21세기 한국 법조의 바람직한 방향 모색

(A Study on toward a Desirable Direction for the S. Korean Judiciary System into the 21st Century)

신    평*

Ⅰ. 내용에서 파악한 현재의 한국 법조

인간의 공동생활에서 상호간의 관계가 항상 매끄럽게 굴러갈 수는 없는 노릇이고, 이때 도덕이나 윤리로 이를 해결할 수 없을 때 객관적인 위치에 있는 국가의 힘을 빌려 해결하게 된다. 이때 작용하는 국가의 힘을 우리는 사법권이라고 부를 수 있다. 이 사법(司法)의 직무를 관장하는 여러 기관을 통칭하여 법조라고 부름이 일반적인 현재의 용례이다.

* 경북대학 법학부 교수․변호사․법학박사

법조(法曹)는 지금도 아주 많이 쓰이는 용어이나, 원래는 조선 시대 법률을 담당한 관아, 즉 형조(刑曹)를 달리 이르는 말에 시원을 갖는다(http://terms.naver.com/item.php?d1id=10&docid=13666). 법조의 뜻을 그대로 풀이하자면 ‘법(法)을 하는 무리(曹)’라고 한다(최종고, “법조윤리의 정신과 이론,”서울대학교 법과대학(편) 「법률가의 윤리와 책임」(박영사, 2000. 9.), 45면.

한국의 사법제도 혹은 법조제도는 구 한국의 갑오개혁에서 그 근대적 형태를 처음 갖추게 된다. 이때 비로소 사법제도를 행정기구에서 분리시켜 재판소를 설치하고 2심제(二審制)가 채택되었다. 1심 재판소로서 지방재판소와 개항장재판소(開港場裁判所)를, 2심 재판소로는 고등재판소와 순회재판소를 설치하였고, 왕족에 대한 형사재판을 위해서 특별법원을 두었다. 지방 수령의 권한에서도 사법권을 떼내었다. 서울에 경무청(警務廳)을 두어 수도의 치안을 담당하고 지방은 각 도 관찰사 아래 경무관을 배치하여 치안을 맡아 행정과 경찰권을 구분하였다. 이 개혁작업은 그 다음 해의 소위 을미개혁에서도 이어지나 불행하게도 이는 자생적인 바탕 위에서 이루어진 것이 아니다. 그럼에도 위의 내용을 보면 우리 법조의 기본적인 근간은 이때 형성된 것으로 보아도 크게 어긋남이 없을 정도이어서, 그만큼 중요성을 갖는다 하겠다.

그 후 해방이 되고 실시된 미군정체제 하에서 현대적인 사법제도의 기틀이 도입되었다. 이어서 1948년 헌법의 제정과 그 시행으로 완전히 우리 손으로 사법제도 운용의 경험을 갖게 된다. 굴곡이 많았던 우리 현대사에서 역시 사법, 법조 분야도 상당한 변천과 오욕의 역사를 경험해오지 않을 수 없었으나 그 골격은 대체로 그대로 유지되어 왔다.

법조의 가장 중심을 이루는 우리 법원제도의 변천과정을 보자면 법원행정처, 「법원사」(서울 : 법원행정처, 1995)가 가장 자세하고, 간략한 소개자료로는 정종섭, “한국 법원제도의 변천과 과제,” 「헌법학연구」제4집 제1호(한국헌법학회, 1998. 6.), 188-219면 및 송기춘, “헌법상 법원의 구성원리와 법원의 구성,”「경남법학」제16집(2000) 등 참조.

현재의 우리 사법체계의 대강 내용에 대해서 말해보자. 사법 분야는 우선 형사재판이 열리기 전에 경찰과 검찰에서 행하는 수사의 단계가 있다. 여기에서는 강제적, 규문적 요소가 강하여 헌법상의 기본적 인권들이 소홀히 취급되는 위험성이 농후하여 언제나 관심의 표적이 되어왔고 수다한 제도적 개선들이 끊임없이 이루어져 왔다. 최근에는 수사의 주체가 어느 쪽이 되어야 할 것인가의 점을 둘러싸고 경찰과 검찰 간에 심각한 헤게모니 싸움이 벌어져왔다. 수사의 종료 후 검사의 기소에 의해 형사재판절차가 개시된다. 그리고 이 형사소송의 절차와는 별도로 사인간의 법적 분쟁을 처리하기 위한 민사소송의 여러 절차가 존재한다. 민사, 형사 절차는 3심제로 운용되는데, 지방법원, 고등법원, 대법원으로 이어지는 3심급이 원칙이다. 다만 비교적 경미한 형사 및 민사사건은 지방법원의 단독판사, 지방법원의 항소부, 대법원의 3심급체제가 이루어진다. 변호사는 이러한 형사, 민사의 절차에서 국가권력으로부터 직접 일정한 권한과 책무를 부여받아 활동하는 것은 아니다. 하지만 그 절차의 완결성을 위하여, 헌법상의 법치주의를 관철하기 위하여 대단히 중요한 역할을 한다. 사법과정에서의 정의실현을 한다는 지위에서 변호사는 공익적인 역할을 수행하는 것이다. 재판 뒤에는 형집행절차 또는 민사재판의 결과를 실현하는 강제집행절차가 있다. 그리고 우리 헌법을 잣대로 하여 헌법의 이념을 위헌법률심판사건이나 헌법소원 사건 등을 통해 실현시켜 나가는 헌법재판절차, 행정청의 위법한 처분 등으로 침해되는 국민의 권리 또는 이익을 구제하고자 하는 행정소송절차 외에 1심이 특허법원에서 이루어지는 특허소송절차, 군사법원에서 이루어지는 군사법절차 등도 사법 분야에 포괄된다. 그리고 가정법원, 소년법원이 지역으로 보아 부분적으로 설치되어 일정한 가사사건, 소년사건을 전담하기도 한다. 이러한 절차들은 사건의 발생빈도에서 형사, 민사소송절차보다 떨어진다는 것이지 그 중요성이 일반의 사건에 비해 덜하다든지 하고 말할 수 있는 것은 아니다.

사법 혹은 법조의 분야에서 가장 큰 그리고 중요한 역할을 하는 것을 종래 관행적으로 법조 3륜이라고 불러왔다. 법조 3륜이라는 말은, 법조 전체를 마차에 비유하여 이 마차가 세 개의 수레바퀴로 작동되어 굴러간다는 뜻이다. 법조 3륜으로는 검찰, 법원 그리고 재야법조라고 하여 변호사집단이 들어간다. 그런데 법조에서 일하는 사람들을 총칭하여 법조인이라고 불러야 할 것이나, 우리의 용어사용은 그들 중에서도 검찰에 속한 검사, 법원에 속한 판사, 변호사만을 법조인이라고 일반적으로 부른다. 일반 서민들의 원활한 법생활에 커다란 역할을 하는 법무사는 기껏해서 유사 법조직능이라는 달갑지 않은 이름이 붙여지고, 경찰관이나 법학교수는 아예 법조인에서 제외된다. 이러한 용어의 사용 자체를 크게 탓할 것은 아니나, 법조의 분야에서 일하는 수많은 사람들 중 법조인을 너무 그 범위를 좁게 잡아 표현한다는 점에서 문제가 있다. 우리가 무심코 사용하는 법조인 혹은 법조 3륜이라는 용어는 어쩌면 뒤에서 보는 기존 법조인들의 특권적 사고에서 유래한 것의 하나라고 볼 수 있지 않을까 한다. 또 이 법조3륜의 동질성, 유대의식이 유난히 강조되어 왔는데, 이에 대하여는 최근 강한 비판이 일어나고 있다. ‘전관예우’ 등에 관해 뒤에서 보는 바와 같이 우리가 용납할 수 없는, 국민을 뒤로 물려놓은 채 3자간의 담합에 의해 법조인간의 막대한 이득의 보장을 꾀하려고 하는 의도가 법조3륜이라는 용어 속에 숨어있다.

법조 3륜의 역할에 대한 통렬한 비판으로는 신평, “‘로비 안 통하는 법정’ 꿈꾸는 전직 판사의 참회록,”「신동아」(2006. 9.), 220-231면 참조. 동아일보사에 의해 첨삭되지 않고 필자가 쓴 제목과 내용을 그대로 보자면, http://www.lawyershin.co.kr/column.php 참조.

주 3)의 문헌 등 참조.

그러나 한국의 법조시스템은 그 형식 혹은 절차상의 면에서 보면 소홀한 구석이 별로 없다. 법치주의를 실현하고 인권보장의 최후보루로서 기능하는 그 체제가 다른 나라의 그것에 비교하여 딱히 어느 부문이 모자란다고 꼬집어내기가 어렵다. 또 법조시스템의 중핵이자 종국적인 분쟁해결의 최후의 장으로서의 역할을 하는 재판제도에서, 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하고(헌법 제103조), 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며 징계처분에 의하지 아니하고는 정직․감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다(헌법 제106조 제1항)고 헌법상 소위 법관의 물적 독립, 인적 독립이 규정되었다. 실제에 있어서도 이같은 헌법조항이 나타내는 사법권의 독립 원칙은 외형상 거의 완벽하게 실현된다. 현재의 한국 사법부에서 다른 외부적 세력의 힘이 작용하여 공정한 재판을 그르치는 따위의 일은 생각하기 어렵다고 해도 과언이 아니다.

헌법재판관은 헌법재판소법 제4조, 제8조에 의하여 일반 법관과 비슷하게 그 물적 독립, 인적 독립이 보장된다.

그럼에도 최근 정권이 바뀔 때마다 한국에서는 사법개혁의 구호가 진동해왔다. 또 그에 관한 위원회가 설치되어 열심히 작업을 해왔으나 그 결과에 대하여 국민들은 별로 만족하지 않는다. 국민들은 여전히 ‘유전무죄, 무전유죄’라는 글귀가 상징하는 불공정한 재판에 관한 불만의 함성을 그치지 않는다. 왜 이같은 국민들의 법조시스템에 대한 불만은 여전히 끝 모르는 심연처럼 깊기만 하고, 수차 진행되어온 사법개혁과정이 좌절을 거듭한 근원은 무엇일까? 이 논문에서는 이러한 점들을 짚어보며 진정한 개혁을 통한 사법 혹은 법조시스템의 모습이 앞으로의 세상에서 어떻게 전개됨이 바람직할 것인지 하는 점에 관하여 고찰하려고 한다. 그리하여 우선 우리 한국의 법조계가 안고 있는, 외부적으로는 잘 드러나지 않음에도 실은 대단히 심각한 결함에 찬 내부적 문제점을 살펴본다. 다음에 주로 그에 대한 대응책으로서의 실질적이고 효과적인 개선방안을 나름대로 살펴 제시하려고 한다. 그리하여 이미 막 시작된 21세기이나 앞으로 그 전체에 걸쳐 통용될 수도 있는, 우리 법조가 진정코 국민의 법조계로 거듭나는데 필요한 모습으로 새로이 꾸며져 나가기를 염원하는 마음으로 이 논문을 작성하려고 하였다.

사법개혁에 관해서는 권위주의 정권이 해체되며 그 후 나타난 정권들의 단골 정책메뉴가 되어왔다. 김영삼 정권이 들어서고 나서 1993년 대법원에 사법제도발전위원회가 설치되었다. 그리고 1995년 국무총리 소속의 세계화추진위원회에서 한국형 로 스쿨의 도입과 같은 사법개혁의 과제들도 다루었다.

이어 김대중 정권이 들어선 1999년 대통령 소속으로 사법개혁추진위원회가 설립되어 다시 사법개혁작업을 추진하였다. 그 성과물로서 특허·행정법원과 같은 전문법원의 설치, 사법시험 정원의 확대, 영장실질심사제와 같은 사법제도의 변화가 이루어졌지만 국민들의 피부에 와닿는 개혁은 아니었다.

이어서 노무현정권이 참여정부를 표방하며 들어서자 사법개혁에 대한 필요성이 다시 대두되었다. 2003. 8월 대통령과 대법원장이 사법개혁에 공동으로 합의함에 따라 같은 해 10월 사법개혁위원회(‘사개위’라고 줄여서 말함)가 대법원에 설치되었다. 2004. 11월 사법개혁위원회 후속기구 설치를 대법원장이 대통령에게 건의함에 따라 그해 12월  사법제도개혁추진위원회(‘사개추위’라고 줄여서 말함) 규정이 제정·공포되었다. 2005년 1월부터 본격적인 활동에 들어갔다. 사개추위는 대법원의 기능과 구성, 법조인 양성 및 선발, 법조 일원화, 법관임용방식의 개선, 국민의 사법참여, 사법서비스, 형사사법제도 등에 대한 완성도 높은 개혁안 마련을 목표로 했다. 그 성과물로서 가장 중요한 것은 한국형 로 스쿨제도의 마련, 그리고 한국형 재판참여제도의 마련 등을 들 수 있으나, 그 시행을 위한 법안이 아직 국회에서 지리한 논의를 벌이고 있다. 그 개혁안의 내용도 문제가 적지 않으나 그나마의 결과조차 지금의 혼미상태 속에 빠지게 된 기본원인은, 관련 직역의 집단이기주의를 극복해나가는 데 필요한, 미래를 향한 참신하고 과감한 비전의 제시에 사개추위가 실패했기 때문이라고 본다. 지금까지 사개추위의 활동 자체에 국민들이 공감을 표시하며 지지를 보낸 일이 거의 없었다.

Ⅱ. 한국 법조계가 안고 있는 문제점

이미 말한 대로 한국의 법조계는 어느 나라에 견주어도 별로 손색없었던 법제도에다 수차의 사법개혁과정에서 열심히 노력하여 마련한 사법개혁의 성과물의 반영 등으로 적어도 외형상으로는 흠잡을 데가 거의 없다. 그럼에도 ‘빛 좋은 개살구’식으로 번지르르한 외형 안에 숨어있는 문제점들이 오늘날의 광범위한 사법불신을 초래하고 있다.

1. 지나친 특권의식(사법무결함주의)

한국에서는 고려시대부터 고급관료의 충원방식으로서 중국의 영향 하에 과거제를 시행하였다. 과거에 급제하면 일신의 영광일 뿐만 아니라 집안의 큰 경사이기도 했다. 그의 당대에 지배계급의 지위에 확실히 편입될 수 있고, 그로 인해 쌓은 경제력으로 후대의 신분적 지위에까지 영향을 미칠 수 있는 것이 보통이었다.

그런데 유럽의 계몽시대에 한때 중국의 문물이 소개되며 지식인들의 찬미의 대상이 되었다. 그 영향의 하나로 중국의 과거제는 근대 유럽에 소개되어 신분이 아니라 시험을 통한 고급관료 등용의 참신한 제도로 도입되었고, 메이지 유신 이후의 일본에서는 영국의 제도를 다시 받아들여 고등문관시험제도를 마련하였다. 우리는 갑오개혁 시 과거제가 철폐되었으나, 일본 제국주의를 통해 다시 과거제의 잔영인 고등문관시험제도가 우리 땅에 이입되었다.

해방 후 조선변호사시험 합격자가 법원, 검찰의 중추요직으로 대거 편입되고 또 일제시대 당시 재판소, 검찰 서기 등의 직을 맡았던 사람들도 인적 공백상태 속에서 새롭게 탄생한 공화국의 법관, 검사로 발탁되었다. 그러나 1949년 고등고시 소위 고시제도가 시행되고 그 후 1963년 고등고시 사법과 시험을 승계한 현행의 사법시험제도가 이어져오면서, 몇 회의 고시 혹은 사법시험으로 표기되는 단일화된 시험의 합격자들이 법관, 검사들로 주로 충원되어왔다. 그 결과 지금은 완전히 사법시험 합격자만으로 전체의 법관, 검사가 구성되어 있다. 이렇게 본다면 사법시험은 왕조시대의 과거제와 동일한 의식의 끈을 면면히 잡고 내려온 것이라 볼 수 있고, 이것은 그 합격자나 국민들의 생각에서도 여실히 나타나며 여러 가지 문제를 야기하였다.

해방 직후 일본인 판, 검사의 퇴임으로 그 절대수가 부족한 상황에서 다양한 경로로 판검사 임용이 시행되었던 점에 관하여, 송기춘, 전게논문, 164면 참조.

지금은 사법시험 합격자 1,000명의 시대로 과거와 같은 합격자의 희소성을 상당히 벗어났다. 그리하여 과거제와 연결되는 사법시험 합격자의 일반 국민과는 차별화된 특수한 의식은 많이 옅어졌다고 할 수 있으나, 지금은 사법연수원의 살벌한 경쟁을 통하여 거의 성적순으로 판, 검사로 발령받는 현실에서 판, 검사 임용자들의 그러한 의식은 크게 변함이 없다고 본다.

어쨌든 과거 고등고시나 사법시험 합격자들은 엄청난 고난과 고통의 세월을 오직 자기극복의 의지로 견뎌내며 공부에 열중한 초인(超人)으로 간주되었다. 그에게 모든 인간사를 판단할 권한이 정당하게 주어졌고, 또 이를 할 수 있는 충분한 자격을 갖춘 사람이다. 여기에 조금이라도 의심을 가지는 사람은 뭔가 잘못된 것이다. 자신이 합격할 수 없었던 시험에 대한 이유 없는 불만이거나 이에 합격한 사람에 대한 근거 없는 시샘이다. 이러한 초인들만으로 구성되는 우리 법조계는 우리 사회 어느 누구도 범접할 수 없는 최고 엘리트 계층이다. 자질이 훨씬 떨어지는 구성원들로 이루어진 다른 계층에서 감히 이 초 엘리트 계층인 법조계를 비판하려고 나서서는 안된다. 초인은 절대 잘못을 저지르지 않기 때문이다. 설사 어느 과정에 뜻하지 않은 일이 개입하여 사소한 잘못이 빚어지더라도 이는 초인들이 스스로 결정해서 충분히 고쳐나갈 수가 있다. 그러니 이 작업은 당연히 초인들에게 맡겨져야 한다. 그런 능력이 없는 외부인이 감히 초인의 집단에서 생기는 일에 함부로 왈가왈부하고 나아가 이를 비판하려고 드는 일이 일어나서는 안된다. 한국의 법관이나 검찰관들에게 지금까지 의도된 잘못은 없었고, 앞으로도 있을 수가 없다. 그들은 초인이기 때문이다.

본문의 표현들이 비유적인 것으로서 어쩌면 다소 과장의 구석이 있을지 모른다. 그러나 이 글을 읽는 사람이 법조계의 사람으로서 상당한 연조를 이미 갖고 있다면 필자의 말을 한번 곱씹어 달라. 필자가 보았던, 사법개혁주장이 일어나며 비판받는 사법부를 옹호하기 위해 후배 법관들 앞에서 실제 눈물을 흘려가며 법원을 위해 항변하던 고위 법관의 모습을 되새기며, 그 외 필자가 법원 속에서 보았던 수많은 예들을 머리에 떠올리며, 위의 표현들이 결코 부당한 비판을 위해 쓰이는 공격이 아니라는 점을 확신한다.

이같은 의식의 흐름을 우리는 ‘사법무결함주의’ 혹은 ‘법조무결함주의’라는 말로 묶을 수 있다고 본다. 아직까지 법조의 큰 틀을 형성하며 이끌어나가는 법조인들은 이런 잘못된 의식에 침윤될 가능성이 높았다. 가능성이 높다고 표현한 것은, 물론 그렇지 않은 법조인들이 있다는 전제에서 하는 말이다.

이 점에 관하여는 신평, “헌법이념을 구현하는 사법개혁,”「헌법학연구」제8집 제2호(한국헌법학회, 2002. 8.), 159면 이하에 자세하다.

사법무결함주의는 이렇게 법조계 전체 집단의 소속원들에게 점차 집단적 무의식화, 어쩌면 신화로까지 부를 수 있는 고착화 과정을 거쳐나간다. 유감스럽게도 바로 그 신화의 밑에 생긴 그늘에서는 우리 사회의 독버섯 같은 부작용이 파생되어 나왔다. 그 예를 보자.

우리 사법사(司法史)상 적지 않은 오직(汚職)이나 독직(瀆職)사건이 있어왔다. 지금은 보다 개명한 세상이 되어 언론이나 인터넷을 통해 그에 관한 정보가 공개되고 또 급속도로 확산될 가능성이 높아, 일단 구체적인 근거를 갖고 세상에 알려지는 이상 이를 덮기가 어려운 경우가 많다. 하지만 과거에는 그렇지 않았다. 거의 모든 이런 사건들이 은폐가 되었다. 법원과 검찰, 변호사회는 법조 3륜이라는 의식 하에 하나가 잘못되면 바로 그 영향이 다른 것에 미친다는 동류의식 속에 그 은폐를 위하여 너무나 쉽게 동조했고, 언론도 법조권력에 대한 기생과 그것과의 공조관계를 통해 그 은폐에 조직적으로 협조했다. 민원이 제기되곤 해도 언제나 대답은 똑 같았다. 누구나 고결한 인격체인 판사나 검사가 그런 어처구니가 없는 잘못을 범할 리가 없는 것이다. 민원은 철저하게 무시되고, 사법무결함주의는 순백의 판, 검사로 이루어진 지고지순의 법조조직체라는 외관을 여전히 가장하였다.

이런 관계가 성립하는 데 가장 중요한 매개체 역할을 해온 것은, 각 언론사에 구성된 법조팀이다. 필자가 판사시절 이 법조팀들이 그 언론사 구성원들의 민원사항을 매일 같이 체크하여 그 해결을 위해 노력하는 모습을 보았다. 대법원이나 법무무, 대검찰청에서는 수시로 이들을 초청하여 연회를 베풀어 두터운 인간관계를 형성하려 한다. 이렇게 형성된 인간관계 속에서 법조팀들은 언론사에서 일반화된 ‘파견기관 이익 우선주의’를 내세우며 기생의 관계를 공생의 관계로 발전시켜 나가는 것이다.

또한 법관이나 검사가 일반인과 구별되는 특별한 능력과 자질을 갖춘 사람들이라는 의식은 자연스레 그들에게 과도한 특권의식을 안겨주었다. 이러한 선민의식 혹은 엘리트 의식은 사회를 이끌어나가기 위한 선도적인 책임과 의무를 다하는 계층으로 자리 잡게 할 수도 있으나, 역사의 공통된 예가 말해주듯 국민들 위에 위압적으로 군림하는 모습으로 나타났다. 그 결과로 입법, 행정에 비해 사법이 국정과 국민생활에서 차지하는 지위와 역할이 현저하게 뒤져 법을 통한 사회의 개혁과 새로운 질서의 창조에 회의적인 시각이 우리 사회에 팽배해졌으며 사회발전의 주축으로 성장하는데 실패했다.

안경환, “법조인의 인사제도,” 서울대학교 법과대학(편)「법률가의 윤리와 책임」(서울 : 박영사, 2000), 189면 참조.

다음에서 보는 법조 조직의 과도한 서열주의, 계급화는 실로 바로 이러한 법조인들의 특권의식, 엘리트의식에서 근원한다고 하지 않을 수 없다.

2. 과도한 관료화, 계급화

법조의 핵심을 이루는 법원의 구조에서 우리는 이상한 현상을 하나 발견할 수 있다. 재판은 원래 각 법관이 독립하여 자신의 양심과 법에 기속되어 하는 것으로, 다른 법집행기관인 행정의 경우와는 달리 엄격한 조직체는 필요하지도 않고, 또 때에 따라서는 이와 같은 조직은 사법의 속성상 유해할 수가 있다. 그런 조직체는 조직의 원리상 점점 관료화되지 않을 수 없고, 관료화는 구성원들의 창의성, 독립성과는 대체로 모순되는 영향을 미치기 때문이다.

그런데 우리의 사법부는 처음 출발부터 대법원장을 정점으로 하는 수직적인 피라미드식 인사구조를 나타내었다. 그리고 이 현상은 법관충원이 고등고시 사법과나 사법시험의 합격자만으로 채워지는 단일화된 인사충원시스템이 실시되고, 그에 따라 모든 법관들이 고시나 시험의 기수로 서열화 가능하게 됨으로써 더욱 심해졌다. 그리고 관료화된 권력은 항상 정점을 찾는 것이고, 사법부에서는 자연히 그 정점은 대법원장이 될 수밖에 없었다. 그 결과 지금까지 대법원장에게 법원 인사를 중핵으로 하는 막중한 권한이 집중되어왔던 것이고, 이것은 악순환을 일으키며 더욱 권력의 집중을 불러일으켰다. 이런 점에서 ‘대법원장의 독재적 지위’라는 표현을 쓰기도 한다. 그리고 요즘 들어 ‘사법독재의 타파’라는 말이 민주화 시대에 어울리지 않게, 과거 독재권력에 저항하며 내걸던 슬로건처럼 등장한다. 권위주의 정권의 해체 이후 지속되어 온, 소위 문민정부, 국민의 정부, 참여정부 3기에 걸친 10여년의 민주화 정권 동안 사회의 다른 부문은 상당 정도 민주화 과정을 치루어 이제 세계적으로도 크게 부끄러움이 없게 되었으나, 사법부는 사법권의 독립을 내세우며 외부의 사조가 밀려듬을 차단하였다. 민주화라는 우리 사회의 일반적 경향은 결과적으로 특히 사법부에서 공염불로 끝났다. 국민들이 민주화 현상의 흐름 속에서 미처 발견하지 못했던, 사법부나 검찰의 여전히 견제되지 않고 일사불란하게 행사되는 권력에 눈을 뜨게 되었고, 이것이 본질적으로 과거의 독재권력과 하등 다를 바 없다는 사실을 깨달으며 이런 용어를 쓰는 것으로 보인다.

혹자는 1993년 이후 대법관회의에서 합의제로 법관인사를 운영해왔다고 하며 이 주장에 불쾌한 반응을 보일지 모른다. 그러나 생각해보자. 그 대법관회의를 구성하는 대법관에 대한 제청권이 대법원장에게 있는 현실에서 대법관과 대법원장의 지위 자체가 평등한 구성원으로서 관여할 뿐이라는 주장은 모순이 있지 않을까? 우리의 대법원에서 미국식으로 대법원장이 다른 대법관과 동료 중의 하나라는 식으로 운용되어 왔다고 볼 여지는 전혀 없다고 본다. 대법원장과 일반 대법관 사이에 인사권 외에도 엄청난 양의 권력차이가 존재하고, 심하게 관료화된 조직체의 특성상 양자의 구별은 불가피하게 크게 나타날 수밖에 없는 것이다.

정종섭, “한국 법원제도의 변천과 과제,”「헌법학연구」제4집 제1호(한국헌법학회, 1998. 6.), 217면 참조.

그런데 법원이나 검찰에서 비정상적으로 권력이 피라미드화하고, 압도적인 관료화의 체계를 갖추게 되는 것은 박정희 정권의 말기인 유신시대에 들어와서이다. 유신체제는 절대적 권위주의 정권으로, 권력의 인격화라는 독재적 통치로 특징 지워진다. 대통령이 전횡적으로 행사하는 권력이 아무런 여과 없이 사법에 그대로 작용할 수 있었다. 하지만 사법부 내부에서는 대법원장이 다시 전횡을 할 수 있는 엄격하고 전제적인 관료체제를 점차 완벽히 갖추어갔다. 물론 대법원 판사나 기타 특별한 판사의 인사에 관하여는 권력의 눈치를 살펴야 했으나, 그 외에는 대법원장이 인사를 전횡하다시피 했다. 그러나 이같은 수직적 관료체계의 형성으로 권력의 사법부 통제는 더욱 용이했다. 사법부의 상층부를 틀어쥐고 지시를 내리면 너무나 쉽게 권력의 뜻은 사법부 하부로 전달되는 것이고, 또 하부의 사법부 구성원들은 그 자신의 성취욕구의 충족이나 신분상승을 위해서 항상 권력의 의중을 살피고 여기에 매달리지 않을 수 없는 것이다.

당시 사법부는 대법원장을 1번으로 하여 신임의 말단판사에까지 일련의 번호를 붙여 서열화했다. 지방법원 합의부 좌배석→지방법원 합의부 우배석→지방법원 항소부 좌배석→지방법원 항소부 우배석→고등법원 좌배석→고등법원 우배석→지방법원 단독→지방법원 부장판사→지방에 소재한 고등법원 부장판사→서울고등법원의 부장판사→서울시내 지원장→지방에 소재한 지방법원장→수도권 지방법원장, 가정법원장→(지방에 소재한 고등법원장)→(서울고등법원장, 사법연수원장)→대법원 판사→법원행정처장→대법원장이라는 식의 단계를 두어 이를 하나씩 밟고 올라가게 함으로써 철저히 관료화된 조직체를 이루었다. 이 서열은 기묘하게도 일상생활에까지 영향을 미쳐, 등산을 가더라도 서열에 맞춰 발걸음을 옮겨야 한다는 비아냥을 들었다. 심지어 식당에 들어갈 때도 서열에 맞춰서 들어가고 자리에 앉을 때도 서열을 지켜 순서에 따라 앉는다는 기묘한 모습을 보이곤 했다.  이처럼 숨막히는 관료화, 서열화, 계급화된 조직체계는 필연적으로 아주 폐쇄적인 조직체를 이룸으로써 사법부는 국민들과 유리될 수밖에 없었다. 이러한 기형적인 위계질서에 의한 조직체계는 다행히 최근의 대법원에서 이를 시정하려는 자구적 노력이 부분적으로 있었으나, 여전히 지금도 별로 변하지 않은 채 내려오고 있는 현상이라고 할 수 있다. 아이러니하게도 김대중 정권시 이루어진 사법개혁작업의 일환으로 그후 도입된 예비판사 제도는 실은 법관 위계질서에 하나의 단계를 또 설치하는 외에 무슨 긍정적인 역할을 하는지 의문스럽다.

한인섭 교수는 이같은 사법제도를 가리켜 ‘국민배제형 사법제도’라고 규정짓는데(한인섭, “법조비리-문제와 대안,”「서울대학교 법학」39권 1호 106호(1998. 5.), 16면 이하), 필자는 이를 ‘그들만의 사법’으로 표현하였다(신평, 전게논문, 163면 이하).

엄격한 서열 위주로 행해지는 법관인사제도가 정치적 외압을 줄이고 사법권의 독립을 지킬 수 있는 장점을 발휘한다는 시각도 있다. 언론의 보도에 의하면, 이는 대법원의 드러내지지 않은 공식 입장이었다고 한다. 그러나 과연 이것이 정당한 입장일까? 사법의 권력이 과연 권위주의 정권에 얼마나 항거했던 것일까? 그리고 과거의 권위주의 정권의 시점에서는 몰라도, 이렇게 하지 않음으로써 현재 어떤 정치적 외압이 가해져서 사법권 독립의 침해 위험이 제기된다는 것일까? 왜 어떤 외국에서도 우리처럼 하지 않는 것일까? 그런 면에서 구차한 변명에 지나지 않는다고 본다.

http://newsmaker.khan.co.kr/society/n464c08.htm

검찰의 경우 그것이 행정기관의 일종인 이상 그 조직의 원리는 애초부터 관료주의의 강한 색채를 띠지 않을 수 없다. 그것도 역시 사법부와 마찬가지로 엄격하게 서열화된 조직이다. 사법부만큼은 서열화가 철저하진 않았어도, 새로운 검찰총장과 비교하여 같은 기수나 선배 되는 사람들은 사표를 내는 현상이 관례 비슷하게 이어져 온 것은 이러한 서열화의 실상을 잘 드러내는 예라고 하겠다.

개정의 논의가 있긴 했으나 검찰청법 제7조 제1항 “검사는 검찰사무에 관하여 상사의 명령에 복종한다.”로 표상되는 ‘검사동일체의 원칙’을 선언하고 있다. 이것은 공정한 사법사무의 처리보다는 조직의 이익을 앞세우는 논리로 더욱 많이 이용되어온 감이 없지 않다. 그러나 조직 전체의 모습을 항상 강조하는 것은 검사 역시 각 개의 검사 한 사람 한 사람이 사법사무를 처리하는 독립된 행정관청이라는 측면을 무시하는 결과로 이어지기 십상이다. 과거 ‘검찰 마피아’라는 말이 어느 사람의 신문에 낸 의견광고를 계기로 유명해졌으나, 조직의 이익에 함몰된 검찰의 실상을 잘 지적한 말이라고 본다. 필자는 법관, 검사, 변호사들이 함께 모인 어떤 모임에서 어느 부장검사가 건배제의를 하며 난 데 없이 “우리는 조직의 명령에 따라 무슨 일이든지 수행할 각오가 되어 있습니다.”라는 취지의 발언을 하는 것을 듣고, 그가 말하는 조직이 과연 국민의 뜻을 받들어 실행하는 진정한 민주 검찰인지, 아니면 조직 내의 어느 힘 있는 사람의 의사에 따라 좌지우지될 수 있는 마피아식 검찰조직을 말하는 것인지 의아해 했던 경험이 있다.

결과적으로 법원이건 검찰이건 과도한 조직화의 논리에 따라 점점 중앙집권화의 과정을 밟으며, 정작 중요한 국민의 뜻이 관철될 수 있는 조직이 아니라 국민과는 유리된 폐쇄적 조직체로 기능하며 ‘그들만의 사법부, 그들만의 검찰’로 편성되어 갔다. 국민들은 이러한 현상에 이제 눈을 뜨고, 나아가 ‘사법독재’의 실상에 관심을 갖게 되기 시작한 것이다.

이상수, “특권사법과 사법독재 종식시켜야,” 이 글은 인터넷 언론신문인 프레시안의 http://www.pressian.com/Scripts/section/menu/print.asp?article_num... 2006-09-28의 3면에서 인용하였다.

3. 연고주의

한국의 경제규모는 세계 13위이고, 일인당 소득으로 치면 세계 20위권에 든다. 그럼에도 국가별 부패지수를 나타내는 수치, 국가의 총합적인 경쟁력을 나타내는 비교수치에서는 항상 경제력 수치보다는 훨씬 뒤처진다. 그 이유의 일단은 한국 사회에서 종횡무진으로 얽힌 연고주의에서 찾을 수 있다고 본다. 그리고 그 연고주의를 깨뜨릴 수 있는 공정한 사회적 룰(rule)이 아직 충분히 확립되어 있지 않음에서도 원인을 찾을 수 있으리라.

http://blog.naver.com/milksnatcher?Redirect=Log&logNo=80028035263 인용(이것은 2008. 8. 28.자 . 서울경제신문기사를 옮긴 것임).

예컨대 http://blog.naver.com/uhsachuldoo?Redirect=Log&logNo=60029028502 참조(이것은 2006. 8. 9일 문화일보 기사를 옮긴 것임)

전 세계에서 한국처럼 단일민족이 단일문화권에서 더구나 단조로운 중앙집권제 하에서 오랜 세월 함께 살아온 국민은 없다. 선민이라는 이스라엘도 우리처럼은 그렇지 않다. 우선 이스라엘 국민들 중에는 백인이 대부분이나 흑인도 황인종도 있다. 그리고 나라 없이 정처 없이 오랜 세월 유랑해왔다. 일본은 전국이 몇 개의 권역으로 나뉘어 비교적 독자적인 문화, 경제, 사회체제를 이룩한 봉건시대를 경험했고, 또 인종적 구성에서 우리보다는 훨씬 다양하다. 현대 한국의 바탕이 이처럼 단일 민족, 단일문화권에서 유래함은 우리에게 장점으로서 기회이자 또 어떤 면에서는 그 반대의 측면을 갖고 있다. 사회통합의 측면에서 보아도, 다민족 사회보다는 훨씬 쉽게 사회적 아젠다(Agenda)를 설정하고 실현해나갈 수 있다. 인터넷 혁명이 한국 사회에 가장 큰 영향을 미치는 것도 이와 무관치 않다. 그러나 지나치게 급진적 민주주의를 단번에 실현하려는 움직임, 헌법적 평등의 이념, 즉 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급한다는 차원을 넘어선 평등실현에의 강한 욕구는 사회통합에 저해요소로 작용하기도 한다. 그리고 한국과 같은 지나치게 동질화된 사회에서는 연고가 있는 사람끼리 서로 주고받는 연고주의가 아주 쉽게 만연할 수 있는 위험이 있다.

물론 단일민족은 하나의 환상이다. 한국민족도 분명히 여러 경로를 통해 한반도에 들어온 인종들이 융합되어 빚어진 것이다. 다만 신라시대 이래 대체로 민족적 통합을 이루어 이를 한민족이라 부를 수 있다면 그 이래로 지금까지 단일민족으로 오랜 역사상 살아온 것이다.

우리는 다산 정약용 선생의 ‘목민심서’에서도 우리가 연고주의라 부르는 현상과 관련된 문장을 읽을 수 있다. “가난한 친구나 궁한 친족이 멀리서 찾아오거든 반겨 맞아 후히 대접한 후 돌려보냄이 좋다.” 혹은 목민관이 임무가 끝난 후 “형편 따라 일가․친척들을 넉넉하게 돌보아 준다면 그것은 그 다음(씻은 듯 청빈하게 지내는 것을 으뜸으로 하여)이 될 것이다.” 다산 선생이 우리가 말하는 식의 연고주의에 사로잡혀 있었다는 의미가 아니다. 다만 백성을 사목하는 사람으로서 마음에 새겨야 할 글을 써둔 책에서, 우리가 일견 생각하기에는 목민관의 임무와 전혀 상관없는 일가친족 혹은 친구에 대한 대접을 굳이 써놓았다는 사실이 색다르다는 말이다. 다산 선생의 표현들은 집단으로 엉키는, 전래하는 우리 사회에서 원만한 처세의 모습을 제시한 것으로 읽힐 수 있으리라. 그리고 우리 사회가 오랜 역사를 통하여 공동체 전체에 통하는 일관된 원칙보다는 가까운 사람끼리의 인정과 연고를 더 중시하는 문화적 전통을 가져왔음을 시사한다 하겠다.

이을호 역주, 「신역 목민심서」(서울 : 현암사, 1976), 84면 이하, 394면 이하 각 참조.

연고주의는 법조계에서 특히 심각한 현상으로 나타난다. 어떤 재판이나 검찰의 처분을 목전에 두고 있는 사람으로서 더구나 보통 그것이 자신의 일생에 더할 수 없이 큰 영향을 미치는 것이니, 사건 당사자는 필사적으로 유리한 재판, 검찰처분을 위해 발 벗고 나서지 않을 수 없다. 물에 빠진 사람은 지푸라기라도 잡고 싶을 터인데, 우리 사회에서는 그런 절박한 사연을 가진 사람은 비공식적인 루트를 통하여 발언할 수 있는 통로가 연고를 통해 군데군데 열려있다. 흥미로운 일로, 일제시대 총독부 당국에서는 설사 조선인으로 고등문과시험 사법과에 합격했다 하더라도 중요지의 판사로는 잘 발령을 내지 않았다 한다. 그 주요한 원인은 조선인들이 지나치게 연고에 집착하는 습성이 있어서 그랬다는 기록이 남아있다. 물론 민족차별적 요소가 없었다고는 할 수 없으리라. 일본도 소위 ‘나와바리문화’로 네 편, 내편을 유난히 구별하는 문화전통을 가졌음에도 그 사회 전체를 공정하게 이끌어나가려는 강력한 힘이 그 사회에는 존재한다. 사회공공적인 일에 연고를 들이밀어 상식과 원칙에 어긋나게 판단을 그르치는 일 따위는 일본에서는 훨씬 적게 일어난다고 보아야 한다. 필자는 일본체류시, 관민 할 것 없이 공동체의 전체적인 질서유지를 위해 가혹하게 밀고 나가는 그런 일본사회의 속성에 두려움을 느꼈던 적이 있다.

연고주의가 성행하는 우리나라 특유의 현상으로 법조브로커라는, 다른 나라에서는 아마 있을 수 없는 단어가 생겨났다. 법조브로커를 강력하게 단속한다는 말이 이미 나돈 지 수십 년의 세월이 흘렀으나, 여전히 대형 법조브로커 사건인 윤상림 게이트가 터지고 김홍수 게이트가 그 뒤를 잇고 하는 것이다. 더욱이 순탄한 법관의 인사경로를 거쳐온, 사법부 체계에서 촉망받던 고등법원 부장판사가 그에 연루되기까지 하는 것이다. 단언컨대 그 고등법원 부장판사는 유난히 평소부터 뇌물을 많이 받아서 구속된 것이 아니라, 걸려들지 않을 수 있었는데도 불구하고 운수 나쁘게 사건화되어 그 치욕을 겪었다. 지금 우리 사회 어디인가에서도 그와 비슷한 형태의 뇌물 수수는 계속되고 있다고 보는 것이 옳다.

사건당사자들이 법조브로커를 통하지 않는다면, 일반적으로 그 사건을 취급하는 판사나 검사와 개인적인 연고를 가진 변호사를 선임하려 들 것이다. 변호사는 자신에게 찾아온 사람에게 그 연고를 더욱 과장되게 말하기 십상이며, 수임료는 보통의 사건에 비하여 높아진다. 출신 고등학교, 대학교가 그 연고의 일반적인 기준이고, 사법연수원의 기수 역시 아주 중요한 기준이며, 나아가서 같은 판사실에서, 같은 검찰청의 동일한 부에서 근무한 동료라는 사실도 그래서 확실하게 체면을 봐줄 수 있다는 확신이 심어지면 수임료는 역시 상향조정될 것이다. 변호사만 탓할 일이 아니다. 동료로 일하던 판사나 검사가 변호사 개업을 하면 일정기간, 우리가 자주 말하는 ‘한솥밥’을 먹은 정리(情理)상 ‘그의 사건’-실은 ‘그가 수임한 사건’임에도 그 사건과 변호사를 동일시하며 이 용어를 많이 쓴다-에 대해 관대하게 처리해줌이 마땅하다는 인식이 우리 법조에서는 사라지지 않는다. 그래서 ‘전관예우’의 은전이 베풀어진다. 자신도 개업하면 동료나 선배 혹은 후배들이 당연히 그렇게 해주겠지 하는 기대를 섞어서 십시일반의 마음으로 이 은전을 베풀어 준다. 그 결과 판, 검사 현직으로 근무하다 개업한 변호사는 개업 후 불과 3, 4년 정도의 기간에 남은 일생에서 돈 걱정을 하지 않고도 살 수 있을 만큼의 돈을 벌 수 있음이 보통이다. 그 막대한 이익을 법조인들은 서로 돌려가며 공유하는 것이다. 연고주의에 의한 이 거대한 기득권의 공유현상을 놔두고 사법개혁을 말해보았자 무슨 소용이 닿겠는가? 당연히 검사나 판사와 그런 연고가 있는 변호사를 보다 더 많은 대가를 치르고 위임한 당사자는 그렇지 못한 사람보다 유리한 위치에 서게 되니, 그래서 ‘유전이면 무죄’이고 ‘무전이면 유죄’가 되는 것이다.

그렇다고 하여 우리가 이같은 현상을 두고 법조인만을 탓할 수 없다. 우리 사회의 구조적인 문제가 여기에 깔려 있는 것이다. 법관, 검사를 하는 사람들은 자신의 일족이나 가까운 사람들에게서 사건청탁을 듣기 마련이고, 이때 이를 냉정하게 거절한다면 우리 사회에서는 출세하더니 ‘거만하고 되먹지 못한 인간’으로 되어버렸다는 식으로 막무가내의 저급한 평가를 받는다. 청탁을 받는 당자인 판, 검사들은 고민하게 마련이다. 고민 끝에 기어들어가는 목소리로 담당 법관, 검사를 찾아가 말하는 사람도 있다. 그러나 이에 그치는 것이 아니라 아예 사건해결을 위해 동료들에게 뛰어다니며 ‘관선변호’를 당당히 하고, 경우에 따라서는 ‘고문판사’라는 말을 들으면서도 개의치 않는 철면피한 사람도 소수이기는 하나 존재한다. 대체로 상당한 대가가 주어질 것이다.

‘고문변호사’에 빗대는 말로, 어떤 특정인이나 기업을 위하여 지속적으로 사건해결을 위한 청탁을 하는 법관을 일컫는 용어로 ‘관선변호’처럼 법관 사회에서 쓰이는 은어의 일종이다.

연고주의에 의한 공정한 재판의 방해현상에 관한 실증적인 예는 신평, “박정희 시대의 사법부, 그에 대한 헌법적 성찰,” 「공법연구」제31집 제2호(한국공법학회, 2002. 12.), 93면 이하 참조.

Ⅲ. 새로운 질서의 모색

1. 법조계의 과거사 청산 작업

앞에서 우리 법조의 실상을 보았다. 국민들은 무시한 채 그들의 기득권을 지키고, 그들 내부의 조직이익을 우선시켜 왔던 우리 법조계였다. 법관이나 검사가 저지른 그 어떤 비리도 은폐되기 십상이었고, 그 은폐를 위한 공작은 오직 관념상의 아름답고도 화려한 법조의 외관을 지키기 위한 것으로 정당화되었다. 그런 것들이 오히려 우리의 사법부와 법조를 지켜나가는 용기 있는 행위로 간주되었다. 바른 말을 하는 후배 법관을 무저항상태로 세워두고 주먹으로 그의 얼굴을 치며 질타하는 것이 흔들리는 사법부를 곧추 세우는 의로운 행위이었다.

필자가 1992년 가을 무렵에 열린 단독법관연수회에 참가했을 때, 고위 법원장급의 인사가 당시 법원 내에서 비판의 목소리를 내던 후배 단독법관에게 신성한 사법부의 질서를 문란하게 한다는 이유로 폭력을 행사하던 이 광경을 직접 목도하였다.

이런 도착된 현실관, 의식 속에서 전국에는 불행히도 많은 사법피해자들이 생겨났다. 그들은 무리를 지어 다니며 자신들의 억울함을 피를 토하며 절규한다. 하지만 그 어느 누구도 그들의 말에 귀를 기울이지 않는다. 무슨 소리인가? 그래도 우리 한국 사회에서 가장 믿을 수 있는 곳이 사법부요 검찰인데, 거기에서 불이익한 재판과 처분을 받았다고 해서 저렇게 소란을 떠는가? 국가인권위원회도, 국민고충처리위원회도 그들에겐 손을 든 지 오래이다. 물론 변호사 사무실에 가보았자 대답은 뻔하다.

그들은 현대판 유민들이다. 전란이 많았던 우리의 역사상 이런 비참한 유민생활을 한 처참한 백성들의 예는 적지 않다. 최근에는 민가협 소속 회원들이 권위주의 정권 아래에서 그런 고초를 겪으며 기약 없는 나날을 떠돌아 다녔으나, 민주화가 되며 그들의 처절한 한은 상당부분 해소되었다. 그러나 사법피해자들은 내일을 바라볼 수 없는 막다른 투쟁을 오늘도 계속하고 있다. 사법피해자들의 공통된 특징은, 재산을 다 잃어버렸다는 점 외에 거대한 공권력을 상대로 하여 싸우는 동안에 그리고 이 사회의 편견에 휘감겨 살아오는 동안에 정신이 극히 피폐해져 있으며 나아가서는 가정이 박살난 사람이 대부분이다. 또 기존의 법질서에 대한 극도의 불신감으로 그들 옆에 서면 거의 살의까지 느껴질 정도이다. 그야말로 죽기 살기로 법질서에 대든다.

그러나 만약에 그 사법부에서 그리고 검찰에서 언제라도 잘못을 저지를 수 있었다면, 그런 체제로 운용되어 왔다면 우리는 그들의 문제를 어떻게 보아야 할 것인가?

이제 법조계여, 조금은 진실해지자. 가식을 조금은 벗어던지고 말해보자. 한 끼의 맛있는 식사를 위하여 판결을 팔아버리는 일도 왕왕 행해져 왔던 것이 우리 사법부가 아닌가? 재판 날 점 찍어둔 변호사를 가장 뒤에 남게 하여 그로부터 식사를 대접받으며 한 잔 술을 피곤한 몸속으로 넣어 피로를 잠시나마 잊으려고 했던 일은 아주 흔했다. 하지만 그 회합에서 그 변호사가 바로 그 날의 사건에 대하여 소정외 변론(所定外 辯論)을 행할 때 그 말에 귀를 기울이고 무게를 두지 않을 수 없는 것은 판사도 인간인 이상 당연한 일이 아닌가? 우리가 그다지 죄의식을 갖지 않고도 행했던 이런 일들에서도 부정의 소지는 없을 수 없었다.

실비니 떡값이니 전별금이니 하는 명목으로 받아들인 돈 봉투는 과연 재판부나 검찰의 노고를 이해해주는 순수하고 갸륵한 심정에서 나오는 무채색의 기부일까? 필자가 처음 법관으로 발령받아 첫 추석이 되어 봉투를 들고 온 연세 많으신 변호사에게 그 봉투를 받지 않으려고 하니, 그 분이 보인 처량한 눈빛을 지금도 잊을 수 없다. 결국 그 봉투를 받아버렸다. 그런데 점점 그 봉투를 받는 데 맛을 들였다. 힘든 사건을 하나 잘 판결해줬는데, 인사 한번 들어오지 않는 변호사는 예의를 모르는 변호사로 낙인찍는 어리석은 판사로 변해갔다. 어떤 검사가 타지로 발령나 전근 가는데 전별금을 갖고 오지 않는 지역 유지를 체크해놓았다가 후임 검사에게 그 명단을 넘겨주고, 그 사람은 지역 유지를 불러 의리 없음에 호통을 치는 어찌 보면 정말 우스운 예도 본 일이 있다. 아마 떡값이나 전별금에 얽혀 일어난 일들을 한데 묶어두면 무척 재미있는 이야기책이 될 것이다. 하지만 이런 것들을 소극적인 부정이라고 한다면, 더욱 적극적으로 자신의 잇속을 챙기기 위해 심한 부정을 저지른 판사나 검사도 없지 않았다. 그 내용은 용케도 2006년에 터진 대형 법조브로커 사건에서 엿볼 수 있게 되었다.

우리의 법조계는 부정과 비리를 저지른 판사나 검사에 대하여 한 없이 관대하였다. 조직의 보호막은 그들에게도 언제나 자애롭게 펼쳐졌다. 징계절차는 거의 개시된 적이 없고, 민원인에 대한 회답은 언제나 똑 같았다. 사법부나 검찰은 여전히 순백(純白)의 청렴한 조직체로 누구도 이에 대해 반론을 감히 제기할 수 없다는, 쇳소리 쩡쩡 나는 호령이 지나갔다. 그러나, 그러나 그로 인하여 피해를 입은 국민들의 원망과 한은 대체 어떻게 할 것인가?

법조의 비리, 부정에 관해서 우리가 말할 때 그에 물들지 않은 수많은 청렴한 법조인들이 진실로 자신의 모든 정성을 기울여 공정한 사건처리를 위해 매진해온 점이 과소평가되어서는 안된다. 그럼에도 단언컨대, 우리의 검찰이나 법원에서는 지금까지 제대로 통제가 되지 않은 상태에서 공정한 사건처리가 되지 않은 경우가 적지 않았다. 우리가 그 결과를 그대로 놔두면서, 새로운 시대를 대비한 참되고 정의로운 법조를 만들어나간다고 함은 실로 자가당착의 모순이라고 본다.

최근 의식 있는 법무부장관이나 대법원장이 그 직을 담당하며 많은 변화를 일으키고 새롭게 법조의 질서를 편성하는 노력을 해왔다. 그럼에도 그 노력은 일정한 한계를 그을 수밖에 없다.

각 검사는 독립된 의사결정을 할 수 있는 행정관청이고, 모든 법관들에게는 거의 절대적으로 소신에 따라 재판을 할 수 있는 헌법상의 보호가 주어진다. 대법원장이라고 해서 재판상 어느 법관에게 구체적 지시를 할 수는 없는 것이 바로 우리 헌법원칙이고 법치주의의 요체이며, 또 법무부장관이나 검찰총장이라고 해서 각 개별 검사의 담당직무를 올바른 방향으로 이끌기 위해서 언제나 간섭할 수 있는 것이 아니다. 문제는 기존의 잘못된 우리 법조의 관행들이 너무나 오래 계속되었고, 적지 않은 법관이나 검사들이 여전히 이에 물들어 있다는 점이다. 그들의 손으로 직접 그 관행을 부수고 새롭게 나서기를 기대함은 단기간에 걸쳐서는 어려운 일이다. 결국 중요한 것은 우리 국민들이다. 국민들이 나서서 국민의 뜻이 통하는 ‘열린 법조’, 그 구성원들의 집단이익보다 국민들의 이익을 우선시하는 법조로 바꾸어 나가야 한다.

지금의 단계에서 국민들이 나서야 하는 가장 시급한 과제는 법조계의 과거사 청산이라고 본다. 과거사 청산이라는 말을 들으면 앨러지 반응을 보이는 사람들이 있다. 이는 왜정 때의 행위에 대한 과거사청산이 오랫동안 논란되었다는 점에서 일 것이다. 사실 왜정의 시기가 너무 길었다는 점에서 그리고 해방 후에 지금까지 너무 긴 시간이 흘렀다는 점에서 이 과거사청산은 처음부터 문제의 소지를 안고 있었다. 하지만 사법부의 과거사 청산은 이와는 완전히 다르다.

일그러진 법조계의 구조 하에서 피해를 당한 많은 사람들이 아직도 그 구제를 외치며 자신의 모든 것을 불사르고 있다. 그 증거 같은 것들이 아직 많이 남아있다. 혹자는 우리 민사소송법이나 형사소송법의 절차에 따라 재심을 청구하면 된다고 생각할지 모른다. 하지만 이는 실정을 모르는 말이다. 우리 소송법상의 재심절차는 그 사유나 기간에서 극히 제한적으로 인정될 뿐이다. 기존의 재판이 모두 공정하게 행해졌다는 점을 전제로, 그 재판 후에 형성된 법률관계를 우선시하겠다는, 법적 안정성을 보다 중시하는 입장이다.

우리도 이제 사법피해자들의 말에 한번 귀를 빌려줄 때가 왔다고 본다. 그들은 잘못된 재판이나 검찰처분으로 모든 것을 잃고 법질서에 정면으로 대항하며 떠돌아다니는 사람들이나 그들 역시 소중한 우리 국민들이다. 인혁당 사건과 같은 정치적인 사유로 희생당한 사람들에 대한 구제도 하루 빨리 되어져야 한다. 이에 관해서는 우리 사회에 상당한 공감대가 형성되어있다. 하지만 불행하게도 일반의 재판에서 희생당한 사람들에 대해서는 아직도 우리 관심의 영역밖에 있다. 우리 법원이나 검찰이 때때로 잘못된 재판과 사건처리를 행해왔던 것이라면, 그 사건이 정치적인 것이건 그렇지 않고 일반 사건이건 간에 똑같이 취급을 받아 바로잡을 수 있는 기회가 주어져야 한다.

법조의 과거사청산의 주요 방안으로 이런 제안을 하고 싶다. 국가에서 사법피해자들을 심사하는 위원회를 구성하여, 이 위원회가 여러 모로 판단하여도 정말 억울하다고 판단되는 사건은 특별히 바로 재심 혹은 재수사가 허용되도록 하자는 것이다. 다만 그 위원회의 구성원들은 기존의 탈 많은 법조체계와 별로 연이 닿지 않은 젊은 법조인들과 우리 사회에서 건전한 상식을 갖춘 시민들로 구성됨이 바람직하다. 물론 재심을 허용한다고 해서 바로 구제가 취해지는 것은 아니다. 결국 법원의 재판을 통해서 그 정당성이 인정되어야 최종적인 오류시정이 되는 것이니, 현행 헌법상의 사법국가주의(司法國家主義)와도 어긋남이 없다고 본다. 나아가서 과거 부당한 재판에 적극가담한 법조인에 대한 인적 청산까지를 주장하는 견해도 있다.

이상수, “특권사법과 사법독재 종식시켜야,” 이 글은 인터넷 언론신문인 프레시안의 http://www.pressian.com/Scripts/section/menu/print.asp?article_num... 2006-09-28 4면에서 인용하였다.

이러한 과거사 청산 작업을 통하여 사법부와 검찰은 진정으로 국민을 위하여 앞으로 나아가는, 새롭게 형성되는 기풍을 진작시킬 수 있다고 본다.

2. 완고한 서열의식의 타파

우리의 사법부가 세계 어느 나라에서도 유례를 찾아보기 힘든 관료화, 계급화된 철옹성을 구축한 점에 관해서 이미 살펴보았다. 이로 말미암아 생기는 문제를 일별해보자.

법원조직법에 의하면, 고등법원 혹은 특허법원, 행정법원에는 부를 두어 원칙적으로 모든 재판이 재판부의 합의에 의하여 결정됨을 예정하고 있고(동법 제27조, 제28조의 3, 제40조의 3), 지방법원, 가정법원의 경우에는 대체로 사건의 중요도나 소가에 따라 단독판사가 행하는 재판과 합의부가 행하는 재판으로 구분한다(법 제32조, 제40조).  합의부가 재판을 함에 있어서 그 결론을 내리는 과정을 ‘합의’라고 하는데, 합의부 구성원의 의사나 구체적인 판단이 다를 수 있는 이상 어떤 경우에 그 합의부의 재판에 대한 결론이 내려졌다고 볼 수 있는가에 관하여 법원조직법 제66조가 자세히 규정하고 있다. 즉 과반수결정을 원칙으로 하고, 한 쪽의 의견이 과반수가 되지 않는 경우 어떻게 할 것인지에 관하여 정한다. 그런데 이런 합의제의 운용에 관한 우리 법원조직법의 규정은 과도하게 관료화, 서열계급화된 사법부의 실정에 비추어 유명무실화되고 있다. 재판장과 배석판사의 경력 차이가 너무 크고 승진에 큰 영향을 미치는 근무평정을 부장판사가 하도록 되어있는 까닭에 실질적 합의가 이루어지지 않는다. 배석판사는 마치 학생이 지도교수를 대하듯이 부장판사를 따라고 배우는 도제에 불과하다. 그리고 사법부의 부패나 비효율성을 결과적으로 조장하는 큰 원인으로 작용한다. 전관예우의 가장 큰 요인을 제공하기도 한다. 한편으로는 강력한 위계질서 하에서 개별 판사들의 정당하고 독립적이며 창의적인 역할이 무시되는 점도 묵과하기 어렵다. 이것은 조직의 활력을 죽여  ‘국민의 사법부’를 지향하는 힘을 잃게 하고, 그 구성원들의 인간적 자기실현의 기회를 봉쇄하게 만든다. 참으로 안타까운 일이다. 또 이런 외부에 신경 쓰지 않는 폐쇄적이고 단절된 조직이 국민을 배제한 사법으로서 헌법상의 국민주권주의 등 헌법상의 이념이 사법의 영역에서 무시된다는 점도 간과해서는 안될 일이다. 그리고 검찰조직의 일체화 의식의 강조는 종종 국민들과 유리된, 조직 자체의 이익을 위해 검찰권력을 행사하게 만드는 경향으로 치닫게 마련이다. 이런 점들을 볼 때 사법부나 검찰의 과도한 관료화, 계급화는 실로 치명적 암 덩어리와 같다고 할 수 있다.

합의부의 부장과 배석판사 간에는 평등한 입장에서 판결의 합의에 참여하는 것이 불가능하다고 할 수 있다. 이 점에 관하여는 김용헌, “합의부의 운용,”「법률신문」제3047호(2002. 1. 31.자)와 신평, “오늘을 바꿀 수 있다는 우리의 꿈,”「법률신문」제3049호(2002. 2. 7.자)에서 나타난 흥미로운 논쟁이 있다..

문흥수, “다단계 승진제도의 폐해,”「프레시안」2006. 10. 1. 15:54 등록 글.

극단적으로 폐쇄적 조직체를 이룬 한국의 사법부는 앞에서 말한 지나친 특권, 엘리트 의식과 결부되어 내부적으로 비리 법관에 대한 조직적 은폐가 일상화되고, 또 이러한 조직체 안에서 그 은폐작업은 아주 용이했다. 그 결과 한국의 사법부는 자정장치 기능이 극히 미약하다.

현실적으로 한국의 사법부나 검찰이 평생 직장으로서의 관념이 옅고, 많은 판, 검사들은 적당한 시점에서 개업하는 꿈을 꾼다. 그런데 경력이 많은 판사나 검사가 변호사롤 개업하여 사건을 수임한 경우 그 사건에 대해서 그 밑에서 배석판사를 했던 사람이나 지휘를 받던 검사가 공정하게 사건을 처리하기란 우리 현실에서 대단히 어렵다. 이런 면에서 전관예우의 폐해가 가장 분명하게 드러나는 것이다.

최대권 교수는 이렇게 말한다. “대법원장을 수장으로 하여 상하위계질서가 꽉 잡힌 판사들의 그룹현상을 전제로 할 때 대법원장이 행사하는 판사의 임명권, 특히 보직과 승진결정권이야말로 판사의 독립된 법발견․천명의 기능, 즉 사법권의 독립을 저해하는 가장 큰 요인 가운데 하나라고 믿는다. …인사권자인 대법원장을 정점으로 하는 일사불란한 획일주의가 특히 생활이나 사고패턴의 획일주의까지도 지배한다고 할 수 있다. 개개의 판결에 일일이 간섭한다는 의미의 침해는 없다고 하더라도 대법원장을 정점으로 하는 상하위계질서로 짜인 그룹의 획일주의적 압력은 상상하고도 남음이 있다.”(최대권, “사법권의 독립-법사회학적 접근-”, 「서울대학교 법학」제32권 1, 2호(1991. 8.), 46면)

신평, “헌법이념을 구현하는 사법개혁”, 163면 이하 참조.

이 문제를 해결하기 위하여 우리는 어떤 방안을 강구할 수 있을까? 단기적으로는 그 완고한 서열화, 계급화를 완화시키기 위한 여러 조치를 취할 수 있다. 대법원에서 과거 법관의 단일호봉제를 실시하면 이런 점에서 효과가 있을 것이라고 주장하여 이를 도입했으나, 현재 그 결과는 별로 신통치 않다. 사법제도개혁추진위원회의 안은 2012년까지 판사의 50퍼센트를 변호사 중에서 배출하는 것으로 하는데, 이렇게 대량으로 변호사 중에서 선출된 자가 법관으로 임명되게 되면 연수원 기수를 중심으로 하여 형성된 판사의 심한 위계구조가 상당부분 허물어질 수 있을 것으로 기대한다.

동지(同旨) : 문흥수, 전게글.

그러나 우리가 깊이 고찰하면, 이런 단기적인 시책에 매달려서는 그 본질을 결코 해결하지 못할 것이다. 판사나 검사가 누구나 헌법과 법률이 규정한 바에 따라서 공정한 재판과 사건처리를 다른 판사, 검사와 동격의 입장에서 해나가는 것이 가장 중요한 일이다. 그런 면에서 볼 때 검사야 행정조직에 속하니까 어쩔 수 없다 치더라도, 판사에게 위계구조를 타고 하나씩 하나씩 올라가는 승진제도는 없앰이 마땅하다. 승진제도가 있고, 상사와 하급자가 있는 이상 하급의 판사는 상급의 판사에게 끊임없이 신경을 쓰지 않을 수 없고, 또 보다 상급의 직책으로 올라가기 위하여 업무 외의 사항에서도 노력을 경주하게 되는 것이다.

보다 본질적이고 거시적인 안목에서 바라보자면, 법조의 완전한 일원화, 법관의 장로화를 이뤄나감이 가장 긴요하다고 본다. 즉 법관은 검사나 변호사 중에서 그들이 직무를 수행해온 결과를 평가한 위에 임명하되 일단 임명되면 철저한 신분보장을 해주는 것이다. 필자 역시 20대에 법관발령을 받았다. 그 때는 우리 식의 제도가 다른 외국의 제도에 비하여 훨씬 더 능률적이고 청렴한 조직체를 이루어갈 수 있다고 자신한 적이 있다. 그러나 나이가 들면서 절실하게 느끼는 것은, 사람은 그의 개인적 역량이 아무리 뛰어나다 하더라도 마흔이 넘어야 다른 사람의 일에 인내심을 가지고 사정을 청취하여 올바른 결론을 내려줄 수 있다는 점이다. 필자뿐만 아니라 대부분의 사람들이 이런 말을 하고 있다. 세상의 이치는 순리 안에 있는 법이고, 우리 식의 세계사상 유례가 없이 기형적인 관료법관제는 이같은 순리에 어긋난다고 할 수 있다.

그런데 이때 검사나 변호사 중에서 선발된 법관에게 일본식으로 정년 때까지의 근무를 보장하느냐 미국식으로 원칙적으로 사망하기까지 종신직으로 하는 것이 좋으냐 하는 문제가 있다. 종신직에 대하여 의구심을 표하는 견해도 상당하나, 직접 미국에서 생활하며 미국인들에게 미국의 연방법관이 왜 그렇게 국민들의 존경의 대상이 되고 또 그 판결이 존중되는지에 관하여 물어본다면, 아마 그 핵심은 법관의 종신직에 돌릴 수 있을 것이다. 종신직으로 하더라도 법관의 의사판별능력이 뒤떨어진다든지 하는 점에 관해서는 징계제도나 자격심사제도의 강화 등으로 충분히 해결해나갈 수 있다.

3. 실효성 있는 법조통제시스템의 확립

우리의 사법시스템에는 어떠한 결함도 없다는 사법무결함주의가 지금까지 지배해왔다. 사법시험에 합격하였다고 하는 이유만으로 다른 사람과 다른 월등한 자질과 인격을 가진 것처럼 치부되고, 그 지나친 엘리트 의식 속에서 어떠한 잘못도 인정하지 않는 풍토가 조성되었다. 사법부와 검찰은 우리 사회를 이끌어나갈 지극히 도덕적이고 청렴한 조직체라는 선전은 끊임없었다. 그러나 실은 그 회칠한 무덤 안에서는 세속의 다른 조직에서처럼 온갖 부정과 비리가 일어나 왔다. 오직 이를 은폐하고, 진실을 조작하는 시커먼 음모가 간단없이 진행되고 또 성공해왔을 뿐이다. 그 결과 전국에는 피를 흘리며 통곡하는 사법피해자들이 어딜 가나 즐비하게 생겨났다. 그럼에도 그들의 말에는 일체 귀를 기울이지 않았다. 그들은 오늘도 모든 것을 잃어버린 상태에서 목숨을 건 참혹한 투쟁을 하고 있다.

우리 법조가 왜 이렇게 되었을까? 그 근본이유는 소위 법조인의 잘못에 대한 사회의 통제시스템이 제대로 확립되지 않았기 때문이다. 자신이 잘못을 저지르면 그에 대한 응분의 불이익을 받을 수밖에 없다는 생각을 하게 된다면, 잘못으로 나아가는 과정에서 때때로 멈출 수 있다. 그러나 반대로 잘못을 저지르더라도 그 잘못이 조직 전체의 차원에서 덮어지고 자신이 보호받을 수 있다면, 개인의 양심의 벽은 쉽게 허물어지고 잘못 쪽으로 행동이 옮겨갈 것이다. 우리의 법조계에서는 판사나 검사가 그런 잘못을 저질러도 지금까지 조직 전체가 나서고, 그 일을 처리해야 할 상대되는 판, 검사가 도와주고, 언론이 그 은폐와 조작에 또한 쉽게 협조하였다. 우연한 계기로 가령 돈을 준 명단을 적은 수첩이 발견된다든지 하여 사회에 이런 사실들이 알려져 파문이 일어난다든지 하는 예외적인 경우를 제외하고는 법조의 비리는 이렇게 은폐되기 십상이었다.

소위  법조인에 대한 통제의 사회적 시스템으로 가장 중요한 것은 그 잘못을 추궁하는 제도이고, 그 중에서 가장 중요한 것은 징계절차이다. 법관의 경우 법원조직법 제48조 제1항에서 대법원에 법관징계위원회를 둘 수 있도록 하고, 징계에 관한 제반사항은 법관징계법에서 규정한다. 법관징계법의 핵심사항을 간단히 기술하자면, 법관이 직무상 의무를 위반하거나 직무를 게을리 한 경우, 법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우를 징계사유로 정하여(동법 제2조), 대법관 중에서 대법원장이 임명한 위원장과 역시 대법원장이 법관 중에서 임명한 6인의 위원과 4인의 예비위원으로 구성된 법관징계위원회에서 징계사건을 심의․결정한다(동법 제4, 5조). 법관징계위원회의 징계심의는 사법행정사무에 대한 감독권을 가지는 법원행정처장․사법연수원장․각급 법원장․법원도서관장의 청구에 의하여 개시하는데(동법 제7조 제1항), 징계처분은 1월 이상 1년 이하의 정직, 1월 이상 1년 이하의 감봉, 견책의 3종으로 한다(동법 제3조). 법관은 헌법 제106조 제1항에 의해 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하므로, 징계처분절차에서는 그 이하의 불이익처분만을 과할 수 있는 것이다.

검사에 대한 징계는 검사징계법에서 정한다. 역시 그 핵심만을 간단히 말하자면, 검사가 정치운동에 관여했다든지, 직무상의 의무에 위반 혹은 직무를 태만히 하였을 때, 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을 때에는 징계사유가 된다(동법 제2조). 법무부 내에 검사징계위원회를 두는데, 위원장은 법무부장관이 각 6인의 위원과 예비위원은 법무부차관과 검사, 법무부 국장 중에서 법무부 장관이 위촉한다(동법 제4, 5조). 검사징계위원회의 징계절차는 검찰총장에 대한 징계를 법무부장관이 청구하는 외에는 검찰총장이 청구하는데 이 청구는 징계사유가 있는 한 반드시 하여야 하는 성격의 것이다(동법 제7조).

변호사의 경우 그 개업을 위한 등록시 판사, 검사와 같은 공무원으로 재직 중 형사소추 또는 징계처분을 받은 사실이 있거나 직무에 관한 위법행위로 인하여 퇴직하여 변호사의 직무를 수행함이 현저히 부적당하다고 인정되는 사람에게는 등록을 거부할 수 있도록 하였다(변호사법 제8조 제1항 제4호, 제9조 이하). 그러나 판, 검사 재직시의 비리행위로 형사소추나 징계처분을 받기 전에 재빨리 변호사개업등록신청을 한 경우에는 그 등록을 거부할 수 없는 맹점이 있다는 지적을 받아왔다. 한편 변호사 활동 중의 잘못을 추궁하기 위하여 대한변호사협회와 법무부에 각 변호사징계위원회를 두어, 법무부징계위원회는 원칙적으로 대한변호사협회에 둔 변호사징계위원회가 내린 징계결정에 대한 이의신청사건을 심의한다(변호사법 제90조 이하).

http://news.naver.com/news/read.php?mode=LSD&office_id=011&article_id=0000150646&section_id=102&menu_id=102 이것은 서울경제신문 2006. 9. 25.자 기사로 이 지적과 함께 변호사징계에 관한 정보를 미국과 달리 일반인이 이용할 수 있도록 외부에 공개하지 않는 문제점이 지적되었다.

변호사에 대한 징계가 사회 전체적 차원에서 신속하고 또 적절한 처분을 가하지 못하는 것으로 비판을 받아왔으나, 판사와 검사에 대한 징계절차는 우연한 사유에 의하여 그 잘못이 외부로 삐죽이 튀어나오지 않는 이상 발동되지 않아왔으니, 어쩌면 그 징계절차란 외부적인 장식물에 불과한 것이었다. 조금 더 심하게 말하자면 법관이나 검사의 비리를 은폐시키는 데 도움을 주어왔다고도 할 수 있다. 징계절차가 있는데도 징계절차가 개시되지 않았으니, 해당 비리는 아무 근거 없는 것이라는 면죄부가 주어지기 때문이다.

2006년 들어 법조브로커에 의한 재판을 향한 로비가 그 적나라한 실상을 드러내자 사법부로서도 여러 가지 대책을 발표했다. 그 하나로 법관징계위원회에 외부인사가 참여하도록 하고, 대학 교수나 시민단체 활동가 등이 포함된 대법원 공직자윤리위원회에는 비리 법관들에 대한 감찰과 징계 회부 권한도 주겠다는 안을 내었다. 어떻든 긍정적인 변화이나, 이 정도로는 법관의 부정과 비리에 대한 충분한 대책이라고는 할 수 없다. 우선 대법원에서 법관의 잘못에 대해 엄격한 책임을 지우겠다는 확고한 의지가 되어있다면 법관징계위원회에 위원의 과반수를 외부의 인사로 임명함이 바람직하다. 그리고 법관징계위원회 안에 소위원회를 하나 구성하여 법관의 잘못에 대한 투서나 진정 등의 형식으로 정보가 입수되면 예외 없이 즉각적으로 이 소위원회가 사실확인 작업에 들어가도록 한다. 그래서 어느 정도 근거가 있다고 판단되는 경우에는 바로 징계위원회 전체회의에 회부하여 심의케 한다. 그리고 법관징계위원회는 그 부정의 사안이 중대하여 법관징계법에서 규정한 정직, 감봉, 견책으로서는 충분한 대응이 될 수 없다고 판단하는 경우에는 지체 없이 검찰고발을 하도록 의무화시킨다. 검사징계위원회에 대하여도 비슷한 제안을 할 수 있다.

http://news.naver.com/tv/read.php?mode=LSS2D&section_id=115&section_id2=291&office_id=052&article_id=0000125591&menu_id=115 이것은 YTN 2006. 8. 17.자 기사이다.

하지만 이런 제도적 개선에도 불구하고 과연 법관징계위원회나 검사징계위원회가 제대로 기능할지는 의문을 갖게 한다. 잘 알듯이, 우리 사회에서 어떤 집단이건 그 내부를 향한 온정주의의 뿌리는 너무나 깊이 박혀있기 때문이다. 설사 외부위원이 과반수를 차지한다 하더라도 그 뿌리를 완전히 제거하기란 사실상 어렵다고 본다.   그런 면에서 아직 입법과정에서 표류하고 있는 고위공직자비리조사처의 기능이 주목된다. 한국 사회에는 법조 전체가 강력한 파워집단으로 존재한다. 그리고 불행히도 법조 안에 들어있는 세 부류, 법원, 검찰, 변호사회는 지금까지 그 양에 있어서 엄청난 이익을 공유하며 아주 결속력이 강했다. 그래서 법조에 대한 우리 사회의 정화기능은 제대로 수행될 수가 없었다. 현재 일반적인 예측으로는, 이 기관이 설치되면 비리를 저지른 판․검사에 대한 진정이 봇물 터지듯 접수될 것으로 보고 있다. 기존의 수사, 재판 기관에 대한 불신으로 가득 막혀있었던 것들이다. 다시 말해서 고위공직자비리조사처는 앞으로 법원과 검찰의 공정성을 담보하기 위한 엄청난 기능을 수행할 것으로 예상된다. 혹시 과거에 잘못된 행위를 저지른 판사나 검사들이 특별한 문제의식 없이 그렇게 했으니 너무 가혹하지 않느냐는 생각을 한다면, 또 법 시행과정에서의 혼란을 방지하기 위해서 그 법에다 시행일 이후의 행위에 대하여만 고위공직자비리조사처가 권한을 갖는 것으로 타협할 여지가 있을 것이다. 언제나 중요한 것은 과거가 아니라 미래라고 본다.

이렇게 비리를 저지른 법조인에게 그에 상응한 처분을 확실히 안겨주는 제도가 확립된다면, 국민의 입장을 우선시하기 위하여 필요한 법조통제의 시스템은 확립되는 셈이다. 이러할 때 헌법 제105조 제3항에서 정한 법관의 10년 연임제는 더 이상 존립의 근거를 가지지 못한다. 이 제도는 1999년 유엔의 인권위원회에서 사법권의 독립을 저해하는 요소로 지적받은 만큼 차제의 헌법개정과정에서 이를 폐지함이 마땅할 것이다.

신평, 「사법개혁을 향하여」(대구가톨릭대학 출판사, 2002. 12.), 213면 참조.

4. 한국형 로 스쿨과 배심원 제도의 정착

현정권 들어와서 사법개혁작업을 수행한 사법제도개혁추진위원회(이하 ‘사개추위’로 약칭함)는 국민들의 충분한 공감을 유도하면서 그 작업의 당위성을 이끌어내지는 못했다는 점에서 많은 아쉬움은 남기나, 과거의 사법개혁작업과정에서와는 차별화되는 점을 보여주고 있다. 그것은 그 성과물에서 나타난다. 법안으로 국회에 제출되어 아직까지 통과되지 못한 채 대기하고 있으나, 그 중에서도 가장 핵심적인 것은 바로 국민의 형사재판참여에 관한 법률안과 법학대학원 법률안(소위 로 스쿨 법안)의 두 개다.

일반 시민이 직접 재판에 참여하는 배심제, 참심제는 국민사법참여제도의 핵심이자 민주주의 자체의 핵심으로도 평가받고 있다. 배심제와 참심제는 나라에 따라 혹은 같은 나라에서도 지역에 따라 편차가 있어 그 정의를 일률적으로 하기는 쉽지 않다. 현재 한국에서는 사실관계의 인정과 법의 적용 두 가지를 모두 관료법관만이 행한다. 그러나 전자를 일반인(배심원)이 담당하게 하고 후자만 법관이 담당하는 형태(이것이 배심제이다), 혹은 전․후자 모두를 법관과 소수의 일반인(참심원)이 함께 담당하는 형태(이것이 참심제이다)를 재판 진행방식의 하나로 실시할 수 있다. 한국을 제외한 대부분의 나라 나아가 한국을 제외한 모든 국가가 이 배심제 혹은 참심제를 시행하거나 시행해본 경험이 있다고 한다. 배심제, 참심제의 시행이 왜 필요한가? 헌법 제27조 제1항에서 말하는 ‘헌법과 법률이 정하는 법관’에 의한 재판받을 권리를 침해하는 위헌의 제도가 아닌가? 지금은 그쳤으나 대법원이 이 제도의 도입을 반대하며 내건 주장의 부당성 등에 관하여는 필자의 다른 논문에 자세하니 이를 참조해주었으면 한다.

신평, “한국 사법부의 근본문제점 분석과 그 해소방안의 모색,”「인권과 정의」326호(대한변호사협회, 2003. 10) 18면 이하 참조.

과거 법조기득권자들이 일반 시민들의 재판참여에 대하여 완강하게 반대해 왔음에도 이를 꺾고 국민의 형사재판 참여에 관한 법률안이 국회에 상정되었다는 것 자체가 커다란 수확이라고 할 수 있다. 그러나 그 찬사 속에 머물러 있기에는 이 법안이 갖는 결함이 너무 커보인다. 결함은 대부분 다른 외국의 법제에 비교하여, 재판에 참여하는 일반 시민의 권한을 심하게 제한해버리고 직업법관의 독주를 허용해버릴 수 있다는 점에 기인한다. 예컨대 법관이 참여시민들의 평의과정에 참여할 수 있도록 하고, 나아가 그 평결에 권고적 효력만을 인정하며, 국민참여 형사재판을 정작 그 도입이 필요한 중요사건들에서 배제하도록 했다든지 그 시행건수를 미리 1년에 100-200건으로 한정한다든지 하는 점 등이다. 기존에 법조계가 해오던 국민직접 참여 재판에 대한 거부의 논리를 대폭 참작하여, 시늉만 내었을 뿐 정작 이를 본격적으로 시행할 의지가 있는지조차 의심될 정도이다. 그러나 하나의 과도기적 현실에서 충분치 못한 모습을 나타낸 것으로 선해하여, 우선 이를 수용함으로써 향후 보다 발전적으로 이 제도를 개선할 여지를 가짐이 보다 현명하지 않을까 한다..

윤영철, “엘리트재판의 개혁,”「프레시안」2006. 10. 4. 등록.

로 스쿨 법안에 대해서는 이미 심각한 반대기류가 형성되어 버렸다. 그 반대주장도 충분히 일리가 있다. 기존의 대륙법 체계하의 법학교육 시스템을 그대로 존치시킨 채 미국식의 로 스쿨 제도를 병렬적으로 받아들이려고 하니 그 문제점이 적지 않다.

예컨대 프레시안 2006. 9. 11.자 등록기사 “주호영 ‘로스쿨=사법개혁'은 국민 기만" 기사에 나타난 주호영 의원의 주장.

여기에서는 일반적인 로 스쿨 제도의 장점을 열거해보자. 첫째 이 논문에서 일관되게 주장하는 우리 법조계의 고질적인 엘리트 의식, 특권의식의 타파를 위하여 로 스쿨 제도는 크게 기여할 수 있다. 철저하게 암기식 지식습득을 전제로 하는 현재의 사법시험제도에 대체하여 로 스쿨 제도에서는 법조인을 선발하는 것이 아니라 교육을 통해 법조인을 서서히 양성한다. 그렇게 함으로써 건전한 평균인적 교양을 가진 법조인을 배출해낼 수가 있다. 이렇게 배출된 법조인들은 더 이상 ‘사법무결함주의’의 헛된 신화에 집착하지 않고, 일반적인 시민사회 구성원들과의 동질성을 확보하게 될 것이다. 둘째로 사법시험이라는 한 가지 루트를 통해서만 법조인을 선발하는 현행의 제도는 우리 사회의 질긴 연고주의 문화와 관련하여 또 우리 사회에서 유난히 성행하는 집단이기주의와 결합하여 법조인 사이의 유대를 지나치게 밀착시킴으로써, 전관예우 등 많은 문제를 파생시켜 법조불신의 가장 큰 요인을 만들어내고 있다. 전국에 설치된 여러 개의 로 스쿨을 나온 다양한 성분의 법조인들은 지금처럼 강한 결속력을 유지하기가 어렵게 된다. 그리하여 연고주의 문화와 관련된 병폐들을 획기적으로 개선시켜 나갈 수 있다고 본다. 셋째로 급변하는 글로벌한 세상에서 우리 법조인들이 경쟁력을 갖추기 위해서는 현행의 암기식 습득에 기초한 사법시험제도는 역부족이다. 필자는 2005년 미국에 체류하는 시기에 미국 유명 로 스쿨들을 순방하여 보았는데, 다른 무엇보다 놀란 점은 로 스쿨의 교과과정이 보통 400 내지 500개가 설치되어 있고 필자의 전공분야인 헌법분야에서만도 그 과정이 100개가 넘었던 사실이다. 물론 사법시험에 합격하고 사법연수원을 졸업한 뒤 판, 검사 혹은 변호사로 일하며 열심히 공부해나가면 얼마든지 경쟁력을 갖출 수 있다. 하지만 기성의 법조인이 된 다음 전문화의 과정을 다시 밟아나가는 것은 뼈를 깎는  듯한 고통을 수반하는 일이다. 이에 반하여 로 스쿨 제도에서는 다양한 교과목 과정을 설치함으로써, 자연스레 방대한 법학의 분야에서 자기가 흥미를 갖고 적성에 맞는 분야를 특정하게 된다. 또 그후 싫건 좋건 자신의 전문영역에 평생 전념할 수밖에 없게 된다. 우리 식의 교육을 받은 법조인들은 일반적인 법지식에서는 결코 떨어지지 않겠으나 전문성의 점에서는 로 스쿨제도 하에서 교육을 받은 사람과 비교가 되지 않음은 분명하다고 본다. 넷째 로 스쿨 제도의 시행은 우리가 염원하는 진정한 법조일원화, 법관의 장로화 등의 제도와도 아주 부드럽게 접착이 될 수 있다는 점을 들 수 있다. 사법시험의 현행 제도로는 아무래도 법조일원화의 완전한 도입에 난점을 많이 야기할 것으로 본다.

이러한 여러 점들에서 로 스쿨 제도는 기존의 사법시험제도가 흉내내기가 어려운 장점을 갖고 있다. 이 역시 완강한 법조기득권층의 반발을 뚫고 올라온 이상 일단은 이를 우리가 수용하고, 다음에 이에 반대하는 건전한 비판여론을 수용하여 적절히 궤도보완의 작업을 해나감이 옳을 줄로 믿는다.

Ⅳ. 결어

이 논문은 우리 법조계가 함몰되어 있는 구덩이의 어두운 모습들을 들여다보며 그 구덩이에서 빠져나와 밝은 햇볕 속에서 미래를 향한 새로운 제도의 기틀을 다져나가는데 초점을 맞추려고 노력하였다. 하지만 그런 의도에도 불구하고 사법부나 검찰 그리고 변호사의 직역에서 묵묵히 자신의 소임을 다하며 연륜을 쌓아온 많은 법조인들에게는 아주 듣기 거북하고 불쾌한 측면이 있다는 것을 잘 안다. 어떤 방법으로든 필자의 이 논문으로 말미암아 그 법조인들이 있게 될 자존심의 상처에 대하여 깊이 사과하고 싶다.

우리의 사법부, 검찰에는 이처럼 올곧게 자신의 직무를 다해온 수많은 법관, 검사들이 존재한다. 전체적으로 평가한 사건처리의 능률성도 뛰어나다. 다만 그러한 현상과는 별도로, 이 논문에서 주장하는 것은 우리가 현대 민주주의 제도 하에서 사는 이상 몇 사람의 선의와 헌신에 기대어 훌륭한 조직운용을 기대하는 대신에 제도적으로 우리 사법부와 검찰을 민주주의 원칙에 충실하게 만들어가자는 것이다. 또 일부 위선과 가식의 탈 안에 온존시켜 온 모순과 부조리를, 사법부, 검찰 역시 국민 전체의 뜻에 따라야 한다는 원칙에 따라 드러내고 없애어 진정으로 우리 모두가 자랑스럽게 생각하는 사법부, 검찰을 만들어갔으면 하는 것이다.

이런 작업의 과정에는 사법부나 검찰에 대한 배려도 반드시 고려되어야 함이 마땅하다. 필자는 법관경험을 갖고 있어서 확언할 수 있으나, 사실 법관들만큼 격심한 정신적 노동을 하는 직업은 우리 사회에서 다시 찾기 힘들다. 대학교수가 그에 버금갈 것이나, 양자를 다해본 필자로서는 법관 쪽이 훨씬 힘들다고 생각한다. 그래서 최소한 대학교수에게 인정되는 안식년의 제도를 법관에게도 인정해주고, 그들의 열악한 근무환경에 대한 개선도 이루어져야 한다. 가령 일본에서처럼 재판부 하나에 법정 하나-일본의 재판부 개념은 우리와 조금 다르기는 하다-가 허용된다면, 법관들은 훨씬 효과적으로 재판을 해나갈 수 있을 것이다. 법조계의 자정노력과 시스템의 개선 외에 법관이나 검사와 같은 그 구성원들이 긍지를 가지고 근무할 수 있는 환경을 설정해줌도 대단히 중요하다. 여기에 소요되는 재원을 우리에게 꼭 필요한 사회적 비용으로 선선히 수용해나갈 수 있는 자세가 우리 사회의 선진화를 재는 또 다른 척도가 되리라 믿는다.

또 이 논문은 필자가 법원에서만 근무했고 또 변호사의 경험만이 있기 때문에 검찰의 분야에 관하여는 세밀한 분석을 하지 못했고, 또 한 나라의 사법절차에서 아주 큰 비중을 차지하는 경찰분야에 관해서는 적절한 코멘트를 가할 수 없었던 약점을 안고 있다. 필자가 그 방면 충분한 식견을 가지고 있지 못한 탓이나, 이와 같은 점들에 관해서는 다른 필자가 기다리고 있으리라 믿는다. 그래서 그 필자들의 논문과 이 논문이 합해서 우리 법조계에 관한 더욱 넓은 조망과 앞으로의 비전을 제시할 수 있을 것으로 기대한다.

이제 몇 가지의 말을 덧붙이는 선에서 끝내기로 한다. 검찰의 분야에서 검찰심사회, 기소배심제 등의 제도에 관해서 그 도입이 진지하게 검토됨이 마땅하다. 한편 수사권의 주체를 둘러싼 수사권 조정의 문제는 최근 수 년 간 우리 사회를 뜨겁게 달구어왔음에도 그 결론을 내리기가 쉽지 않은 듯하다. 다만 필자는 오랜 기간 법조인으로 살아온 사람으로서 한 마디 언급하고 싶다. 검찰이 경찰에게 대해서 과거처럼 일방적인 고압적인 자세를 보이며 군림하는 것이 아니라, 경찰이 처한 입장과 경찰에게 주어진 권한을 검찰이 존중해주며 양자가 보다 평등한 관계에서 새롭게 시작할 수 있도록 해야 한다. 그러한 원칙의 기반에 서서 수사권에 관해 지금까지 구축되어온 검․경의 관계를 재검토하는 것이 수사권조정 문제에 대해 해결의 실마리를 제공해줄 것으로 본다.

그리고 우리는 지금 남북통일의 바로 지근점에서 살고 있다. 막상 통일이 된다고 할 때 우리 법조계에서도 이를 감당해낼 수 있도록 사회적 공정성의 실현에 관한 충분히 선진화된 시스템의 확립, 원만한 사회통합작업을 위한 법리상의 기반작업 등을 하루 빨리 갖춰나가야 한다. 통일이 되는 순간 북녘의 동포들은 불행하게도 거대한 무리의 사회적 소수자, 약자의 입장에 서서 신음하게 될 것이다. 법제도의 시행과정에서 그들 역시 존엄한 인격의 주체로서 남녘 동포들과 평등한 입장에 설 수 있도록 만반의 준비를 갖추어나갈 시급한 의무가 법조계에 역시 지워져 있다고 본다.