 것이다.

위 「법원사」, 34면 및 전봉덕, 앞의 논문, 56-57면 참조.

결국 을미개혁 시에 마련되었다가 일시 폐소된 바 있던 법관양성소의 부활을 기도하게 되었다. 1903년 1월에 법관양성소규정을 교육기간 3개년으로 연장하고, 그해 7월 제3기생의 모집에 착수하였다. 그러나 다음 해 7월에 다시 법관양성소규정을 개정하여 훈련기간을 6개월로 환원하고 그달 말에 제3회 졸업생 27명을 배출하였다. 이들 졸업생 중 일부를 판임관인 법관양성소 박사(博士)에 임명하고 법관으로 보냈다. 법관양성소 졸업생에 대한 ‘박사’의 칭호는 이때 비로소 생겼다.

전봉덕, 앞의 논문, 57면. 을사보호조약이 체결된 후인 1905년 12월에 제4회 졸업생 20명을 냈고, 1906년 3월에 법관양성소규칙을 개정하여 수업연한을 2개년으로 연장하고 제5기생 이기찬 외 22명을 1908년 3월에 졸업시키고 이때 ‘성법학사’(成法學士)의 칭호를 주었다.

6. 그 후의 상황

청일전쟁이 끝난 1895년 3월 무렵부터 1904년 2월에 발발한 러일전쟁에서 일본이 승기를 잡기까지 9년간은 일본과 러시아의 세력 균형 속에서 조선이 자주적인 개화, 근대화를 추진할 수 있었던 아주 드문, 그리고 커다란 행운의 시기였다.

그러나 그것은 우리가 근대화를 추진할만한 충분한 내부적 동력을 확보하고 있었을 때 호기(好機)라고 할 수 있었다. 불행히도 조선은 그렇지 못했다. 일정부분 근대화를 향한 성과는 거두기는 했어도, 그것은 급변하며 조선의 목을 죄어오는 국제정세 속에서 이를 떨쳐버리고 자주독립국가로 나아가기에는 역부족이었다.

러일전쟁에서 예상을 완전히 뒤엎고 일본이 전황을 유리하게 이끌어나가며 그들은 바로 조선에 압력을 가하였다. 1904년 8월에 ‘한일 외국인고문 전빙(傳聘)에 관한 협정’(제1차 한일협약)에 의해 외국인고문 정치가 실현되어 조선의 내정은 일본에 의해 장악되었다. 그리고 1905년 11월에 ‘을사보호조약’(제2차 한일협약)이 체결되어 조선은 일본의 보호국으로 떨어졌다. 이 조약의 실현으로 조선에는 일본의 통감부가 설치되었다. 조선은 더 이상 자주독립국이 아니게 되었다. 아침이 왔다고 홰를 치며 닭이 우는데, 그 소리가 채 끝나기도 전에 목을 쳐 죽인 꼴이 되었다.

제4장 결론

한국인의 법의식에 관한 조사를 1965년에 실시한 바 있는 함병춘 박사는 이렇게 진단한다. 한국의 법체계의 상부구조는 일본식으로 변용된 독일의 법체계를 모델로 한 것임에 반하여, 한국의 법문화는 기본적으로 전통적이고 전(前) 근대적인 상태에 머물러 있다. 특히 한국인은 소송을 싫어하는데, 이것은 법의식조사결과에서 잘 나타나고 있다. 원래 한국의 전통적 법문화는 비법적(alegalistic)이라는 데에 그 특징이 있다. 이에 대하여, 한국의 전통적 법문화의 발전수준을 지나치게 낮게 평가한 결과로서, 사법기구에 대한 불신이나 사법기구의 공정성과 효율성에 대한 불신 등의 요소를 배제한 채 지나치게 문화적인 요인만을 고려에 넣은 것이라는 비판이 있다.

Hahm, Pyong-Choon, Korean Jurisprudence, Politics and Culture (Seoul: Yonsei Univesity Press, 1986), 95ff.

심희기, 「한국법제사강의」(삼영사, 1997), 401-402면.

위에서 든 양자의 견해는 보편과 특수에 관하여 19세기 독일 법사학자들 간에 전개된 로마니스트와 게르마니스트의 논쟁을 어느 정도 방불케 한다. 이 논쟁은 지금의 한국 법사학에서도 여전히 비슷하게 나타나고 있다고 본다. 전자는 하루 빨리 선진 외국법의 추세를 따라잡아야 한다는 것으로, 후자는 한국 사회의 특수성에 맞는 법과 법이론을 전개해야 함이 우선이라는 주장으로 나타난다고 할 수 있다.

이 논쟁의 자세한 점에 관하여는 심희기, 위의 책, 71면 이하를 참조.

우리는 앞에서 한국 법문화의 심층과 한국인들의 무의식에는 전통 사법체계에서 행하던 ‘원님재판’, 즉 억울한 일이 있어 고을 원님을 찾아가 청원하면 원님은 재판과 행정에 관한 권한을 통합 행사하여 백성이 별다른 조치를 취하지 않더라도 적절한 해결책을 찾아주던 재판형태에 대한 짙은 향수가 심어져 있는 점을 살펴보았다. 그리고 그것은, 실제의 재판이나 수사기관의 수사과정에서 자신의 확신과는 다른 식으로 결론이 날 때 법관이나 검사, 경찰관이 불공정하게 사건을 처리하였기 때문이라고 너무나 쉽게 결론을 내리는 것으로 종종 나타난다. 왜냐하면 근대의 수사나 소송의 법제에서는 기본적으로 당사자가 자기에게 유리한 증거를 확보하고 발굴하여 수사의 주체나 재판의 주체에게 제시, 그들을 납득시킴을 전제로 하고 있다는 점을 빼버리기 때문이다. 그래서 자신이 자신의 방어 혹은 이익의 확보를 위하여 충분한 행동을 하지 않았다는 점은 고려하지 않는다. 그러한 것들은 국가기관에서 모두 해주리라는 믿음을 갖고 자신이 행하여야 마땅한 행위의 결락이 가지는 심각성은 논외로 친다. 그러면 남은 유일한 가능성은 수사나 재판의 업무를 담당한 공무원의 불공정성밖에는 없게 된다.

물론 정말 수사, 재판업무를 맡아하는 사람들의 불공정한 자세, 경우에 따라서는 부정한 목적이 개입된 사건처리는 우리 사회에 만연된 연고주의에 따라 상당히 많다는 점을 염두에 두지 않으면 안된다.  지금 한국사회의 한 어두운 단면을 제공하고 있는 소위 ‘사법피해자’들은 진정으로 국가기관의 불공정한 사건처리에 희생당한 사람일 가능성도 있고, 그렇지 않으면 그가 생각하는 분쟁해결의 과정-원님재판을 연상해보라-과 현실의 그것과는 커다란 차이가 있는 데서 부지불식간에 불이익을 받았을 수 있다.

이에 관한 실증적 분석으로는, 신평, “박정희 시대의 사법부, 그에 대한 헌법적 성찰,”「공법연구」제31집제2호(한국공법학회, 2002. 12.), 93-96면 참조.

전자가 아니라 후자의 경우라고 치자. 이럴 때 우리는 그 결과를 당사자의 무지나 게으름의 소치로 생각하며 쉽게 무시해버릴 수가 있을까?  이미 우리에게 도입된 외국의 수사, 재판에 관한 지금의 사법제도를 더욱 열심히 발전시켜 나가는 쪽으로 나아가면 되는 것이지, 과거를 돌아보며 전통적 사법체계가 쌓아올린 법문화에서 벗어나지 못하는 구태의연한 습성을 고려할 것이 없다는 태도를 취할 수도 있다. 그러나 한국 사회에 여전히 남아있는, 지금의 사법체계, 법문화와 동화될 수는 없다 하더라도 과거의 전통사회에서 수백 년 간이라는 오랜 기간에 걸쳐 자연스럽게 생성되어온 법문화를 우리의 특수한 일부라고 따뜻한 시각을 가지고 바라본다면, 그렇게 간단히 결론을 내려버릴 수는 없을 것이다.

필자는 사법피해자 문제에 관하여, 설사 그들의 잘못된 수사, 재판제도에 대한 이해가 바탕이 되어 손해를 보게 되었더라도 우리 공동체의 공동문화로 남아있는 무의식의 덩어리가 작용하여 그렇게 되었다면, 사회 전체의 문제로 취급하여 적절한 대응책을 강구해야 한다고 본다. 그래서 수사절차나 재판의 절차에서 이러한 점이 고려되도록 경찰관, 검사, 판사에게 사전에 주지시키는 예방적 차원의 조치가 마련됨이 타당하다. 특히 충분한 법지식을 갖추지 못한 사회적 약자, 소수자를 대상으로 하는 수사나 재판에서는 이 점이 강조되어야 마땅하다.

그리고 현실의 구체적인 재판과정에서 소송법을 약간 개정해서라도 법관의 직권주의적 재판진행을 확대시킬 수 있도록 만들어나갈 필요가 있을 것이다. 한국의 전통적 사법체계가 현재의 우리에게 남긴 법문화를 고려하여서, 그리고 그것이 우리에게 여전히 작용을 하는 것이라면, 현재의 재판제도를 조금은 수정할 필요가 있다고 주장하는 것이다. 물론 국민들에게, 현재의 사법체계의 본질에 대한 이해를 포함하는 법교육을 보다 활발하게 실시해나감도 중요한 과제가 될 것이다.

전통 법문화, 전통 사법체계에 대한 호감적 인식에서 기인한 사법피해자를 가급적 생기지 않게 해나감은 이 시대의 법조인, 법학자들에게 주어진 시대적 책무라고 해도 과언은 아니다.

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3. 웹 사이트

http://www.newsva.co.kr/uhtml/read.jsp?idxno=232106&section=S1N54&section2=S2N235 (2008. 4. 28. 검색)

국문초록

현재 한국에서는 사법불신이 상당히 심각한 사회현상으로 대두하고 있다. 전국에 걸쳐 사법피해자라고 주장하는 사람들이 공정하지 못한 사법기관의 사건처리로 피해를 입었다고 하며, 공권력에 도전하고 있다.

이 주장들 중 일부는 사실일 것이다. 즉 의도적인 사법부정이나 사법기관 종사자들의 의도하지 않은 실수로 사건처리가 어긋난 경우가 물론 있다. 그러나 그렇지 않은 경우도 있을 수 있을 것이다. 그 중에 중요한 부분을 차지하는 것은, 근대적 사법제도가 우리 국민들의 무의식에 자리 잡은 전통적 법문화와 불일치를 이루는 데서 생기는 것이다.

전통적 사법체계의 핵심을 이루는 ‘원님재판’에서 백성들은 자신의 억울함을 호소하면, 그 뒤처리는 거의 전부 고을 수령이 상징하는 국가권력에서 해주었다. 이 사법체계는 1894년 무렵부터 근대적 사법제도가 도입하기까지 1,000년 이상에 걸쳐 존재했다. 이 논문에서는 그 개략의 모습을 살피고자 했다.

이것은 근대적 사법제도의 도입으로 표면상 사라졌으나 완전히 사리진 것이 아니라, 오래 된 역사의 관행에 의해 우리 국민들의 무의식에 자리 잡았다. 현재에도 이것은 영향을 끼치고 있는 만큼 우리 법문화의 일부라고 해도 좋다.

그러나 근대적 사법제도는 수사나 재판에서 기본적으로 당사자가 자신의 책임 하에 증거를 수집하여 수사기관이나 재판부를 설득하도록 되어 있다. 그렇지 못하면 대부분의 경우 불이익을 입을 수밖에 없는 구조이다.

양자의 괴리에서 생기는 현상을, 우리가 무시하려고만 할 것이 아니라, 조금은 따뜻한 시각으로 우리 법문화의 일부가 된 전통적 사법체계에 대한 기억을 고려함이 타당하다고 본다. 그것은 사회적 약자, 소수자에 대한 배려로 그러한 인식을 갖고 있는 사람에 대한 친절한 배려로 수사와 재판을 진행시키고, 또 재판의 과정에서는 지금보다 조금 더 직권주의적 요소를 도입시킴으로써 그러한 사람들의 법인식과 현실간의 간극을 좁혀나감이 마땅하다고 본다.

주제어

사법불신, 전통적 사법체계, 근대적 사법제도, 사법부정, 사법피해자, 법문화, 원님재판, 직권주의

Summary

A Study on the Traditional Judicial Systems and the Variation of It in S. Korea

BY SHIN, PYUNG

Nowadays in S. Korea, judicial discredit meaning that people believe the process of judiciary is not necessarily fair is to be said one of social trends. Accordingly there are many people they say are judicial victims, so to speak they were allegedly victimized by unfair investigations or trials.

Certainly some part of their claims might be true, I believe. Not a little examples of judicial injustices has been reported by far. But some of their claims are based on misunderstanding on the judicial system now.

The traditional judiciary stands on the integrity of authority on administration and trial. At the time, all people had to do was to petition a magistrate of the provincial ares-called in Korea 'Won-Nim'-something causing them damages or disadvantages. After that the 'Won-Nim' sought a resolution under his authority, which was the most suitable to the case without regard to the petition. The Won-Nim could mix his authority on administration and trial. This is the famous 'Won-Nim trial' in Korean society in the past.

But under the modern judicial system, in principal it is up to complainers to gather evidences and convince police, prosecutors and judges to resolve one's grievances. If he neglects it, it comes to be his own burden.

The differences between two systems often cause the misunderstanding of the so-called judicial victims. They might haven't done enough to get favorable results, but they think the authority haven't done enough to solve their problems or unfairly have dealt with their cases intentionally  .

In this thesis, I wrote about overall-look into the traditional judiciary in Korea. And I tried to suggest some resolutions to deal with the misunderstanding of the so-called judicial victims including strengthening the authority-preferred system in trials, which means judges have more power or discretion to proceed trials, and are not always limited in the hemisphere of claims by participants in treating cases.

KEY WORDS

Judicial Discredit, Traditional Judiciary, Modern Judicial System, Judicial Injustice, Judicial Victims, Legal Culture, Won-Nim Trial, Authority-Preferred system in Trials