저자:  申平

제목:  言論社에 대한 接近利用權, 上

출판사항:  법률신문 1538號 (84.04) 4면

형태사항:

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法律新聞

1538호

법률신문사

言論社에 대한 接近利用權(上)

申  平

仁川地方法院判事

============ 4면 ============

一. 序  論

1. 言論社에 대한 接近利用權의 意義

言論社에 대한 接近利用權이란 일반국민이 신문이나 방송국등 言論社에 자유로이 接近해서 자신의 의견이나 사상 등을 발표하기 위해 言論社를 利用하는 權利라고 우선 간단히 定意할수 있다. 이것이 처음 論議된 美國에서의 用語는 「the right of access to mass media」인데 그중 「assess」를 接近利用으로 번역하는 것은 다소무리가 있지만 원래 이 用語는 言論社에 接近한다는 뜻 뿐만 아니라 그것을 자기의 의견이나 사상을 公表하기 위해 利用한다는 利用目的인 내용을 포함하고 있으므로 接近利用權이라고 하기로 한다.

「mass media」는 言論機關 혹은 報道機關등으로 변역할 수도 있겠지만 우리나라의 言論基準法上 이에대한 用語로서 「言論社」라고 하고 있으므로 本稿에서도 이 實定法上의 用語를 쓰기로 한다. 다만 보통「악세스權」이라고 하는것과 병행해 여기에서도 「言論社에 대한」이라는 말을 생략하고 단순히 「接近利用權」이라고 하고자 한다.

그러나 接近利用權은 그것이 쓰여지는 각 경우에 따라 내표하는 의미가 아주 다양하여 무엇이 接近利用權은 그것이 쓰여지는 각 경우에따라 내표하는 의미가 아주 다양하여 무엇이 接近利用權의 內容範圍에 포함되는가를 定義하기란 극히 힘들다. 왜냐하면 「Access」란 개념이 기능과 이론적기초, 실행방법, 그리고 기대된 직접적·부수적 효과를 달리하는 관련개념들을 사실상 결합한 것이기 때문이다. 多義的인 內容을 가진 接近利用權槪念을 綜合하여 본다면 接近利用權이란 最廣義로 言論社로부터 소외당한 국민이 자신의 의견을 발표하는 광장을 言論社에게 구하고 또한 그것을 利用하는 權利이다라고 할수 있고, 最狹義로 言論社에 公表된것에 의해 各擧毁損을 당한자가 그 言論社에 反論·辨明 등을 公表할수 있는 權利(狹義의 反論權)라 할수있고 그 중간에 여러 가지 의미의 接近利用權이 存在하고 있다.

2. 接近利用權의 形成

國家權力의 介入이 없는곳에 思想의 自由詩場이 형성되고 여기에서 眞理가 발견된다고 하는 言論의 自由權은 미국 연방대법원의 많은 헌법판례에서 볼수 있다. 이것은 國家權力을 思想으로 부터 멀어지게 두는 것이 가능하다면 충분하고 자유스런 토론의 자기활동적·자기교정적인 힘이 오류의 맹신으로부터 사람들을 해방하여 眞理의 勝利를 가져다 준다고 하는 낭만적인 思想의 自由市場 理論이다.

그러나 이러한 전통적인 市場理論은 현대사회에서 그 타당성을 잃게 되었다. 현대에 있어서 言論社는 「第四府」라는 말을 들을만큼 막강한 영향력을 가진 기관으로 번모했다. 그런데 言論社는 점차 巨大化·獨占化하여 巨大한 言論社는 그 자체의 경제적, 정치적 이해관계를 낳고 言論自由의 聖域속에서 자체의 이익에 부합되는 思想과 情報만을 선택적으로 전달하는 私的 檢閱機關으로서의 모습을 드러내기 시작했다. 이에따라 대다수의 국민은 사실상 言論社의 利用으로부터 배제되어 자기 표현의 기회를 얻지 못하고 一方的인 情報受容者의 地位로 떨어지게 되었다.

이러한 상황을 직시한 미국의 Jerome A.Barron교수를 중심으로하여 言論社를 소유하지 못한 일반국민의 편에 서서 言論의 自由를 새롭게 해석한 接近利用權論이 대두되었다. 이어 이 理論은 日本을 거쳐 우리나라에 도입되었으나 우리나라에서는 독일출판법을 繼受하여 言論基本法上에 反論權의 일종인 訂正報道請求權이 규정되어있어 接近利用權의 實現에 중요한 作用을 하고 있다.

그런데 言論社를 利用하는 형태에 따라 接近利用의 具體的 方法과 內容은 다양하지만, 意見廣告와 反論權이 주로 문제가 되므로 本稿에서는 이 두가지를 중심으로 살펴보기로 한다.

二. 接近利用權의 憲法的根據와 性格

우리憲法 第20條 第1項의 「모든 國民은 言論·出版의 自由를 가진다」는 규정은 言論社가 巨大化, 獨占化한 오늘날 言論社의 言論의 自由를 保障하는 것으로 보기보다는 -물론 이것을 배제하자는 것은 아니다-이러한 自由權은 원래 개개의 국민에게 속하는것이므로 그 중점이 個人의 言論의 自由를 保障한것에 두어져야 할 것이다. 接近利用權은 個人의 言論의 自由를 보장하기위해 巨大化·獨占化한 言論社에 接近하여 그것의 利用을 求하는 權利로서 言論의 自由의 한 내용이라고 할수 있다. 더구나 憲法 第20條 第2項은 「言論·出版은 他人의 名擧나 權利 또는 公衆道德이나 社會倫理를 侵害하여서는 아니된다」고 규정하여 現代的 言論狀況에 대응한 言論社의 社會的責任을 宣言하고 있다. 이렇게 볼 때 接近利用權의 憲法的 根據는 일단 第20條 第1項, 第2項에서 찾을수 있을 것이다.

그런데 言論社가 巨大化·獨占化된 現代的 言論狀況에 있어서 自由로운 言論은 국민이 言論社에 接近利用하도록 國家가 保障해주지 않으면 이루어 질수 없다는 意味에서 接近利用權은 國家權力의 介入을 구하여 그 實現을 積極的으로 求하는 生存權(社會權)的 性格을 갖는 權利라고 하는 것이 通說이다. 그러나 言論의 自由에 포함된다고 하는 接近利用權이 自由權과는 基本權의 體系上 상호대립관계에 있는 生存權의 性格을 갖는다는 것은 다소 무리가 있고, 또한 接近利用權은 生存權의 가장 본질적 요소인 經濟的·物質的 生活의 保障이라고 하는 것과는 거리가 있다. 한편 自己의 思想이나 意見을(國家權力의 發動에 의하여)言論社에 表現하는 기회를 주도록 請求할수 있는 權利라고 하는 의미에서는 接近利用權이 請求權的 基本權의 한 내용이라고 못볼 바도 아니다. 이처럼 接近利用權은 基本的으로 言論의 自由의 범주에 넣을 수 있지만 生存權, 請求權의 性格도 倂有하고 있어서 어느 한 基本權의 카테고리에 억지로 수용될수 있는 것이 아니다. 그러므로 우리 憲法 第9條의 「人間으로서의 尊嚴과 價値 條項이 다른 모든 基本權이 여기에서 派生하는 主基本權, 包括的인 基本權을 宣言한것이라면 接近利用權은 이 憲法 第9條의 包括的 基本權의 內包로서 인정된다고 할수 있다.

한편, 接近利用權은 言論의 自由가 國家權力 아닌 第3者인 言論社에 대하여 미치는 言論自由의 第3者的 效力의 側面을 갖고 있다. 基本權의 第3者的 效力에관한 문제는 現代社會에 있어서 출현한 巨大私組織 또는 私政府가 事實上 行使하는 막강한 權力의 남용이나 자의적 行事가 組織되지 않은 個人의 基本權에 대해여 제기하는 심각한 위협을 자각하여 생겨난 것이고 接近利用權은 현大의 巨大化한 言論社의 言論獨占에 의해서 무력해진 個人의 言論의 自由를 회복시킬 목적으로 주장된 것이어서 基本權 의 第3者的 效力論과 接近利用權論은 동일한 차원의 성격을 갖는다. 이처럼 美國에서 생성하여 발달한 接近利用權의 개념이 독일헌법학 이론상의 특유한 개념인 基本權의 第3者的 效力에 포함되는 것은 무척 흥미로운 일이다.

三. 意見廣告와 接近利用權

言論社가 廣告主에게 개방하고 있는 광고란 내지 광고시간은 일반적으로는 영리광고(상업광고)를 위한 것이나 의견광고를 위해 이용되어질 수도 있다. 이러한 意見廣告는 순수한 言論的要素를 갖추고 있는 한편, 廣告라고 하는 營利的性格을 갖고있는 것으로서 다시 말하면 이것은 意思의 表示라는 精神的自由와 함께 廣告라는 측면에서 통상적으로 廣告가 포함하는 經濟的 營利追求의 自由의 要素가 한데 어울린 複合體라고 할수 있다.

NYT對 Sullivan 事件에서 미국연방대법원은 言論의 自由를 규정한 修正第1條의 보호대상이 되지 않는 商業廣告와 意見廣告와의 기능을 구별하여 意見廣告의 言論의 自由性과 言論社에 대한 接近利用을 강조하였다.

그러나  Ben·DNC事件에서 코롬비아지구연방항소법원이 放送은 state-action이 되므로 放送局이 조금이라도 다른 종류의 유료아나운스 멘트를 受理한 경우에는 公的 爭點에 과한 有料의 아나운스멘트를 전면적으로 거부하지 못한다고 判示한데 대하여 연방대법원은 放送이 state-action이 된다는 論理를 뿌리치고 放送局의 져널리스트적 독립성을 내세우며 의견광고를 거부하더라도 修正第1條에 反하지 않는다고 判示하였으나 이 判決에 대해서는 많은 비판이있다.

한편, 新聞의 경우에는 新聞이, 서비스를 받을 적절한 신청을하고 상당한 규칙을 준수하는 모든자에게 서비스를 제공할의무가 있는 公益에 關係된 企業이라는 新聞公益論을 取한다면 意見廣告의 게재를 거절할수 없다. 그러나 新聞이 다른 者와의 去來를 거절하는 權利가 基本的인 法理로서 승인되어 있는 私企業이라는 新聞私企業論을 取한다면 그 게재를 거절할수 있다. 미국의 判例는 원칙적으로 新聞私企業論에 입각하고 있다. 그러나 그 거절이 獨占禁止法에 해당하는 일정한 경우에는 게재의무가 있게 된다.