헌법재판소의 변형결정에 대한 비판적 검토

신      평*

Ⅰ. 개설

1. 성년이 된 헌법재판소

헌법재판소라 함은 간략하게, 헌법을 재판규범으로 하여 재판하는, 헌법재판을 주된 업무로 하여 일반의 법원과는 독립하여 설립된 기구를 통상 말한다.

한국 헌정사에서 헌법재판소는 1960년 4․19혁명 후에 성립한, 일반적으로 제2공화국이라 부르는 체제에서 처음 도입되었다. 그러나 헌법재판소의 설치를 구체화하는 헌법재판소법이 만들어진지 불과 한 달 여 후에 5․16 군사정변이 일어남으로써 실제의 구성은 해보지도 못한 채 사그라졌다.

1987년 6월에 일어난 민중항쟁은 지극히 권위주의적 헌법이었던 소위 제5공화국 헌정체제의 종식을 요구했고, 권력은 엄청난 투쟁의 열기에 굴복했다. 당시 여․야당은 함께 새로운 헌법의 마련에 동참하여 여야 합의에 의한 개헌특위가 조직되었고, 그해 10. 29. 국민투표절차를 거쳐 현재도 통용되는 소위 제6공화국 헌법이 공포․시행되었다. 그런데 이 헌법개정의 과정에서, 여야 간에 별다른 이의 없이 한때 헌법에 등장했다가 홀연 사라져버린 헌법재판소제도를 부활시켰다.

이렇게 하여 우리나라에서 헌법재판소제도는 1988. 9. 1.부터 기능을 발휘하기 시작했다. 헌법재판소 재판관의 임기는 6년이다. 그리고 조규광, 김용준, 윤영철, 이강국 4명의 헌법재판소장이 역임해왔는데, 각 헌법재판소장의 임기에 맞추어 1, 2, 3, 4기 헌법재판소 혹은 헌법재판부라고 부름이 일반이다. 즉 이강국 헌법재판소장을 중심으로 한 제4기 헌법재판소 혹은 헌법재판부가 현재 활동 중이고, 또 2008년을 맞아 헌법재판소제도가 다시 도입된 후 비로서 20년의 시점을 맞이하게 된다.

*경북대학교 법과대학 교수․변호사

예컨대 방승주, “헌법불합치결정의 문제점과 그 개선방안,”「한국헌법학회 제46회 정기학술대회 ‘헌법재판의 기능과 제도적 개선방향’논문집」(2007. 9.), 33면.

2. 변형결정

헌법재판제도는 그 구체적 실현을 위해 헌법의 하위규범으로서 헌법재판소법이라는 비교적 간단한 법률이 구비되어 있다. 그러나 이는 민사소송에 관한 민사소송법, 형사소송에 관한 형사소송법 등에 비하여 간략하다. 물론 헌법재판소법은 민사소송법, 형사소송법, 행정소송법의 준용에 의하여 재판절차의 규정미비를 해결하려고 하나(헌법재판소법 제40조), 헌법재판 혹은 헌법소송의 특수성에서 이로써 완전히 해결될 수는 없었다. 지금까지 헌법재판소는 수많은 귀중한 판례를 배출해왔는데, 그 중에서 상당수는 재판절차의 근거에 관한 규정미비를 해결하려고 하는 것이었다.

헌법재판소법 제45조 제1항은 위헌법률심판절차에서 “헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌여부만을 결정한다.”고 규정하였다. 그리고 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌(법률)소원의 경우에도 위 조항이 준용된다(법 제75조 제6항).

그런데 위 법조항의 문면에 대한 단순해석으로는, 헌법재판소는 어느 법률의 위헌 혹은 합헌 중의 하나로 결론내릴 수 있는 것으로 보인다. 그러나 이 두 가지 형태로만 위헌법률심판의 결정주문을 내리기에는 여러 가지 어려운 사정이 존재한다는 점이 헌법재판소가 기능을 시작한 이후 곧 인식되게끔 되었다. 그리하여 헌법에 단순한 합헌 혹은 위헌이 아닌 주문의 형태가 등장하였는데, 이를 총괄하여 변형결정(Modified Forms of Decisions, Entscheidungsvariante)이라고 한다.

[헌법재판소 1989. 5. 24. 선고 89헌가37, 96(병합) 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조의 2의 위헌심판]사건에서 다수의견은 연체대출금에 관한 경매절차에서 금융기관에게 우월적 지위를 보장하는 위 법조항이 재판청구권을 제한하는 것으로서 위헌이라고 판시했는데, 한병채 재판관은 금융기관은 일반 채권자와는 구별되어야 할 합리적인 이유가 있으므로 위 특별조치법 조항은 입법권의 한계를 자의적으로 이탈한 것이라 할 수 없고, 다만 담보공탁금의 비율이 과중하다면  공탁금의 비율을 조정하도록 조건부 또는 입법촉구의 위헌결정을 내리는 변형판결을 하는 것이 옳을 것이라고 함으로써 처음으로 변형결정의 가능성에 관하여 길을 열었다. 그 얼마 후 [헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 상속세법 제32조의2의 위헌여부에 관한 헌법소원]사건에서, 상속세법 제32조의 2 제1항은 조세회피의 목적이 없음이 명백한 경우에는 이를 증여로 보지 않는다고 해석하여야 하고, 위와 같이 해석하는 한, 헌법 제38조, 제59조의 조세법률주의 및 헌법 제11조의 조세평등주의에 위배되지 않는다고 소위 한정합헌결정을 내림으로써 정식으로 변형결정이 등장하게 되었다. 이후 상당한 양의 변형결정이 선고되어왔다.

변형결정의 형식 혹은 유형에 관하여는 여러 견해가 있을 수 있으나, 대체로 한정합헌․한정위헌의 결정과 헌법불합치결정을 든다.

예컨대 헌법불합치결정, 입법촉구결정, 한정합헌결정, 한정위헌결정, 기타 일부위헌결정, 적용위헌결정으로 나누는 견해(김철수, 「헌법학개론」제18전정신판(박영사, 2006), 1511-1522면), 헌법불합치결정, 입법촉구결정, 한정합헌결정, 한정위헌결정으로 나누는 견해(권영성, 「헌법학개론」(법문사, 2007), 1125, 1139-1142면), 위헌확인결정, 일부위헌결정, 한정적 합헌결정, 불합치결정, 입법촉구결정, 한정 또는 조건부위헌결정, 적용위헌결정, 잠정적 합헌결정으로 나누는 견해(한병채, 「헌법재판론」(1994), 534면) 등이 있다,

헌법재판소에서 어느 법률을 위헌으로 결정하면 이것은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속하는데(법 제47조 제1항), 이를 기속력이라고 한다. 변형결정에, 위헌결정을 예정하여 인정하는 기속력을 인정할 것인지가 특히 문제로 되고 있다.

대충 말하자면, 헌법재판소는 변형결정도 위헌결정의 한 형식인 이상 기속력이 있다고 판시함에 반하여, 대법원은 헌법불합치결정을 제외한 변형결정의 경우 이는 헌법재판소의 법률해석에 관한 의견제시에 불과하다고 하며 그 기속력을 인정하지 않는다.

3. 변형결정에 관한 논거

(1) 국내의 학설과 판례의 논거

변형결정의 허용 여부에 관하여는 허용설과 부정설로 나누어진다. 그러나 현재의 시점에서 헌법재판소가 많은 수의 변형결정을 선고해왔고, 그 존재를 대법원이나 학설 어느 쪽이건 부정하지 않는 현실에서 그 허용 여부에 관한 학설대립의 의미는 무색해진다. 그러므로 오히려 헌법재판소가 변형결정을 인정하게 된 계기나 변형결정에 의한 위헌법률의 실효 여부, 시기 등에 관하여 토로한 다음의 판례가 주목된다.

학설의 상세에 관하여는 문광삼, “헌법재판소 변형결정의 유형과 그 문제점,”「헌법재판연구」제7권(헌법재판소, 1996), 95면 이하 및 김명수, “변형결정(한정합헌, 한정위헌 및 헌법불합치결정)의 기속력과 법원의 재판,”「재판자료」제75집(법원도서관, 1997), 496면 이하를 참조.

[헌법재판소 1989. 9. 8. 88헌가6 국회의원선거법 제33조, 제34조의 위헌심판]

헌법재판소법 제45조 본문의 “헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌여부만을 결정한다.”라는 뜻은 헌법재판소는 법률의 위헌여부만을 심사하는 것이지 결코 위헌제청된 전제사건에 관하여 사실적, 법률적 판단을 내려 그 당부를 심판하는 것은 아니라는 것으로 해석하여야 한다. 전제사건에 관한 재판은 법원의 고유권한에 속하기 때문이다.

그리고 현대의 복잡다양한 사회현상, 헌법상황에 비추어 볼 때 헌법재판은 심사대상 법률의 위헌 또는 합헌이라는 양자택일 판단만을 능사로 할 수 없다. 양자택일 판단만이 가능하다고 본다면 다양한 정치·경제·사회현상을 규율하는 법률에 대한 합헌성을 확보하기 위한 헌법재판소의 유연 신축성 있는 적절한 판단을 가로막아 오히려 법적공백, 법적혼란 등 법적안정성을 해치고, 입법자의 건전한 형성자유를 제약하는 등 하여, 나아가 국가사회의 질서와 국민의 기본권마저 침해할 사태를 초래할 수도 있다. 이리하여 헌법재판소가 행하는 위헌여부 판단이란 위헌 아니면 합헌이라는 양자택일에만 그치는 것이 아니라 그 성질상 사안에 따라 위 양자의 사이에 개재하는 중간영역으로서의 여러가지 변형재판이 필수적으로 요청된다. 그 예로는 법률의 한정적 적용을 뜻하는 한정무효, 위헌법률의 효력을 당분간 지속시킬 수 있는 헌법불합치, 조건부 위헌, 위헌성의 소지 있는 법률에 대한 경고 혹은 개정촉구 등을 들 수 있고, 이러한 변형재판은 일찍이 헌법재판제도를 도입하여 정비한 서독 등 국가에서 헌법재판소가 그 지혜로운 운영에서 얻어 낸 판례의 축적에 의한 것이다. 헌법재판소법 제45조의 취지가 위와 같다면 동법 제47조 제2항 본문의 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다.”라는 규정취지도 이에 상응하여 변형해석하는 것이 논리의 필연귀결이다. 즉 제45조에 근거하여 한 변형재판에 대응하여 위헌법률의 실효여부 또는 그 시기도 헌법재판소가 재량으로 정할 수 있는 것으로 보아야 하며 이렇게 함으로써 비로소 헌법재판의 본질에 적합한 통일적, 조화적인 해석을 얻을 수 있는 것이다.

단순위헌의 결정을 하여 그 결정이 있은 날로부터 법률의 효력을 즉시 상실하게 하는 하나의 극에서부터 단순합헌의 결정을 하여 법률의 효력을 그대로 유지시키는 또 하나의 극 사이에서, 문제된 법률의 효력 상실의 시기를 결정한 날로부터 곧바로가 아니라 새 법률이 개정될 때까지 일정기간 뒤로 미루는 방안을 택하는 형태의 결정주문을 우리는 “헌법에 합치되지 아니한다.”로 표현하기로 한 것이다. 재판 주문을 어떻게 내느냐의 주문의 방식문제는 민사소송에서 그러하듯 헌법재판에 대하여서도 아무런 명문의 규정이 없으며, 따라서 재판의 본질상 주문을 어떻게 표시할 것인지는 재판관의 재량에 일임된 사항이라 할 것이다.

그런데 판례에서는 변형결정이 독일의 헌법재판소 판례로 축적되어온 것을 우리도 비슷한 상황을 전제로 하여 이를 받아들인 것이라는 취지로 설시한다. 그러므로 과연 독일에서는 어떤 과정으로 변형결정이 인정되었고 그에 관한 실상은 어떠한지에 관하여 알아 볼 필요가 있다.

(2) 변형결정에 관한 독일에서의 논의

① 헌법불합치선언

독일 연방헌법재판소는 법률의 위헌성을 인정하면서도 위헌결정으로는 헌법적 요구를 충족시킬 수 없는 경우 단지 그 위헌성만을 확인하는 헌법불합치결정을 하는 경우가 점차 늘어났다. 양적 측면에서 뿐만 아니라 여러 다양한 영역으로 확장되는 질적 측면에서도 그렇다. 이러한 판례를 바탕으로 연방헌법재판소법의 제4차 개정(1970년)시에 헌법재판소법 제31조 제2항과 제79조 제1항에 ‘헌법불합치선언’이라는 용어가 수용되었다.

“제13조 제6호, 제11호, 제12호 및 제14호의 사건에서는 연방헌법재판소의 재판이 법률의 효력을 가진다. 제13조 제8a호의 사건에서 연방헌법재판소가 하나의 법률을 기본법에 합치 혹은 불합치 또는 무효라고 선고하는 경우에도 같다. 하나의 법률을 기본법이나 다른 연방법에 합치 혹은 불합치 또는 무효라고 선언하는 한 재판주문은 연방 법무부를 통하여 연방법령관보에 등재하는 것으로 한다. 제13조 제12호 및 제14호 사건에서의 재판주문에도 이를 준용한다.”

“기본법에 합치하지 않는다고 선언된 규범 혹은 제78조에 의해 무효로 선언된 규범에 기초하여 확정된 형사판결, 또는 연방헌법재판소가 기본법에 합치하지 않는다고 선언한 규범의 해석에 기초하여 확정된 형사판결에 대해서는 형사소송법 규정에 따라 재심을 허용한다.”

독일에서 헌법불합치결정은 평등원칙의 위반, 자유권의 침해, 입법부작위의 위헌확인, 위헌법률의 잠정적인 적용을 가능하게 하기 위한 경우 등에 인정되었고, 연방헌법재판소는 “위헌결정과 불합치결정은 그 효과에 있어서 차이가 없다,”라고 판시하였다.

BVerfGE 37, 217, 261.

그런데 헌법불합치결정의 효력은, 위헌적 법률은 소멸하지 아니한 채 형식적으로는 존속하나, 위헌결정에서와 마찬가지로 원칙적으로 위헌적 법률의 적용이 금지되며 헌법재판의 계기를 부여한 당해사건과 법원, 행정관청에 계속 혹은 계류 중인 모든 유사사건의 절차가 정지된다. 다만 위헌법률의 잠정적용이 헌법적으로 요구되는 예외적인 경우에는 잠정적용이 허용된다.

이 부분에 관하여는 한수웅, “헌법불합치결정의 헌법적 근거와 효력-독일에서의 판례와 이론을 중심으로-”「헌법논총」제6집(헌법재판소, 1995), 483-536면에 크게 의지하였다.

② 질적인 일부위헌결정

독일에서 법률에 대한 무효선언은 무효로 선언된 규범조문(Normtext)에 대한 것이다. 그리하여 위헌으로 선언된 법률조항이 삭제되는 것처럼 간주된다. 그런데 연방헌법재판소가 ‘구체적인 규범통제절차에서 그 심사범위를 가능한 범위로 한정한다는 차원에서 규범조문을 일정한 상황에 적용하는 것이 위헌이라는 결정’을 하는데 이를 ‘질적인 일부위헌결정’이라고 한다. 당해 사건에서 해당 법률로 인하여 위헌적 상황이 야기된 경우 연방헌법재판소가 그 선결문제를 해결한다는 차원에서 구체적 규범통제를 하며 법률규정 중 일부의 효력을 상실시키는 방법의 하나로 이 유형의 선고를 하는 것이니, 이는 재판의 전제가 되는 법률의 위헌성을 선언하는 위헌결정과 차이가 없다고 할 수 있다.

그런데 연방헌법재판소가 구체적 규범통제절차에서 결정을 하면서 ‘헌법합치적 해석(die sog. verfassungskonforme Auslegung)을 한다는 판시를 하는 경우가 있다. 이는 결정이유에서만 행해지는 경우가 많으나, 경우에 따라서는 주문에 나타나기도 한다. 이와 같은 연방헌법재판소의 헌법합치적 법률해석은 일반 법원에서 이루어지는 헌법합치적 법률해석과 달리 특별한 구속력이 있다고 한다.

BverfGE65, 132, (139); 54, 351 (275f.); 61, 260(288)

BVerfGE 51, 304

이상의 설명에 관하여는 김시철, “우리 위헌법률심판제도와 헌법재판소 결정의 효력,”「저스티스」90호(한국법학원, 2006. 4.), 54-55면에 의존하였다.

4. 이 논문에서의 논의의 개략

우리 헌법재판소의 판례가 독일에서의 변형결정의 예를 참고하여 이를 수용한 것은 틀림없다. 하지만 비록 우리와 독일의 헌법재판이 여러 유사한 특징을 갖고 있음에도 불구하고 추상적 규범통제의 인정 여부에 관한 큰 줄기의 차이 그리고 이에서 비롯되거나 고유한 법제의 차이에서 야기되는 많은 이질성 역시 숱하게 드러난다. 그러므로 독일에서의 학설이나 판례에 지나치게 의존하여 우리 판례를 바라보는 경우 방향을 상실할 우려가 대단히 크다.

그러므로 이 논문에서는 우리 헌법재판소의 판례에 의하여 인정되는 변형결정 즉 한정합헌결정, 한정위헌결정 그리고 헌법불합치결정에 관하여 그것들이 현실의 제반 조건 하에서 어떻게 이루어지고 이것들이 구체적으로 드러내는 문제점들을 중심으로 하여 하나씩 짚어나가기로 한다.

Ⅱ. 한정합헌결정

1. 개념

한정합헌결정(the decision of limited constitutionality)은, 위헌법률심판의 대상이 된 법률, 법률조항이 여러 개 의미의 해석가능성을 갖고 있는데 어느 것은 합헌, 어느 것은 위헌으로 파악이 된다면 그 중에서 헌법에 합치하는 내용의 해석․적용을 부각시켜 그 법률, 법률조항의 효력을 유지하게 하는 결정이다. 앞에서 말한 독일연방헌법재판소의 판례에서 나타나는 ‘헌법합치적 법률해석’과 유사하다고 할 수 있다.

한정합헌결정의 주문은 “○○법은 …(이)라고 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다.”는 식으로 표시된다.

[헌법재판소 1990. 4. 2. 89헌가113 국가보안법 제7조에 대한 위헌심판] 판례에서 헌법재판소가 한정합헌결정을 하는 전형적인 경우를 볼 수 있다.

2. 한정위헌결정과의 관계

헌법재판소는 한정합헌결정과 함께 한정위헌결정의 변형결정 주문형식을 인정하고 있는데, 양자의 관계에 관하여 어떻게 파악해야 할지가 문제된다.

(1) 헌법재판소의 태도

헌법재판소는 한정합헌결정은 독일 연방헌법재판소가 표방한 ‘질적 일부위헌’의 성격을 가진 것으로서, 한정위헌결정과 동질성을 가진다고 본다. 헌법재판소의 판시에서 ‘질적 일부위헌’의 개념을 적출한다면, 법률, 법률조항에서 그 일부 즉 법률의 일부 조항, 본문이나 단서 혹은 문구의 일부 등을 떼어 이것을 위헌선고함으로써 외형적으로 이를 제거하는 것을 ‘양적 일부위헌’이라고 할 수 있는 것과 대비시켜서 ‘질적 일부위헌’이라고 하는 것이다.

‘일부 위헌’을 ‘양적 일부위헌’과 ‘질적 일부위헌’으로 분화하여 파악할 수 있고, 한정합헌 및 한정위헌결정은 모두 ‘질적 일부위헌’에 포함된다는 것이다. ‘양적 일부위헌’과 대비하여 ‘질적 일부위헌’을 표현하자면, 법문의 외형은 그대로 둔 채 그것이 갖는 의미 내용 중 일부에 대해 위헌이라고 결정하여 이를 제거시키는 것이다. 따라서 법문 자체에는 아무런 변화도 초래하지 않는다고 한다. 이같은 우리 헌법재판소의 태도는 독일 연방헌법재판소에서 ‘질적 일부위헌결정’과 ‘헌법합치적 법률해석’으로 나누어 파악하는 것과는 차이가 있음을 알 수 있다.

[헌법재판소 1994. 4. 28. 92헌가3 보훈기금법 부칙 제5조 및 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단에 관한 위헌심판]의 판례를 보면, 위에서 설시한 헌법재판소의 ‘질적 일부위헌’의 내용이 간명하게 잘 표현되어 있다.

민법 제764조의 해석에서 사죄광고를 포함시키는 경우의 위헌성에 관한 결정에서 “불확정개념으로 되어있거나 다의적인 해석 가능성이 있는 조문에 대하여 한정축소해석을 통하여 얻어진 일정한 합헌적 의미를 천명한 것이며, 그 의미를 넘어선 확대를 바로 헌법에 위반되어 채택할 수 없다는 뜻이다.”고 판시하기도 했다.

[헌법재판소 1991. 4. 1, 89헌마160, 민법 제764조의 위헌여부에 관한 헌법소원]. 이것은 최초의 한정위헌결정 사건이다. 그 주문은 “민법 제764조(1958. 2. 22. 법률 제471호)의 ‘명예회복에 적당한 처분’에 사죄과고를 포함시키는 것은 헌법에 위반된다.”는 것이었다.

이러한 태도는 바로 위헌성이 문제된 어느 법률, 법률조항에서 합헌적 성격의 부분과 위헌적 성격의 부분을 구분하여 전자를 나타내면 한정합헌결정, 후자를 나타내면 한정위헌결정이라고 파악하는 것이다.

이와 같은 헌법재판소의 입장은 [헌법재판소 1997. 12. 24. 96헌마172 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등] 판례에서 보다 구체적으로 나타난다.

(2) 학설

이렇게 헌법재판소가 한정합헌결정과 한정위헌결정의 관계 등을 둘러싸고 내리는 해석에 관한 입장에 대하여 반론을 제시하는 견해가 있다. 이는 크게 두 가지로 나누어볼 수 있다.

첫째는 한정합헌결정에서 헌법재판소가 합헌이라고 해석한 의미 이외의 부분에 대해서 그 부분은 합헌이든 위헌이든 아무런 판단을 하지 않고 남겨둔 것으로 보아야 하고, 한정위헌결정도 마찬가지로, 위헌으로 밝히지 아니한 나머지 부분의 위헌 여부에 대하여는 그 판단을 유보하는 것으로 본다. 결국 당해 사건의 재판과 관련을 맺는 부분에 한해서 그것이 합헌이면 한정합헌결정을 하는 것이고, 위헌이면 한정위헌결정을 내리는 것이라고 보게 된다.

허영, 전게서, 240-244면.

둘째는 한정합헌결정에서는 판례처럼 합헌으로 해석되는 의미 이외의 나머지 의미 부분은 모두 위헌이 되지만, 한정위헌결정에 대해서는 판례와 다르게 본다. 즉 이 견해에 따르면 한정위헌결정은 위헌법률심판의 대상이 된 법률, 법률조항이 다의적 해석이 가능한데 일단 위헌으로 해석될 여지가 존재하는 것이 분명하면 나머지 부분의 판단을 보류하고 위헌부분을 드러내어 해당 법률, 법률조항의 의미에서 제거하고자 하는 결정으로 파악한다.

정종섭, 「제4판 헌법소송법」(박영사, 2007), 302-305면 참조.

그 외 황도수, 「헌법재판실무연구」(지구촌; 2003), 339-340면에서는, 헌법재판소가 법률(조항)전부를 심판대상으로 하여 심판하였다면 판례처럼 해석하고, 헌법재판소가 법률(조항)의 특정부분만을 심판대상으로 하였다면 나머지 부분에 대하여 판단을 하지 아니한 것으로 보아 첫째 학설처럼 해석하려고 한다. 분명하지 않으면 후자로 보아야 한다고 한다. 전자와 후자를 구분하는 기준이 설득력이 있다고는 보이지 않는다.

이 문제를 둘러싼 논의를 좀 더 구체화시켜보자. 어떤 법률, 법률조항의 해석에 관하여 다의적인 해석이 가능하다고 할 때 판례는, 합헌의 부분과 위헌의 부분으로 둘로 구분하여 전자를 나타낼 때는 한정합헌결정을, 후자를 나타낼 때는 한정위헌결정을 선고하는 것이라고 한다. 위에서 든 두 가지의 학설들은 판례의 태도와는 달리, 우선 법률, 법률조항의 해석에 있어서 다의적 해석이 가능하다고 할 때 그 모든 해석의 경우를 다 파악하는 것은 원칙적으로 어렵다는 입장에 선다.

그래서 첫째의 학설은 합헌으로 파악되는 부분을 당해 사건의 재판과 관련하여 나타낼 필요가 있으면 한정합헌결정을, 위헌으로 파악되는 부분을 나타낼 필요가 있으면 한정위헌결정을 선고하는 것이라고 한다. 둘째 학설은 한정합헌결정을 판례와 같이 보되 이는 극히 한정된 경우 즉 어떤 법률, 법률조항의 해석이 합헌, 위헌의 양 부분으로 확연히 구분되는 아주 예외적인 경우에만 선고되어야 하는 것으로 보고, 그러지 못한 일반적인 경우 즉 합헌과 위헌의 부분들이 완전히 밝혀질 수 없는 보통의 경우에는 위헌의 부분만을 드러내어 한정위헌결정을 선고함이 마땅하다고 한다.

어떤 법률, 법률조항의 해석이 다의적으로 갈라질 수 있을 때 헌법재판소의 위헌법률심판단계에서 그 전체의 경우를 파악하기란 대체적으로 어렵다고 본다. 또 헌법재판소가 그 시점에서 법률의 해석에 관한 모든 경우를 다 파악하고 있어야 하는 것도 아니다. 이런 견지에서 판례의 태도는 문제를 안고 있다고 본다.

하지만 지금까지 헌법재판소가 한정합헌결정을 내린 사건을 보면, 한정합헌의 의미 영역에 속하는 부분 외에 그와 다르게 해석하는 부분의 영역은 위헌으로, 이분적으로 갈라질 수 있는 경우에 해당한다고 보인다. 그래서 한정합헌결정을 내린 예에서 판례의 태도를 실제 비판할 여지는 비교적 적다. 한정합헌결정을 내리며 다시 불확정개념으로 묶어 싸는 태도가 모두 정당화될 수 있는 것은 아니라는 점을 제외한다면 그렇다는 것이다. 그런데 한정위헌결정의 경우에도 일도양단식으로 합헌과 위헌의 구분이 선명하게 이루어진다고 보는 것은 무리이다. 이때에는 불확정개념을 사용하지 않고 바로 위헌으로 해석되는 부분만을 끄집어내는 것인데, 그럴 경우 아무래도 남은 부분의 해석을 모두 합헌이라고 쉽게 해석해버릴 수 있는 것은 아니다. 그렇지 않을 경우가 훨씬 더 많을 것이다. 이러한 논리로, 필자는 둘째의 학설에 찬성을 표하고자 한다.

위에서 본 학설의 입장과는 다르게, 한정합헌결정은 독일에서의 ‘헌법합치적 법률해석’의 성격을 가지는 것으로, 한정위헌결정을 독일에서의 ‘질적인 일부위헌결정’에 대비시켜 파악하는 견해가 있다. 이 견해의 입장에 선다면 한정합헌결정과 한정위헌결정은 동일선상에 놓고 비교하는 것 자체가 어려운 이질적 성격의 것으로, 한정합헌결정과 한정위헌결정에 관한 우리의 판례는 근본적인 점에서 재검토를 받아야 할 것이다. 상당한 논거를 갖는 견해이기는 하나, 다만 아직 우리나라에서 이와 비슷한 유형의 논의는 아직 활발하게 이루어지지 않고, 또 독일 판례에 관한 정확한 분석, 고찰이 이루어지지 않은 상태이므로 본고에서는 뒤의 기속력에 관한 문제 외에는 더 이상의 상론은 피하기로 한다.

김시철, 전게논문, 54면 이하. 물론 이 논문에서 ‘질적 일부위헌결정’과 ‘한정위헌결정’을 동일시하는 것은 아니다.

그리고 이 견해는 합헌적 법률해석에 관한 최종적인 결정권이 헌법재판소에 귀속된다는 점 즉 헌법재판소의 헌법합치적 해석이 법원의 헌법합치적 해석에 우월하여 법원을 기속하게 된다는 점을 부정한다(전게논문, 54-55, 58면 참조).

이 견해는 나아가 어떤 법률의 위헌 여부가 당해 재판의 전제가 된 상태에서 그 선결문제를 해결하기 위한 구체적 규범통제제도의 본질에 비추어 어느 법률에 대해 헌법합치적 법률해석이 가능하다고 판단한 ‘한정합헌결정’은 결코 ‘위헌결정’이 아니라 ‘합헌결정’이라고 보아야 한다고 한다(전게논문, 71면 참조).

(3) 한정합헌결정의 문제점

①  헌법재판소의 안이한 태도

앞에서 보았듯이 헌법재판소는 어떤 법률, 법률조항의 해석을 합헌, 위헌의 부분으로 양분할 수 있고, 전자를 부각시키는 경우 한정합헌결정, 후자를 부각시키는 경우 한정위헌결정을 각 선고할 수 있다고 한다. 이는 다소 안이한 태도라고 할 수 있다. 헌법재판소의 위헌법률심판 당시에 그 모든 해석의 경우들이 모두 눈앞에 등장한다는 것은 오히려 이례적이라는 점을 감안하면 그렇다. 이러한 현실적인 제약요건을 감안한다면 한정합헌결정은 극히 제한적으로 선고될 수밖에 없을 것이다. 헌법재판소가 설시하는 것처럼 그렇게 단순하게 파악하여 한정합헌 혹은 이에 대체될 수 있는 한정위헌의 결정을 쉽게 선고할 수 있는 것은 결코 아닐 것이다.

② 법원의 법률해석권 침해

그리고 이렇게 헌법재판소가 일반 법원에 우선하여 어떤 법률, 법률조항의 해석을 모두 해낼 수 있다고 보는 것은 법원의 권한침해로 된다. 설사 헌법재판소의 한정합헌결정이 이루어지고 난 다음에도 당시의 상황에 따라 법원은 얼마든지 그 한정합헌결정이 포착하지 못한 다른 해석을 합헌적인 것으로 해석하여 이를 재판에 적용할 수 있는 것이고, 한정위헌결정의 경우에도 한정위헌으로 파악한 나머지 부분에서 법원이 위헌성을 해석상 찾아낼 수 있는 것이다.

헌법은 법원에 사법권을 위임함으로써 일차적이고 원칙적인 법률해석권한을 부여하였으나, 합헌적인 법률해석에 관한 최종적인 결정권은 헌법재판소에 귀속된다고 보는 견해가 있다(헌법재판소,「제1개정판 헌법재판 실무제요」, 130, 131면). 이 같은 견해와 연장선상에서, 법원의 헌법합치적 해석과 헌법재판소의 헌법합치적 해석은 차이가 있고, 후자가 전자를 기속하게 된다고 보는 견해도 있다(이명웅, “합헌적 법률해석과 한정위헌결정-헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2000헌바57 결정에 대한 홍기태 대법원 재판연구관의 연구와 관련하여-,”「법률신문」 2002. 5. 9.자 14-15면 참조). 그렇다고는 해도 법률에 대한 모든 가능한 해석, 법원의 해석에 우월하는 그것을 헌법재판소가 내놓을 수 있다는 식으로 이해하는 것은 지나치다.

나아가서 법률의 해석권은 법원에 주어진 고유한 권한이라고 할 수 있다. 그리하여 과연 헌법재판소가 행사하는 법률의 해석권에  법원이 어느 범위에서 기속될 것인가 하는 문제가 부상할 수도 있다.

법률의 해석권은 사법부에 주어져 있다고 함이 헌법재판소 판례의 주류적 경향이라고 할 수 있다. 이에 관하여는 김시철, 전게논문, 40면 이하를 참고하기 바란다. 위 논문에서 나타난 특히 [헌법재판소 2004. 10. 28. 99헌바91 금융산업의구조개선에관한법률 제2조 제3호 가목 등 위헌소원]에서의 판시 참조.

헌법 제103조의 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”는 등의 헌법조문에 근거하여, 법관은 법률의 해석과 적용에 있어 오직 헌법과 법률에 의한 구속만 받는 것이므로 헌법과 법률에 명문의 규정이 없는 한 헌법재판소가 제시한 기준에 의하여 법률을 해석하거나 적용할 의무는 없는 것이라고 파악하는 견해도 있다(김명수, 전게논문, 525면 이하 참조).

우리의 한정합헌결정은 독일 연방헌법재판소에서 말하는 헌법합치적 해석과 유사한 것으로 위헌결정이 아니라는, 합헌결정의 일종이라고 파악하는 견해는 헌법재판소법 제47조 제1항 “법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.”는 규정에서 말하는 기속력은 위헌결정에 한하는 것이기 때문에 결국 법원에 대한 기속력이 없다고 한다. 나아가 한정위헌결정도 한정합헌결정과 마찬가지로 구체적인 분쟁을 해결하기 위하여 법률을 해석하여야 할 법원에게 해석의 방법이나 기준 또는 적용범위를 제시하고 있는 것으로 파악하여 그 기속력을 부인하는 견해가 있다. 대법원은 후자의 견해를 취하여, 헌법재판소의 한정위헌결정의 효력이 문제된 사건에서 그 결정은 당해 법률에 대한 헌법재판소의 견해를 표명한데 불과하고 헌법재판소법 제47조 제1항에 따른 기속력을 인정할 수 없다는 취지로 판시했다.

김시철, 전게논문, 45, 46, 71, 72면 등 참조. 이 견해는 한정위헌결정 중에서 독일식의 ‘질적인 일부위헌결정’에 이론적으로 포섭시킬 수 있는 경우가 있고, 이때에는 기속력을 인정한다(위 논문, 60면 참조).

김명수, 전게논문, 523면.

[대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 증여세등부과처분취소]; [대법원 2001. 4. 27. 95재다14 구상금] 등 판례 참조.

이러한 변형결정 그 중에서 한정합헌결정과 한정위헌결정의 효력에 관하여 대법원과 헌법재판소가 전혀 상반된 입장을 취함으로써 심각한 법적 안정성 저해요인이 유발되고 있음은 주지하는 바와 같다.

③ 불확정개념의 남발문제

그리고 다른 하나의 문제를 더 들라치면, 한정합헌결정에서는 아마 불가피하게 불확정개념을 남발할 수밖에 없다. 왜 그러느냐 하면 그 사건의 처리와 관련한 위헌의 부분만을 끄집어내는 한정위헌결정과 달리 위헌으로 해석될 수 있는 부분 외의 나머지 부분을 모두 합헌으로 귀결시켜야 하는 필요가 있다는 점-이것이 한정합헌결정에 관한 헌법재판소 판례의 태도이다-을 상기해보면 쉽사리 이해될 수 있다. 이 불확정개념에 대하여는 법원과 같은 법집행기관이 다시 의미확정의 단계를 거쳐야 하고, 이때 헌법재판소가 예측하지 못했던 일이 발생할 수도 충분히 있는 것이다. 또 각 법집행기관에 따라 그 해석이 다를 수도 있다는 약점을 안게 된다.

[헌법재판소 1990. 4. 2, 89헌가113, 국가보안법 제7조에 대한 위헌심판]에서의 주문표기는 앞에서 보았고, 그 외 다른 한정합헌결정에서의 주문은 다음과 같다. [헌법재판소 1992. 2. 25, 89헌가104, 군사기밀보호법 제6조 등에 대한 위헌심판]에서의 주문은 “군사기밀보호법(1972.12.26. 법률 제2387호) 제6조, 제7조, 제10조는 같은 법 제2조 제1항 소정의 군사상의 기밀이 비공지의 사실로서 적법절차에 따라 군사기밀로서의 표지를 갖추고 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 경우에 한하여 적용된다고 할 것이므로 그러한 해석 하에 헌법에 위반되지 아니한다.”는 것이었다. [헌법재판소 1992. 1. 28, 89헌가8, 국가보안법 제7조 등에 관한 헌법소원]에서는 “1. 1991.5.31. 개정 전의 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호) 제7조 제5항· 제1항은 각 그 소정행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석 하에 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 1989.3.29. 전문개정 전의 집회및시위에관한법률(1980.12.18. 법률 제3278호) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항은 각 그 소정행위가 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석 하에 헌법에 위반되지 아니한다.”는 주문이었다. [헌법재판소 1990. 6. 25, 90헌가11, 국가보안법 제7조 제5항의 위헌심판]에서는 주문이 “국가보안법 제7조 제5항(1980.12.31. 법률 제 3318호)은 그 소정행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석 하에 헌법에 위반되지 아니한다.”이었다. 그리고 [헌법재판소 1989. 7. 21, 89헌마38, 상속세법 제32조의2의 위헌여부에 관한 헌법소원]에서는 “상속세법 제32조의 2 제1항(1981.12.31. 법률 제3474호 개정)은, 조세회피의 목적이 없이 실질소유자와 명의자를 다르게 등기 등을 한 경우에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는 한, 헌법에 위반되지 아니한다.”는 주문이었다.

④ 기타

한편으로 헌법재판소가 한정합헌결정에 집착하여 무리하게 법률해석을 하여 법률의 효력을 유지시킨다면 입법권의 존중이라는 원래의 의도와는 달리 오히려 입법자의 원래 의사를 왜곡․변형시킴으로써 입법자의 입법권에 대한 손상을 가져올 수 있다. 이러한 때 번거롭게 할 것 없이 솔직하게 단순위헌결정을 하고 그 판단을 입법자에게 돌려줌이 타당할 것이다.

헌법재판소, 「제1개정판 헌법재판실무제요」, 129면 참조.

이러한 태도를 표명한 판례는 [헌법재판소 1989. 7. 14. 88헌가5동 사회보호법 제5조의 위헌심판]

Ⅲ. 한정위헌결정

1. 개념

한정위헌결정(the decision of limited unconstitutionality)의 개념을 헌법재판소가 파악하고 있는 것과는 위에서 논의한 바에 따라 조금 다르게 정의 짓자면, 위헌법률심판의 대상이 된 법률 또는 법률조항에 다의적인 해석이 가능한 경우 일단 그 사건과 관련하여 위헌으로 해석되는 여지가 있다고 판단될 경우 다른 해석의 부분이 합헌, 위헌임을 고려하지 않고 위헌으로 해석되는 의미부분만을 따로 떼어 이를 그 법률, 법률조항의 의미에서 위헌으로 선언함으로써 제거하는 결정이 한정위헌결정이라고 할 수 있다.

헌법재판소에서 주문을 보통 “○○법은 …(이)라고 해석하는 한 헌법에 위반된다.” “○○법은 …(이)라는 범위 내에서 헌법에 위반된다.”는 식으로 표시한다. 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 한정위헌결정이 그 가장 대표적인 예인데, 여기에서 주문이 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다.”라고 되었다.

[헌법재판소 1997. 12. 24, 96헌마172, 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등]

우리 헌법재판소가 한정위헌결정의 기본성격에 관하여 어떻게 파악하고 있느냐 하는 점에 관하여는 한정합헌결정에 관한 부분에서 상세히 기술하였다.

2. 한정위헌청구의 불허

판례에 의하면, 한정위헌결정을 구하는 것으로 하여 하는 위헌소원심판의 청구는 허용되지 않는다고 한다. 청구인은 법률조항의 해석을 다투어서는 안되고 법률조항 자체의 위헌성을 다투어야 하는 것이다. 즉 청구인은 위헌여부에 대한 판단을 구하고, 헌법재판소가 적절한 경우에 한정위헌결정의 주문을 낼 수 있는 것이다. 다만 이러한 청구라도 그 속내가 법률조항 자체의 위헌여부를 다투는 것으로 이해될 수 있는 경우에는 괜찮다. 이러한 헌법재판소의 태도는 법원의 위헌법률심판제청의 경우에도 그대로 적용될 것이다.

이에 관한 헌법재판소의 입장은 다음 판례를 읽으면 보다 용이하게 이해된다.

[헌법재판소 2006. 2. 23. 2004헌바79 구 지방세법 제234조의15 제2항 제6호 위헌소원]

한정위헌청구의 적법 여부

청구인은 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 것을 주위적 청구로, 이 사건 법률조항이 정하는 분리과세표준이 적용되는 토지에 주상복합건물의 부속토지를 제외되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 것을 예비적 청구로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

헌법재판소법 제 68조 제2항의 헌법소원을 제기하면서 법률의 해석에 관한 청구, 즉 법률조항에 대한 ‘한정위헌’의 판단을 구하는 청구에 대하여 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제2항이 ‘법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는’이라고 규정함으로써 심판의 대상을 ‘법률’에 한정하고 있으므로, 일반적으로 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을 ‘ …… 하는 것으로 해석하는 한 위헌’이라는 판단을 구하는 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 청구로 적절치 아니하지만, 청구인의 주장이 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라, 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 경우로 이해되는 경우에는 헌법재판소법 제 68조 제2항의 청구로 받아들여진다고 하였다(헌법재판소 1997. 2. 20. 95헌바27; 헌법재판소 1995. 7. 21. 92헌바40참조). 따라서 이 사건의 예비적 청구는 원칙적으로 받아들여질 수 없으나 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 경우로 선해할 수 있고 이럴 경우 결국 주위적 청구와 동일하게 되므로 예비적 청구에 대한 독립된 판단 없이 주위적 청구에 대한 판단에서 함께 판단하기로 한다.

이와 같은 헌법재판소의 입장은 법률의 해석과 적용이 원칙적으로 당해 사건을 담당한 법원에서 할 일이라는 점을 근거로 한다. 헌법재판소는 원칙적으로 그 법률의 위헌여부만을 심판하는 것이다. 그리하여 어떤 법률, 법률조항의 해석이나 적용문제를 두고 자신의 의견을 제시하며 그 범위에서 그 법률의 합헌성, 위헌성이 갈린다고 주장하는 경우에는 적법한 심판대상이 되지 못한다는 뜻이다. 그런데 실제의 사건에 있어서 위헌법률심판의 대상이 될 수 없는 법률, 법률조항의 해석, 적용에 관한 문제를 가려내는 것이 쉽지 않은 경우가 적지 않다. 헌법재판소의 이에 관한 판시가 이현령 비현령(耳懸鈴 鼻懸鈴)의 느낌이 드는 점은 필자에만 한정되는 것이 아니리라. 이 점은 헌법재판청구권의 실현에 불안정성을 초래하고 있다고 해도 과언이 아니므로 보다 명확한 기준의 정립이 긴요하다.

신평, 「헌법재판법」(법문사, 2007), 329면.

전게서, 331면 참조. 그리고 위 책 332, 333면에 게시한 [헌법재판소 2007. 4. 26. 2004헌바19 민법제245조 제1항등 위헌소원] 참조. 이 판례에서는 한정위헌심판청구도 허용되어야 할 것이라는 반대의견이 나와있다.

3. 문제점

앞에서 한정합헌결정의 문제점으로 지적한 것 중 ①, ②항의 것을 원용할 수 있다. 허용되지 않는 한정위헌청구에 관한 기준설정이 분명하게 되어 있지 않은 점도 지적될 수 있다.    덧붙여 약간 더 언급하자면, 독일식의 ‘질적 일부위헌결정’ 이론의 도입을 주장하는 견해는, 우리 헌법재판소가 내리는 한정위헌결정 중 ‘질적 일부위헌결정’에 포섭할 수 있는 결정의 경우에는 헌법 제107조 제1항 소정의 위헌결정에 포함되는 것으로 파악하여 이에 대해 위헌결정으로서의 효력 즉 기속력 등을 인정함이 상당하다고 한다.

김시철, 전게논문, 69, 70면 참조.

Ⅳ. 헌법불합치결정

1. 개설

(1) 개념

헌법불합치결정(the decision of nonconformity to Constitution; Verfassungswidrigerklärung oder Unvereinbarkeitserklärung)은 문제가 된 법률이나 법률조항이 헌법과 합치하지 아니한다는 뜻을 갖고 있으며, 이는 헌법에 위반된다는 의미로서 기본적으로 단순위헌결정과 이 점에서 궤를 같이 한다. 다만 단순위헌결정을 선고해서 당장 그 효력을 없애버리면 나타날 여러 가지 부작용이 국가질서 전체에 미치고 헌법재판소가 이를 감안함이 헌법적으로 정당화되는 경우에, 일정한 시점까지 그 법률 또는 법률조항의 효력을 유지시키는 것이다. 즉 위헌법률은 그때까지 소멸하지 아니하고 형식적으로는 존속한다.

헌법재판소는 꾸준히 이런 관점에서 헌법불합치결정을 선고해왔다. 예컨대 [헌법재판소 2006. 6. 29, 2005헌마44, 독립유공자예우에관한법률 제16조 등 위헌확인]에서 “헌법재판소는 이미 2006. 2. 23. 2004헌마675등 사건에서 이 사건 가산점부여조항에 관하여 헌법불합치결정을 하면서, 이 사건 가산점부여조항은 2007. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 내용의 결정을 선고하였다(헌법재판소 2006. 2. 23. 2004헌마675등,). 헌법불합치결정도 위헌결정의 일종이므로, 이 사건 가산점부여조항은 이미 위헌으로 결정된 것으로 보아야 하고, 따라서 이 사건 가산점부여조항에 대한 헌법소원심판청구 부분은 이미 위헌으로 결정된 법률조항에 대한 헌법소원심판청구로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다(헌법재판소 2006. 5. 25. 2005헌마11등 참조).”고 판시했다.

한수웅, 전게논문, 523면 및 위 논문의 주 55)에 나타난 독일문헌 참조.

헌법불합치결정은 한정합헌, 한정위헌결정과는 다르게, 독일연방헌법재판소에서 지속적으로 이 형태의 결정을 해오다 연방헌법재판소법에 규정되게 된 것을 모델로 하여 우리 헌법재판소에서 받아들인 것이라 할 수 있다.

물론 독일에서의 헌법불합치결정과 우리의 그것이 완전히 같다고는 할 수 없다. 그 하나의 예로, 위헌결정의 효력과 관련하여 우리 헌법재판소법은 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.”(법 제47조 제2항 본문)고 하여 현재효(ex-nunc Wirkung)의 법적 효과를 취한다. 이에 반하여 독일에서는 당연무효(ipso-iure Nichtigkeit)와 소급무효(ex-tunc Nichtigkeit)의 법적 효과를 취한다. 이에 따라 헌법불합치결정이 갖는 의미가 다를 수 있다. 나아가 우리의 경우 독일처럼 위헌무효결정의 소급효를 제한해야 할 필요성이 많지는 않기 때문에 이러한 실정법상의 차이를 간과한 채 독일의 것을 무비판적으로 도입한 헌법불합치결정은 우리나라에서는 필요하지 않다고 하는 견해가 주장되기도 한다(방승주, 전게논문, 34면 참조. 그리고 예컨대 [헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌가14 등 민법 제847조 제1항 위헌제청 등]에서 조승형 재판관의 반대의견 참조).

주문의 표시는 아주 다양하게 나타날 수 있어서 그 표준적인 유형을 제시하기는 어렵다. 다만, 헌법에 합치되지 아니하는 부분은  “……은(는) 헌법에 합치되지 아니한다.”로, 시한을 정하는 표시는 “위 법률(조항)은 ……(입법자가 개정할 때)까지 그 효력을 가진다.”고 하는 기본틀을 가질 것이다.

(2) 두 가지 형태

독일 연방헌법재판소 판례에 나타난 헌법불합치결정은 두 가지로 나누어볼 수 있다. 첫째로 대부분 평등원칙에 대한 위반사례로서, 법률 그 자체는 합헌이나 다른 법률과의 관계에서 발생하는 상대적 위헌의 문제가 제기될 때 그리고 그러한 위헌성을 제거하기 위한 방법이 다양하여 그 중 어떤 방법을 택할 것인지를 입법자에게 맡겨야 할 경우에 쓰는 결정유형으로 일단 적용중지와 절차의 정지를 명하는 것이다. 둘째는 입법자가 개정할 때까지 위헌법률을 잠정적으로 계속 적용할 것을 명하는 것으로 계속적용명령(Weitergelungsanordnung oder Weiteranwendungsanordnung)이라고 하는 것이 있다. 어떤 법률, 법률조항을 위헌무효로 선언할 경우 그 법적 공백이나 법적 혼란상태의 야기로 더 위헌적인 상태가 초래되는 경우에 예외적으로 쓰는 것이다. 이 두가지의 헌법불합치결정의 유형은 우리 헌법재판소의 판례에서도 그대로 나타난다고 할 수 있다.

방승주, 전게논문, 34-35면 참조.

평등원칙 위배 법률을 다룬 BVerfGE 22, 349. 이것은 연방헌법재판소가 헌법불합치결정을 내리는 시발점이 되었다.

다만 양자의 구분적 선택을 위한 보다 실질적인 기준의 정립이 필요하다고 보는 견해는 방승주, 전게논문, 35면 이하 참조.

(3) 입법의 개선촉구

헌법불합치결정에서는 위헌인 법률 또는 법률조항의 효력을 잠정적으로 유지시키되 위헌적인 상태의 제거를 구하기 위하여 입법자에 대한 ‘입법개선촉구’를 하게 됨이 일반이다. 이것은 주문에는 나타내지 않고, 이유에서 설시한다. 예컨대 [헌법재판소 2007. 3. 29. 2005헌바33 공무원연금법 제64조 제1항 제1호 위헌소원]에서 공무원 또는 공무원이었던 자가 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하도록 한 공무원연금법 제64조 제1항 제1호가 헌법에 합치하지 아니한다는 결정을 선고하면서, 이유난에다 입법개선의 방향을 제시하며 촉구하였다. "입법자는 죄의 종류와 내용을 묻지 않고 모든 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 퇴직급여 등을 제한한다고 해서는 안되고 퇴직급여 등까지를 제한해야 할 합리적이고 특별한 필요가 있는 경우로 그 사유를 한정하여 그 경우에만 퇴직급여 등을 제한함으로써 합헌적인 방향으로 법률을 개선하여야 하고 ……”고 하였다.

2. 헌법불합치결정을 하는 경우

(1) 개략

우리 헌법재판소의 판례를 분석하면, 헌법에 위배되는 법률임에도 구태여 헌법불합치결정을 하는 때는, 크게 보아 수혜적 법률의 경우와 자유권 침해 법률의 경우의 두 가지 범주로 나누어서 생각할 수 있다. 헌법불합치결정은 전자의 경우에 그 필요성이 더욱 크고 또 헌법불합치결정의 원칙적인 경우라 할 수 있으며, 후자의 경우에는 단순위헌결정을 내릴 수 있으면 하되 정히 그렇게 해서 사회 전체의 공익상 현저히 곤란할 경우에 한하여 헌법불합치결정을 선고함이 바람직하다.

자유권에 대한 위반은 상대적 위반이 아닌 절대적 위반이므로 헌법불합치결정의 적용은 이 경우 원칙적으로 배제되어야 한다는 주장은, 한수웅, 전게논문, 534면.

(2) 수혜적 법률의 경우-기존의 이익, 상태 보호

수혜적 법률을 위헌으로 하는 경우 그 법률에 터잡아 기존에 받아온 일정한 법적 이익의 상태가 함께 없어지는 결과를 초래하는데, 이것이 부당한 경우에는 헌법불합치결정이 고려된다.

예컨대 일정한 범위의 수혜자에게 이득을 주는 법률이 그 이득을 받지 못하는 사람들에게는 차별적인 위헌의 법률이 될 수 있다. 이 법률에 대하여 단순위헌결정을 할 때 수혜를 받던 사람들이 더 이상 수혜를 받지 못하게 된다. 그런데 이 사람들이 가지는 이익도 박탈하는 것이 헌법에 비추어 마땅한 일이 아니라면, 헌법에 적합한 새로운 입법이 행해질 때까지 기존의 수혜는 계속되게 하기위해 헌법불합치결정을 선고할 수 있다. [헌법재판소 2001. 9. 27. 2000헌마152 세무사법중개정법률 중 제3조 제2호를 삭제한다는 부분 등 위헌확인] 판례에서 그 예를 확인할 수 있다.

또 수혜범위에서 제외된 자가 그 법률에 의하여 평등권이 침해되었다고 주장하고, 그 법률에 대한 위헌결정에 따라 평등권침해상태가 회복될 가능성이 있을 때 그 위헌성을 제거하여 평등원칙에 합치되는 상태를 실현할 수 있는 여러 가지 선택가능성이 있다면 이를 입법자에게 맡기는 경우를 예상할 수 있다. [헌법재판소 2001. 11. 29. 99헌마494 재외동포의출입국과법적지위에관한법률 제2조 제2호 위헌확인] 판례가 그 예이다.

이처럼 수혜적 법률의 경우 주로 평등원칙의 적용과 관련하여 헌법불합치결정이 고려되나, 항상 그렇다고는 할 수 없다. 수혜적 법률에 있어서 법률이 규정하는 그 혜택 자체보다도 다른 법익과의 형량과정에서 혜택의 범위가 문제되어, 헌법재판소가 수혜적 법률의 혜택의 범위를 다시 결정해야 하는 문제를 입법자에게 맡기는 식의 헌법불합치결정을 선고한 예가 있다. [헌법재판소 1997. 8. 21. 94헌바19, 95헌바34, 97헌가11(병합) 근로기준법 제30조의2 제2항 위헌소원 근로기준법 제30조의2 제2항 등 위헌제청]가 그 예이다.

이 점에서 독일의 경우 수혜적 법률은 평등원칙에 위배한 경우 헌법불합치결정이 선고되어왔음(한수웅, 전게논문, 486면 이하 참조)에 비하여 차이를 이루나, 아래의 판례는 바로 다음에 나오는 (3)항의 범주에 포함시킬 수도 있을 것이다.

(3) 기본권 제한 법률의 경우

국민의 자유권 등 기본권을 제한하는 어떤 법률 또는 법률조항을 단순위헌결정으로 법질서에서 제거해버리는 경우, 그 법적 공백이나 과도기적 혼란이 오히려 중대한 문제를 초래할 수 있는 때 법적 안정성을 고려하여 헌법불합치결정을 한다. 그리고 때때로 심판대상인 법률, 법률조항의 위헌부분을 어떻게 합헌적인 내용으로 고쳐나갈 것인지에 관하여 분명하게 드러나지 않거나, 또는 심판대상과 내적으로 연관된 여러 법률들 사이에서 헌법의 이념이나 가치를 어떤 방식의 입법으로 구현하여야 할 것인지가 불분명하다는 등의 경우에 직면하여 입법자의 입법형성권을 존중하는 헌법불합치결정을 함으로써 최종적인 해결을 입법자에게 맡기는 형식을 취한다. 물론 이같은 사유들은 개별 사건에서 혼재되어 나타날 수 있다.

그런데 기본권을 제한하는 법률, 법률조항이 위헌이라면 그로 인한 기본권에 대한 부당한 침해를 제거하는 법익이 타에 우선하여 고려되어 단순위헌 쪽으로 가는 것이 보다 합리적이고, 법적 안정성 등이 심히 훼손되는 등 공공적 법익이 이를 훨씬 능가하는 아주 예외적인 상황이 초래되는 경우에 한하여 헌법불합치결정이 내려져야 할 것이다. 또한 기본권제한 법률의 경우 문제가 된 법률, 법률조항의 적용중지가 아니라 예외적인 경우로 전제되는 계속적용을 명하는 헌법불합치결정이 우리 판례상으로는 더 많은데, 위에서 말한 관점에 비추어보면 이 역시 문제가 된다고 할 수 있다.

계속적용 을 명한 판례는, 아래에서 보는 두 개의 판례 이외에 [헌법재판소 2007. 6. 28. 2005헌마772 공직선거및선거부정방지법 제 38조 등 위헌확인]; [헌법재판소 2007. 6. 28. 2004헌마644․2005헌마360(병합) 공직선거및선거부정방지법 제15조 제2항 등 위헌확인 등]; [헌법재판소 2007. 6. 28. 2004헌마643 주민투표법 제5조 위헌확인 등]; [헌법재판소 2007. 3. 29. 2005헌마985 등 공직선거법 제26조 제1항에 의한 [별표2] 위헌확인 등]; [헌법재판소 2007. 5. 31. 2005헌마1139 공직자등의병역사항신고및공개에관한법률 제3조 등 위헌확인]; [헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2003헌가5 민법 제781조 제1항 위헌제청]; [헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2005헌가1 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항 위헌제청]; [헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2001헌가9 민법 제781조 제1항 본문 후단부분 위헌제청 등]; [헌법재판소 2002. 9. 19. 2000헌바84 약사법 제16조 제1항 등 위헌소원]; [헌법재판소 2001. 10. 25. 2000헌마92 공직선거및선거부정방지법 [별표1] ‘국회의원지역선거구구역표’위헌확인]; [헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 국적법 제2조 제1항 제1호 위헌제청]; [헌법재판소 1995. 9. 28. 선고 92헌가11등 특허법 제186조 제1항 등 위헌제청]; [헌법재판소 1989. 9. 8. 선고 88헌가6 국회의원선거법 제33조 등 위헌심판].

그러나 [헌법재판소 2006. 5. 25. 2005헌가17 등 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조 제2항 위헌제청 등]; [헌법재판소 2004. 5. 27. 2003헌가1 등 학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청 등]; [헌법재판소 2004. 1. 29. 2002헌가22 민법부칙 제3항 위헌제청]; [헌법재판소 2001. 5. 31. 99헌가18 부동산실권리자명의등기에관한법률 제10조 제1항 위헌제청 등]; [헌법재판소 1998. 12. 24. 89헌마214 등 도시계획법 제21조에 대한 위헌소원]; [헌법재판소 1998. 8. 27. 96헌가22 등 민법 제1026조 제2호 위헌제청, 민법 제1026조 제2호 위헌소원]; [헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6 등 민법 제809조 제1항 위헌제청]; [헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌가14 등 민법 제847조 제1항 등 위헌제청]; [헌법재판소 1994. 7. 29. 92헌바49, 52(병합) 토지초과이득세법 제10조 등 위헌소원, 토지초과이득세법 제8조 등 위헌소원]에서는 그렇지 않다.

기본권제한 법률로서 헌법불합치결정을 내리는 이유로 우리 헌법재판소가 든 것을 법적 안정성과 국회의 입법기능 존중의 두 가지로 분류하여 살펴보자면 아래와 같다.

ⅰ. 법적 안정성의 존중

[헌법재판소 2000. 7. 20. 99헌가7 형사소송법 제482조 제1항 위헌제청] 판례에서 그 근거붙임에 관한 자세한 설명을 들을 수 있다.

“……입법자는 이러한 위헌성을 제거하기 위하여 이 사건 법률조항 자체를 개정하여 법정통산의 사유를 추가할 수도 있지만, 이 사건 법률조항은 그대로 두고, 별도의 규정을 신설하여 이 결정에서 지적한 기간들에 대한 법정통산의 근거를 새로이 마련할 수도 있고, 나아가 이 사건 법률조항과 형법 제57조를 모두 개정대상으로 삼아 앞서본 선진각국과 같은 법정통산주의를 채택하는 방향으로 개정을 함으로써 미결구금산입에 관련하여 나타나고 있는 여러 가지 문제점을 통일적으로 해결할 수도 있다. 뿐만 아니라 위헌결정으로 이 사건 법률조항의 효력을 상실시키거나 그 적용을 중지할 경우에는 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 사유가 있는 형사사건에 적용할 법정통산의 근거조항이 없어지게 되어 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다.

그러므로 이 사건 법률조항의 효력을 당장 상실하게 하거나 적용을 중지하도록 하는 것은 이 사건 법률조항의 잠정적용을 명하는 경우와 비교할 때 더 위헌적인 상황을 초래한다 할 것이므로 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 이 사건 법률조항을 존속하게 하여 이를 적용하게 할 필요가 있다고 판단된다.

입법자는 이 결정에서 밝힌 위헌이유에 맞추어 조속한 시일 내에 이 사건 법률조항을 합헌적인 내용으로 개정하여야 할 입법의무가 있으며, 그 때까지 이 사건 법률조항의 효력은 존속된다.”고 판시하였다.

ⅱ. 국회의 입법기능 존중

[헌법재판소 2002. 11. 28. 2001헌가28 국가정보원직원법 제17조 제2항 위헌제청] 판례에서 그 예를 볼 수 있다.

“……이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 원칙으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이에 대하여 위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 국가정보원 직원이 사건당사자로서 직무상의 비밀을 진술할 때에 사전에 이를 통제할 법적 근거가 상실되는 법적 공백상태가 발생하고, 이로 말미암아 특히 소송당사자로 진술하는 내용 중에서 중대한 국가비밀사항이 공개되어 국가이익을 침해하는 경우가 발생하는 등 법적 혼란을 초래할 우려가 있다. 그리고 위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라고 할 것인데, 이 사건 법률조항의 위헌성을 어떤 방법으로 제거하여 새로운 입법을 할 것인가에 관하여는 여러 가지 방안이 있을 수 있다. 예컨대 앞서 살펴본 바와 같이 국가정보원장의 진술허가권을 유지하면서 그 불허의 요건을 엄격히 하고 동 불허가처분에 대하여 사법통제를 받게 하는 입법방안이 있을 수 있고, 또 이와 같은 기본적인 틀에서 벗어나 국가정보원장의 허가권을 인정하지 아니하고 사법부의 중립적 심사에 의하여 절차가 주도되게 하는 방안 등도 있을 수 있을 것이다. 그 중에서 어떤 방안을 채택할 것인가는 입법자가 우리의 국가비밀보호제도, 정보기관인 국가정보원 및 나아가 보다 일반적으로 공무원이 소송당사자로서 국가기밀을 진술하여야 할 경우 이들 이해관계인들의 이익, 법적 안정성 등 여러 가지 사정을 고려하여 입법정책적으로 결정할 사항이라고 할 것이다.”고 판시하였다.

4. 헌법불합치결정의 효력

(1) 개설

헌법불합치결정은 문제의 법률이나 법률조항이 헌법과 합치되지 아니한다는 것으로서 기본적으로는 위헌결정과 성격을 같이 한다고 할 수 있다. 다만 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.”는 내용과는 일견 다르게, 그렇게 하는 경우의 심각한 부작용을 우려하여 일정 시점까지 입법부에 의한 위헌성의 개선을 기대하며 그 효력을 유지시킴으로써 위헌법률은 소멸하지 않은 채 형식적으로만 존속하게 하는 것이다.

독일에서도 BVerfGE37, 217, 261 이래 위헌결정과 불합치결정은 그 효과에 있어서 차이가 없다는 입장을 취해오고 있다(한수웅, 전게논문, 519-520면).

(2) 원칙적 적용중지와 절차의 정지

헌법재판소법 제41조 이하에 따른 위헌법률심판절차에서는 그 법원에서의 재판은 헌법재판소의 결정을 기다리며 정지된다(법 제42조).

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌(법률)소원의 경우, 법원에서의 재판절차는 정지되지 않는데, 아직 이 재판절차가 끝나지 않았는데 헌법불합치결정이 선고된다면 재판절차가 정지되어야 할 것이고 만약 판결의 선고, 확정 후에 헌법불합치결정이 선고된다면 당사자는 재심을 청구할 수 있다(법 제75조 제7항).

헌법불합치결정이 선고되면 그 대상이 된 법률이나 법률조항은 위헌의 것으로, 위헌법률심사제청을 하게 된 원래의 재판에 적용할 수 없다. 그리고 헌법불합치결정에 따라 개정, 제정될 신법이 시행될 때까지 그 재판은 계속 정지상태에 있어야 할 것이다. 이는 “법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.”는 헌법재판소법 제47조 제1항의 규정에 의해 인정된다는 기속력이 법원에 작용한 결과로 볼 수 있다. 대법원도 한정위헌결정-아마 한정합헌결정까지 포함하여-의 기속력은 부인하고 있으나, 헌법불합치결정의 기속력은 인정하고 있는 태도이다.

그러나 다소 불안정한 입장을 보이기는 한다. 상세는 신평, 전게서, 394-397면 참조.

신법의 시행 후에 법원은 위헌결정이 당해사건 등에 갖는 소급효에 의해 신법을 소급적용시켜 재판을 하면 된다. 이 신법의 소급효도 법원에 부과되는 기속력의 일환으로 인정되는 것으로 볼 수 있지 않을까 한다.

위헌결정의 소급효가 인정되는 범위에 관하여, 대법원은 ① 당해사건 ② 위헌결정 전 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 사건 ③ 당해 법률, 법률조항이 재판의 전제가 되어 이미 법원에 계속 중인 사건 ④ 위헌결정 이후에 제소된 일반 사건의 경우로 그 범위를 잡는다. 이에 관한 상세한 해설은 신평, 전게서, 360-363면 참조).

만약 국회가 헌법불합치결정이 있었음에도 그 결정의 취지에 따른 입법을 무작정 하지 않는 경우에는 어떻게 할 것인가? 이때 국회는 자신에게 부과된 헌법재판소법 제47조 제1항에 따른 기속력에 순응해야 할 의무를 위반한 것이어서, 관계되는 당사자는 그로 인해 발생한 재판의 지연에 따른 국가배상책임을 추궁하거나 입법부작위에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다고 본다.

이것은 국회가 기속력의 적용을 받는다는 입장에서 내리는 결론이고, 국회는 기속력의 적용범위 밖에 있다는 견해(예컨대 정종섭, 「제3판 헌법소송법」(박영사, 2007), 290-291면)는 다른 결론을 내릴 것이다. 상세한 해설은 신평, 전게서, 241-243면 참조.

위에서 설명한 문제가 된 법률, 법률조항의 적용중지, 절차의 정지, 신법의 소급적용은 헌법재판소의 주문에서 달리 정함이 없더라도 단순히 “………은(는) 헌법에 합치하지 아니한다.”는 표현이 있으면, 그 기속력에 의해 인정된다.

(3) 예외적 계속적용명령

위헌적 법률은 입법의 개정 혹은 제정이 있은 다음 적용될 때까지 원칙적으로 적용되어서는 안될 것이며, 위헌규범이 규율하는 대상이 법적 공백을 허용하지 않을 때 등 예외적인 경우에만 잠정적인 적용이 가능할 것이다. 헌법재판소가 이러한 고려 하에서 당해사건을 포함하여 신법의 적용 시까지 이를 적용하도록 명하는 경우가 있음은 앞에서 보았다. 그러므로 주문에서 이와 같은 특별한 표현이 없으면 원칙적으로 위 (2)항에 정한 효과가 발생한다.

BVerfGE 37, 217, 261f.

5. 헌법불합치결정의 문제점

(1) 남용

헌법불합치결정의 경우에도 한정합헌, 한정위헌결정과 헌법재판소가 다소 안이한 자세로 이에 기대는, 즉 단순위헌결정을 해야 하는 딱 부러진 경우가 아닐 경우 쉽게 헌법불합치 쪽으로 돌아서버리는 것이 아닐까 하는 우려를 금할 수 없다.

독일에서도 헌법불합치결정과 단순위헌결정을 하는 일관된 입장을 연방헌법재판소가 유지하지 못하고 있고, 자유권을 침해하는 위헌적 법률에 대하여는 원칙적으로 단순위헌결정을 내려야 한다는 비판이 있다(한수웅, 전게논문, 497, 534면 등 참조).

헌법불합치결정을 내리는 이유로서 헌법재판소는 여러 가지 이유를 혼합하여 제시하고 있는 경우가 보통이다. 그런데 국민의 대표기관으로서 입법형성권을 가지는 국회의 정직성·성실성·전문성에 대한 예우, 배려로써 입법자의 입법권 혹은 입법형성권을 존중해주기 위해 헌법불합치결정을 내린다는 경우도 있다. 이런 식으로 나가자면, 단순위헌결정을 내려야  할 범위는 너무나 좁게 잡힐 것이다. 헌법재판소가 헌법재판을 함에 있어서 그러한 겉치레에 흐르는 말을 구사하며 여유를 부려서는 안된다. 헌법재판소가 국회를 예우해주고 배려해주는 따위의 기관이 아님은 다언을 요하지 않는다. 기본적으로 헌법재판소는 자신에게 주어진 권한을 헌법질서의 수호자로서 엄격하고 당당하게 행사하면 되는 것이다.

예컨대 [헌법재판소 1991. 3. 11, 91헌마21, 지방의회의원선거법 제36조 제1항에 대한 헌법소원] 참조.

법적 공백이 초래될 우려가 있어서 헌법불합치결정을 한다는 경우에도, 헌법불합치결정이 위헌법률은 당장 무효라는 원칙에 대한 예외로서 이를 정당화하는 특별한 헌법적 근거를 필요로 한다는 점에서, 헌법재판소가 법적 공백상태를 인정함에는 아주 신중히 임해야 할 것으로 본다.

한수웅, 전게논문, 484면 참조.

필자의 견해와 같은 궤를 그리면서도 더욱 엄격하게 이 문제에 임하는 태도는, 위헌결정으로 인하여 커다란 국가적 혼란상태 가령 국회 자체의 존립붕괴라든가 국가재정의 파탄이나 재정상 원상회복의 불가능 등과 같은 경우가 아니면 법적 공백상태라고 평가해서는 안된다는 견해에 나타난다(방승주, 전게논문, 54면 참조).

(2) 효력상실시기의 불명시

그리고 헌법불합치결정은 기본적으로 위헌결정이다. 다만 단순위헌결정을 내림으로써 여러 가지 헌법질서에 주름을 가져올 불가피한 사유를 고려하여 그 형식적 효력을 일정기간 유지시키는 것이다. 우리가 이런 입장에 선다면 헌법불합치결정을 선고하면서 위헌인 법률이나 법률조항의 효력상실시기를 명시하지 않는 태도는 정당하다고 보기 힘들다. 이 경우 헌법에 위반하는 법률 혹은 법률조항의 효력을 부정기간 방치하는 결과로 이어질 수 있다. 이는 법적 안정성의 측면에서 아주 심각한 폐해를 조성하게 된다.

예컨대 [헌법재판소 2003. 9. 25, 2003헌바16, 지방세법 제121조 제1항 위헌소원]; [헌법재판소 2003. 2. 27, 2000헌바26, 구 사립학교법 제53조의2 제3항 위헌소원]; [헌법재판소 1997. 3. 27, 95헌가14, 민법 제847조 제1항 위헌제청 등]; [헌법재판소 1994. 7. 29, 92헌바49, 52(병합) 토지초과이득세법 제10조 등 위헌소원, 토지초과이득세법 제8조 등 위헌소원] 등 참조.

(3) 적용중지와 계속적용 양자 간 구분의 애매함

단순위헌결정에 비교하여 헌법불합치결정은 예외이다. 그러므로 헌법불합치결정은 특별한 헌법적 근거가 있을 때에 한하여 예외적으로 내려지는 것이다. 그리고 헌법불합치결정은 원칙적으로 문제가 되는 법률, 법률조항이 적용중지되는 것이 원칙이고, 예외적인 경우에 한하여 계속 적용되게 할 수 있다.즉 계속적용은 예외의 다시 예외이다.

차라리 일정기간 위헌적 상태를 감수하는 것이 오히려 헌법적 질서에 더 가깝다고 판단되는 경우에, 다시 말하자면 법치국가적으로 도저히 용인하기 어려운 법적 공백과 그로 인한 혼란을 방지하기 위해 일정기간 동안 입법자의 새로운 입법 시까지 위헌적 법률을 존속시켜야 할 필요가 있는 경우에 한하여 계속적용의 주문형태가 인정된다고 봄이 타당하다.

한수웅, 전게논문, 518, 519면 참조.

이와 같은 견지에서 계속적용명령을 내리기 위해서는 ① 법률의 위헌성이 포괄위임금지원칙, 조세법률주의  위배처럼 입법형식적 측면에 있을 뿐 내용의 위헌성은 존재하지 않아야 하고, ② 문제의 법률조항을 즉시 효력을 상실시킬 경우 더 이상 감내할 수 없을 정도의 법적 공백상태나 혼란상태가 초래되어 지금까지보다 더 위헌적인 상태가 야기될 수 있으며, ③ 입법자가 위헌성을 제거하기 위해 입법형식상의 흠결만을 보정하면 될 정도로 간단하게 입법개선의 가능할 것 등의 조건을 충족시킬 경우에 한하여야 한다는 견해가 있다(방승주, 전게논문, 69, 70, 72면 참조).

지금까지의 우리 헌법재판소 판례가 과연 원칙과 예외에 관한 이런 기본적인 입장을 준수하며 계속적용의 주문을 내어왔는지에 관하여는 회의적이다. 그렇게 보기에는 우선, 계속적용의 주문을 나타낸 판례의 수가 너무 많다.

앞의 주 41) 참조.

Ⅴ. 결론

우리는 지금까지 변형결정이 대두하게 된 필요성-어떤 면에서는 불가피성-을 보며 그 존재를 수긍하기도 했으나, 한편으로는 헌법재판소가 변형결정에 너무 쉽사리 의존하지 않는가 하는 의구심을 숨길 수가 없었다. 변형결정은 지금까지 이에 관한 명확한 기준의 설정 없이 적당하게 그때 그때의 형편에 따라 내려져 왔다고 비판받을 소지가 적지 않다. 비유해서 말하자면, 변형결정은 일반법원에서 긴가 민가가 분명찮아 양쪽의 대립되는 내용의 어느 하나에 따라 결론을 내리지 않고 양쪽을 적당히 짜깁기 하여 내려지는 ‘타협판결’과 유사한 역할을 한다고도 할 수 있다.

변형결정 중에서도 특히 한정합헌결정은 특히 법률해석권의 소재와 관련하여 많은 문제를 안고 있다. 한정합헌결정과 한정위헌결정이 ‘질적 일부위헌결정’으로서 동일한 성격을 갖는다는, 즉 합헌적 성격의 부분에 초점을 맞추면 한정합헌으로, 위헌적 성격의 부분에 초점을 맞추면 한정위헌으로 된다는 헌법재판소의 태도는 지나치게 문제를 단순화시키고 있다. 양자는 결코 그렇게 간단한 시각으로 바라봐서는 안될 것이다. 이 점에서 독일의 판례와 이론에서 인정되는, 헌법합치적 해석과 질적 일부위헌결정의 이론틀을 사용하여 헌법재판소의 한정합헌결정과 한정위헌결정의 기속력을 새롭게 해석해야 한다는 주장이 상당히 설득력을 갖고 있다고 하겠다. 여하튼 헌법재판소의 이에 관한 기존 입장은 시급히 극복되어야 하는 것으로 본다.

Ⅰ. 3. (2)항에서 그 내용을 소개하고 있다.

한정합헌의 주문은 2003년 이래 전혀 나타나지 않았고, 한정위헌의 주문은 2005년 이래 회피되고 있다고 한다(남복현, “헌법재판소 제4기 재판초기 운영실태와 제언,”「법률신문」3636호(2008. 3. 24.), 14면. 남복현 교수는 오히려 이런 현상이 헌법재판소가 다양한 결정 주문의 유형선택을 포기하는 우(愚)를 범했다고 한다.

헌법불합치결정 역시 너무 쉽게 이를 인정하는 것은 아닐까 하는 우려를 낳고 있고, 나아가 원칙적 적용중지, 예외적 계속적용의 구도를 허물어 예외적으로 인정되어야 할 계속적용의 주문을 남발하는 헌법재판소의 태도가 도마에 오를 수가 있다.

결국 20년이라는 그다지 길지 않은 헌법재판소의 역사에서 법치주의와 입헌주의를 향한 다대한 성과를 거두어 왔음에도, 우리 헌법재판소는 변형결정의 점에서 상당한 취약성을 드러내고 있다. 그 중요한 원인은 변형결정에 관한 뚜렷한 기준이 아직 없다는데 있다. 앞으로 이 분야에 관한 헌법재판소의 철저한 자기반성 위에서, 판례 그리고 학설에 의해 뒷받침되는  보완이 요망된다.

참고문헌

A. 책

각종 국내 헌법교과서

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C. 기타

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헌법재판소의 판례검색 사이트

국문요약

한국의 헌법재판소제도는 현행 헌법에서 다시 부활하였고 지금까지 법치주의의 가장 최상위 가치인 헌법실현을 위하여 커다란 역할을 해오고 있다. 그런데 막상 헌법재판을 해오면서 헌법재판에 관한 규정이 있는 헌법이나 헌법재판소법의 규정만으로는 헌법재판을 충분히 규율해나갈 수 없다는 현실에 직면했다.

그 중의 하나가 헌법재판소법 제45조 본문의 “헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정한다.”고 한 것과 관련된다. 이 법조문의 의미를 문면 상으로 그대로 따르자면, 위헌법률심판절차에서 위헌결정과 합헌결정의 두 가지만을 주문으로 선고할 수 있을 것이다. 그러나 복잡한 사회현상, 다양한 헌법현실을 고려할 때 합헌, 위헌으로 딱 부러지는 양자택일의 주문만을 선고할 수 없다는 사실을 깨닫게 되었다. 결국 법률이 위헌이라는 뜻은 담고 있으면서도 확실한 위헌결정이 아니라 조금은 애매한 모습을 띤 변형결정의 주문을 선고하게끔 되었다.

한국의 헌법재판소가 취하는 변형결정은 세 가지가 있다. 한정합헌결정, 한정위헌결정, 그리고 헌법불합치결정이다. 한정합헌결정은 위헌법률심판의 대상에서 헌법에 합치하는 내용을 부각시켜 이를 합헌이라고 선언하는 형식이다. 한정위헌결정은 위헌법률심판의 대상이 다의적 해석이 가능한 경우 위헌으로 해석되는 의미부분만을 따로 떼어 위헌선언을 하는 형식이다. 헌법재판소는 어떤 법률, 법률조항의 해석을 합헌, 위헌의 부분으로 나눌 수 있고, 전자를 부각시키는 경우 한정합헌결정, 후자를 부각시키는 경우 한정위헌결정을 각 선고할 수 있다고 한다. 헌법불합치결정은 어느 법률, 법률조항이 헌법에 합치하지 아니한다는 뜻을 나타내나 단순위헌결정처럼 당장 그 효력을 없애버리는 것이 아니라 국가질서 전체에 미칠 부작용을 고려하여 일정시점까지 그 법률, 법률조항의 효력을 유지하도록 하는 것이다.

헌법재판소의 한정합헌, 한정위헌결정에 대한 태도에는, 헌법이 아니라 법률의 해석권을 헌법재판소에 귀속시키는 결과가 되어 부당하다는 등의 이유에서 심각한 의문과 비판이 제기된다. 필자는 한정합헌결정에서는 합헌으로 해석되는 의미 외의 부분은 모두 위헌이 되고, 한정위헌결정에서는 위헌부분으로 판단된 나머지 부분에 관해서는 합헌, 위헌에 관한 판단이 보류되었다고 봄이 옳다는 의견을 제시하였다. 그리고 불확정개념을 남발할 수밖에 없는 한정합헌결정은 가급적 삼가고, 한정위헌결정의 쪽으로 판단을 내림이 타당하다고 본다.

헌법불합치결정도 이것이 예외에 해당하는 이상 가능한 한 억제함이 타당하고, 또 헌법불합치결정의 내용에서 다시 예외적인 것이라고 할 수 있는 ‘계속적용’은 한층 더 제한되어야 할 것이다. 그리고 헌법불합치결정을 선고할 때에는 그 효력상실시점을 명시해둠이 타당하다.

아직 우리 헌법재판소의 판례는 변형결정을 선고하는 경우에 관한 일관되고 명확한 기준이 설정되어 있지 않다. 헌법재판소가 진정 우리가 자랑하는 선진화된 민주주의와 법치주의 구현의 제도로 정착하려면, 앞으로의 판례와 학설은 이 기준의 마련을 위해 노력하여야 할 것으로 본다.

주제어

위헌법률심사, 변형결정, 한정합헌결정, 한정위헌결정, 헌법불합치결정, 불확정개념, 한정합헌결정과 한정위헌결정의 관계, 질적 일부위헌, 적용중지, 계속적용

[Summary]

A Review on the Modified Forms of Decisions of Constitutional Court in S. Korea

BY   Shin, Pyung

School of Law, Kyungpook National University

Article 45 of the Constitutional Court Act under the name of 'Decision of Unconstitutionality' stipulates "The Constitutional Court shall decide only whether or not the requested statute or any provision of the statute is unconstitutional: Provided, That if it is deemed that the whole provisions of the statute are unable to enforce due to a decision of unconstitutionality of the requested provision, a decision of unconstitutionality may be made on the whole statute." We could say that it  provided only two forms of decisions, constitutional or unconstitutional as  measures of the norms control.

But the fact the dichotomized forms of decision might be not sufficient to deal with all the various problems soon became realized. So from the early time on, the Constitution Court introduced 'modified forms of decisions' such as those of 'limited constitutionality' 'limited unconstitutionality', and 'nonconformity to the Constitution'.

The decision of limited constitutionality means that of the object of constitutional review of statutes, some part of it the Constitutional Court thinks is constitutional would be declared as constitutional. On the other hand, the Constitutional Court could declare some part of the object of constitutional review of statutes is unconstitutional. It regards two forms of decisions are basically the same in the meaning that two are all 'partly unconstitutional decision in quality'. And the decision of nonconformity to the Constitution is declared when a relevant object is contrary to Constitution but in consideration of some aspects which Constitutional Court thinks are related to the essential part of stability of legal system, it needs to make the object have a formal effect as a law up to some future point.

But we could say that the attitude of the Constitutional Court toward  decisions of limited constitutionality and limited unconstitutionality has the possibility of intrusion of the right of general courts on the interpretation of statutes, which is overall thought to be the right of general courts.

Reviewing several problems over decisions of limited constitutionality and limited unconstitutionality, I suggested in conclusion that in the decision of limited constitutionality except the part declared as constitutional it means unconstitutional but to the contrary to it, in the decision of limited unconstitutionality except the part declared as unconstitutional it means the Constitutional Court reserve the attitude of if it is constitutional or unconstitutional. And I contended that the Constitutional Court must not use the form of decision of limited constitutionality as much as possible, which is inevitably to include indefinite concept producing many problems.

In the decision of nonconformity to Constitution we could find the easiness of Constitutional Court's dependence on it. Under strict conditions made by a notion that it must be a very rare exception, it's declaration should be limited as much as possible, especially in the case of 'continuous application' of when a law is declared as contrary to Constitution but in the fear of a blank the declaration causes inevitably  is given the room of application.

Anyway we have to find elaborate standards for modified forms of decisions, by which Korean Constitutional Court could harden the reputation as a guardian of the Constitution.

Key Words

Constitutional Review of Statutes, Modified Forma of Decisions, Limited Constitutionality, Limited Unconstitutionality, nonconformity to Constitution, Indefinite Concept, suspended application, continuous application