한국에서의 의견과 사실의 이분론

-대법원 2006. 2. 10. 선고 2002다49040 사건의 분석과 함께-

신     평*

Ⅰ. 머리말

우리 헌법 제21조 제1항에서 규정한 언론의 자유 혹은 표현의 자유는 각 개인의 개성과 인격의 발현을 바탕으로 하는 현대 민주사회를 살아가는 우리에게 있어서 지고한 가치를 가지고 있다. 각 사회구성원의 원만한 인격적 성장을 위하여 언론의 자유는 필수적인 요소가 아닐 수 없다. 그리고 현대 대중민주정치는 사상․의견의 자유로운 표현과 교환을 통하여 이루어진다고 할 수 있으므로(김철수,2006, 《제18전정신판 헌법학개론》,712면) 민주정치를 제대로 실현하기 위해 또 우리가 민주정치의 궁극적인 이상으로 삼는 국민주권을 참답게 실현하기 위하여도 언론의 자유는 도저히 빼놓을 수 없는 기본요소이다. 이런 면에서 이것은 우리 헌법의 핵을 이룬다고 할 수 있다.

* 경북대학교 법과대학 교수․변호사․법학박사

우리나라 헌법재판소도 언론의 자유를 비롯한 표현의 자유에 관해 그 중요성을 여러 차례 설파해왔다. 예컨대 “표현의 자유는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것으로 오늘날 민주국가에서 국민이 갖는 가장 중요한 기본권의 하나로 인식되고 있는 것이다.”(헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104) 또는 ‘언론․출판의 자유는 현대자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권’(헌법재판소 1992. 6. 28. 선고 90헌가23 등)이다.

그러나 언론의 자유는 헌법상 다른 대부분의 기본권 혹은 인권과 함께 무제한적인 것은 아니다. 특히 언론의 자유는 그것이 행사될 때 그 내용에 언급된 주체의 인격에 직간접적인 영향을 주지 않을 수 없다. 그 영향을 받는 사람을 포함한 모든 사회 구성원의 인간적 존엄성이 보장되도록 해나가는 것 역시 우리 헌법이 갖는 고귀한 이념의 틀이다. 따라서 언론의 자유는 우리 헌법이 가장 먼저 앞에 내세우는 것 중의 하나인 인간존엄성의 보장, 그 속에 한 요소인 인격권 혹은 명예권에 의해 제한되지 않을 수 없는 속성을 가진다고 할 수 있다. 이 명예권은 현행법상 형법상의 명예훼손에 관한 처벌규정 그리고 이 형사상의 규정과 손해배상에 관한 일반규정을 바탕으로 하여 구성되는 민사상의 손해배상책임에 의하여 담보되고 있다.

따라서 개인의 인격권 혹은 이의 한 내포를 이룬다고 할 수 있는 명예권은 헌법 제10조에서 도출되어진다고 할 수 있는데, 김철수 교수는 헌법 제10조의 주기본권 혹은 포괄적 기본권으로서의 ‘인간의 존엄과 가치․행복추구권’을 설정하는 외에 이에서 바로 파생되어 나오는 협의의 인간의 존엄과 가치․행복추구권을 설정하고, 이것을 협의의 존엄권인 인격권과 행복추구권으로 나눈다. 그리고 명예권은 인격권의 한 내용으로 파악한다(김철수, 2006, 《제16전정신판 헌법학신론》293-297면 참조). 대체로 이것이 우리 학계 혹은 헌법재판소의 판례에서 정설을 이룬다고 할 수 있다.

이처럼 언론의 자유와 민,형사상으로 명예훼손에 관해 손해배상을 물고 나아가 처벌까지 되어야 하는 책임은 상극관계에 있다. 즉 언론의 자유는 명예훼손책임이 인정되지 않는 영역에서 그 숨을 들이쉴 공간을 찾는 셈이다. 과거에는 총칼이 자유스런 언론을 탄압해왔다고 할 수 있으나 이제 그런 적나라한 힘의 구사는 사라진 대신에 이같은 법적 명예훼손책임이 언론자유의 한계를 긋는 역할을 수행한다.

원래 명예훼손에 관하여는 오래 전부터 영미국가에서 그 이론이 많이 발달되어왔다. 그런데 명예훼손에 관한 전통적인 영미이론은 명예훼손적 표현을 일응 허위라고 추정했고, 발표의 행위자가 명예훼손적 의미를 전할 의도를 갖고 있었는지 여부, 발표가 허위라는 점을 알았는지 여부, 발표의 결과 사람의 명예가 훼손될 것을 의도했는지 여부, 이런 점들에서 과실이 있었는지 여부 등의 점들이 문제로 되지 않는 대단히 엄격한 책임을 졌다.

이 엄격책임의 상세한 내용에 관하여는 塚本重賴(1988), 59면 내지 64면, 그리고 179면에서 191면까지 참조.

그러나 명예보호의 이름 하에서 과도하게 언론자유를 제약해온 것은 아닐까 하는 반성적 고려가 되어지고 이것이 미국 연방대법원에서 판결로 구체화된 것이 뉴욕타임즈 사건이다. 이 판결을 계기로 헌법의 관점에서 언론 자유를 다시 평가하며 명예훼손의 책임을 제한하려는 체계가 서서히 형성되었는데, 이를 총괄적으로 명명하여 헌법적 명예훼손법이론(constitutional defamation law)의 수립이라고 할 수 있다.

New York Times v. Sullivan, 376 U. S. 254, 84 S. Ct.710. 11. L. Ed. 2d 686 (1964). 이 판결은 워낙 그 내포한 의미가 막중하여 우리나라에서도 빈번히 이 판결에 대한 소개가 이루어져왔다. 그 중에서도 이태로(1967), 188-206면 : 신평(2004), 176면 이하 등 참조.

'constitutional defamation law'라는 용어는 미국의 판례에서 자주 등장하는 것이다.

헌법적 명예훼손법 이론에서 가장 중요한 요소의 하나로서 들어지는 것이 소위 의견과 사실의 이분론(the Dichotomy of Opinion and Fact)라고 하는데, 간략히 이를 설명하자면, 인간의 표현행위를 의견표명과 사실의 진술로 나누어 의견표명에 해당하는 행위에 대하여는 명예훼손의 책임을 지지 않게 함으로써 언론의 자유를 보다 두텁게 보호하려고 하는 것이다.

우리 대법원에서도 근간에 이 이론을 과감하게 수용하였다. 하지만 그 획기성에도 불구하고 대법원이 취하는 의견과 사실 이분론의 내용은 미국 연방대법원이 발전시켜온 그것과는 조금 차이가 있고, 또 대법원의 이 이론에 관한 태도는 다소 흔들리는 조짐을 보여 왔다. 한편 이 이론 자체가 갖는 구분의 애매모호함이라는 약점을 무시할 수 없는 점이 있다. 대법원은 2006년에 들어와서 다시 이 이론에 입각한 판례를 내었는데, 이것은 보다 그 이론의 전형에 충실하려고 하는 태도를 보였다.

이 논문에서는 먼저 미국에서 이 이론이 어떻게 생성, 전개, 발달의 과정을 밟아왔는지를 살피고, 다음에 우리 대법원이 취하는 이론의 내용을 설명한 다음 이를 토대로 하여 2006년의 이에 관한 대법원 판례를 분석하기로 한다.

Ⅱ. 미국에서의 의견과 사실의 이분론 전개

1. 의견특권론의 등장

미국 연방대법원이 뉴욕 타임즈 사건에서 판시한 주된 내용인 현실적 악의론은, 공직자의 직무수행에 관해 언급한 표현이 명예훼손책임을 지기 위해서는 명예훼손적 허위사실에서 그 허위의 점을 알았거나 허위이든 아니든 이를 불문한다는 무모한 경시(reckless disregard)가 있어야 한다는 즉 현실적 악의(actual malice)가 있어야 한다는 것이다. 실제의 경우에 있어서 원고가 이 현실적 악의를 입증하여 승소한다는 것은 대단히 어려워 지금까지 연방대법원이 현실적 악의의 존재를 긍정한 예가 없는 실정이다.

Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U. S. 130., 163 (1967) 참조. 이 사건에서 결과적으로 손해배상청구를 인용했으나 현실적 악의가 있다는 이유로 책임을 긍정한 것은 Warren 대법원장뿐이었다.

미국 수정헌법 제1조에 명시된 언론자유와의 관점에서 언론자유를 가장 무섭게 억압하는 도구로 사용되는 명예훼손책임을 제한하고자 하는 시도는 이후 헌법적 명예훼손법 이론으로 총칭되었고, 뉴욕 타임즈 사건은 그 도도한 물결의 물꼬를 여는 막중한 역할을 수행하였다.

뉴욕 타임즈 사건의 판결이 있은지 10년이 지난 후에 연방대법원은 다시 헌법적 명예훼손법 이론의 중요한 요소를 구성하게 될 의견특권론을 거츠 사건 판결에서 개진하게 된다.

Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323 ; 94 S. Ct. 2997 ; 41 L. Ed. 2d 789 (1974). 이 판결에서 Powell 대법관은 법정의견(the Opinion of the Court)의 첫머리에서, 연방대법원이 지난 10년 동안 명예훼손법과 수정헌법 제1조에 의해 보호되는 언론, 출판의 자유 사이의 적절한 조정을 규정짓기 위해 싸워왔다는 말로 시작한다. 이는 뉴욕 타임즈 사건에서 시작된 헌법에 적합한 명예훼손법 이론을 구성하기 위해, 그후 현실적 악의론의 적용대상을 뉴욕 타임즈 사건에서와 같은 공직자뿐만 아니라 공인(public figures)에까지 확대시키는 등으로 기울여온 연방대법원의 고심어린 노력을 가리키는 것이다.

이 의견특권론은 판결의 방론(dictum)에서 나타났음에도 거츠 사건의 판결은 바로 의견특권론을 설시한 것으로 큰 주목을 받게 되고 이후 많은 영향을 끼치게 되었다. 그 핵심적인 내용은 수정헌법 제1조에 의해 모든 의견은 명예훼손의 제소로부터 면책된다는 것이다.

연방헌법수정 제1조에 의하면, 틀린 사상(idea)이란 존재하지 않는다. 의견(opinion)이 아무리 유해하다고 보여도 우리는 그 시정을 법관이나 배심의 양심에 의존할 것이 아니라 다른 의견과의 경쟁에서 구해야 한다. 그러나 허위의 사실언급에는 헌법적 가치가 없다. 의도적인 거짓말이나 부주의한 잘못은 공공의 쟁점에 관한 ‘제한되지 않고, 활발하며 넓게 열려진’ 토론에서 사회가 가지는 이익을 실질적으로 진보시키지 않는다.

New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. at 270.

Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323, at 339-340. 원문을 그대로 소개하자면, “…Under the First Amendment, there is no such thing as a false idea. However pernicious an opinion may seem, we depend for its correction not on the conscience of judges and juries, but on the competition of other ideas. But there is no constitutional value in false statements of fact. Neither the intentional lie nor the careless error materially advances society's interest in ‘uninhibited, robust and wide open’ debate on public issues."

거츠 사건의 판결에서 개진된 의견특권론은 그 명료한 판시 문언의 힘으로 연방과 주의 각급 법원에 대하여 사실로부터 의견을 구분하여 이를 헌법상 절대적으로 보호하라는 명령으로 받아들여졌다. 다만 이 판결에서는 의견과 사실의 구분에 관하여 아무런 기준의 제시도 없었고, 그만큼 이론이 거칠었다고 볼 수 있으나 그후 점차 세련화의 과정을 밟게 된다.

박용상(1998), 443면 참조. Robert D. Sack and Sandra S. Baron(1993), p. 206이하에 의하면, 뒤의 밀코비치 판결이 선고되는 1990년 미국의 모든 연방법원과 36개주의 법원이 의견특권을 적용하고 있었다고 한다.

2. 혼합의견의 내용 규정

의견과 사실의 이분론 혹은 의견특권론의 가장 큰 약점은 인간의 표현행위를 의견과 사실의 양자로 구분하기가 쉽지 않다는 점이다. 우선 생각해보아도 현실의 표현행위에서 의견과 사실의 중간 형태의 것이 아주 많다. 이 의견과 사실이 혼합된 것과 같은 형태의 표현행위를 혼합의견으로 파악하여 대처하려는 움직임이, 의견특권론의 전파와 함께 일어났음은 아주 당연하다고 볼 수 있다.

미국 법연구회(American Law Institute, ALI)는 1977년 불법행위에 관한 리스테이트먼트(Restatement) 제2판을 내면서 ‘의견의 표현’(Expressions of Opinion)이란 표제로 제566조를 마련하며 혼합의견의 정의를 시도하였다. 우선 제566조 본문에서 “명예훼손적 대화는 의견 형태의 진술로 될 수도 있다. 그러나 이 경우 그것이 의견의 근거로 숨겨진 명예훼손적 사실의 주장을 포함하고 있을 때에만 제소될 수 있다.”고 하였는데, 이것이 바로 명예훼손의 책임을 지게 되는 혼합의견(mixed opinion)이다. 즉 혼합의견은 외관상 의견표명의 형태를 띠고 있기는 해도 그 속에 숨겨진 사실이 있다는 점에 착안하여 파악한 것으로, 사실상의 사실진술로 보는 것이다.

Restatement of the Law라고도 한다. 미국법의 주요 분야 중 판례를 중심으로 발달한 영역을 몇 가지로 나누어 조문의 형식으로 판례이론을 종합하여 나타내고, 여기에 설명(comment)과 예(illustration)을 붙인 것이다. 법원(法源)으로서의 구속력은 없으나 실제로는 당사자나 법원에 의하여 자주 인용되어 사실상 큰 힘을 발생시킨다. 법을 ‘re-state'한다는 입장을 취하기 때문에 완전히 새로운 준칙을 취하는 따위의 일은 하지 않는다(田中英夫 外(編)(1991), 727, 728면의 설명 참조).

원문은 다음과 같다. “A defamatory communication may consist of a statement in the form of an opinion, but a statement of this nature is actionable only if it implies the allegation of undisclosed defamatory facts as the basis for the opinion."

그러면 수정헌법 제1조에 의하여 보호되는 의견(이것을 순수의견(pure opinion)이라고 함)과 그렇지 않은 혼합의견(mixed opinion)을 어떻게 구별할 것인가? 이 조항에 부가된 Comment b에서 순수의견과 혼합의견을 이렇게 설명한다.

순수의견은 표명된 의견의 근거한 사실이 진술되거나 대화의 참여자에게 모두 알려진 혹은 입수해서 이용가능한(available) 상태의 것을 말한다. 어떤 경우에 표현자가 사실을 제시하고 다음에 해설을 가한다. 다른 경우에 사실은 이미 알려져 있거나 대화의 쌍방에게 모두 그럴 것으로 추정되나 의견과 함께 발표되지는 않았다. 가정의 예를 들자면, 그러한 사실은 서평의 내용(예컨대, ‘1300페이지에 달하는 끊임 없는 장광설’)이나, 연주평(예컨대, “그녀의 목소리는 75,000왓트짜리 두 개의 스피커에 의해 증폭되면 고막은 말할 것 없고 벽돌도 산산이 부술 것이다.”), 어떤 레스토랑 식단에 대한 평(예컨대, “2배의 가격인 맥도널드 햄버거를 보다 생각하게 하는 ‘보잘 것 없는’ 작은 햄버거”), 혹은 공개되어 보도된 선거운동에서의 정치적 진술(예컨대, “생태학적 면에서 평가된 지사의 업적은 그가 대기업의 포로란 점을 나타낸다.”)로 나타날 수 있다.

혼합의견은 진술되지 않거나 존재하는 것으로 추정되지 않은 사실에 근거한 때에 성립한다. “여기에서 그 의견표명은 피고에 의해 표현된 의견형성을 정당화시키는 숨은 사실(undisclosed facts)이 있다는 점을 추정케 한다.” 요컨대 숨은 사실의 존재 여부가 순수의견과 혼합의견을 구별하게 하는 요체이다.

Restatement(Second) of Torts §566 Comment b (1977).

리스테이트먼트에서는 다음의 예(Illustration)를 사용하여 보다 쉽게 혼합의견을 설명하려고 한다.

“나는 C가 알콜 중독자임에 틀림없다고 생각한다.”라고 A가 B에게 이웃인 C에 대하여 말했다고 하자. 이때 배심원은 이것이 순전한 의견의 표현에 해당하지 않고 그의 의견을 정당화시킬 숨은 사실들을 A가 알고 있음을 함축한다고 생각할 것이다. 이 경우 B는 A가 이를 정당화시킬 사실-예컨대, C는 술을 자주 마셨고, 고립되었으며 술을 마시지 않고는 못 배기는 따위-을 안다고 추단함이 합리적일 것라는 뜻이다. 이같은 사실이 명예훼손적이라면 그리고 허위이고 명성에 대한 침해가 된다면, 그 의견표명은 역시 명예훼손적이라고 생각될 것이다. 만약 근거가 되는 정확한 사실이 제시된다면-예컨대, C는 매일 밤 집 옆 술집에서 소주 1병씩을 마시고 집으로 들어가는데 이것이 내가 그를 알콜 중독자라고 생각하는 이유다.-그 의견표명은 보호된다. 리스테이트먼트는 명예훼손으로 되지 않는 근거사실의 예를 하나 직접 든다. A가 그의 이웃인 C에 관하여 B에게 편지를 쓴다고 하자. 이 편지에서 ″그는 여섯 달 전에 이사 왔다. 그는 시내에서 근무하기 때문에 그 동안 딱 두 번만 보았다. 그 때는 새벽 5시 반경으로 그의 뒷마당에서였는데, 그는 휴대용 라디오로 뉴스를 들으며 손에는 술을 들고 접의자에 앉아 있었다.”라는 근거사실을 기술하고 “나는 그가 알콜 중독자임에 틀림없다.”라고 한 경우라면 이는 순수의견을 말한 것으로 되어 명예훼손에서 면책된다.

Restatement (Second) of Torts §566 Comment c, Illustration 3 (1977). 그리고 근거사실이 허위라고 해도 그 허위가 중요한 것이 아니라면 그 의견은 제소대상이 아닐 수 있다. 다음의 예가 있다 동물보호단체가 오랑우탄 조련사가 오랑우탄을 혹사했다고 고발했다. 그 단체는 조련사가 동물들을 쇠막대기로 때려왔다고 했다. 원고는 실제로는 나무 막대기였다는 이유로 명예훼손으로 제소했고, 하급심에서는 명예훼손을 인정했으나, 네바다주 대법원은 이를 파기했다{People for the Ethical Treatment of Animals v. Berosini, 895 P. 2d 1269(nev. 1995).}.

Restatement (Second) of Torts §566 Comment c, Illustration 4 (1977).

이와 같은 리스테이트먼트의 견해는 새로운 것이라고 할 수 없다. 그 대부분의 입장은 1977년 그것이 공간(公刊)되기를 전후하여 법원의 판결에서 받아들여진 것이다. 리스테이트먼트에서 말하는 순수의견 혹은 진술된 사실에 기초한 의견이 연방헌법수정 제1조에 의해 보호받는다는 명제는 이미 압도적인 지지를 받아왔고 또 그 후의 판례에서도 리스테이트먼트에서 표명된 순수의견과 혼합의견에 관한 견해는 저항 없이 통용되었다.

Bruce W. Sanford(2001), p. 158.

신평(2004), 207-222면 참조.

3. 의견과 사실 이분론의 새로운 전개

가. 구분 기준의 마련

그런데 리스테이트먼트에서의 자세한 Comment 혹은 Illustration에도 불구하고, 법적 책임을 지는 사실의 진술-혼합의견의 경우까지를 포괄하여-과 법적 책임을 지지 않는 사실의 진술은 여전히 쉽지 않음을 인식하게끔 되었다. 그리하여 인간의 모든 표현을 의견과 사실의 양자로 구분하는 것이 지난함을 이유로 이 이분론이 애초에 엄밀한 분석을 견뎌낼 수 있는 과학적 개념에 토대한 이론이 아니라는 점을 지적하는 견해도 있다.

그 구별의 난해성은 이 방면 연구학자들에 의하여 수없이 제기되어온 것(가장 신랄한 비판적 견해로는 Robert C. Post(1990) 참조)으로, 법원의 판결에 이에 관한 생생한 언급이 있기도 하다. 즉 Ollman v. Evans 사건에서 법정의견은 “사실과 의견을 식별하기 위한 기준을 마련함에 있어서 법원이 난관에 봉착한 점이 인정된다. 같은 단어라도 다른 문맥에서는 다른 의미를 가질 수 있는 것에서 명백한 것처럼, 언어의 풍부함과 다채로움 때문에 사실과 의견의 사이에 명료한 선을 기계적으로 긋기란 전혀 불가능하다.”(Ollman v. Evans, 750 F. 2d 970(D. C. Cir. 1984) (en banc), cert. denied, 471 U. S. 1127 (1985), at 978)라고 실토한 것이 무척 인상적이다.

신평(2004), 333면 등 참조.

그럼에도 불구하고 이분론은 언론의 자유와의 관련에서 그리고 헌법적 가치관을 통용시키는 점에서 가지는 실용성을 바탕으로 계속 생명을 이어왔고, 가급적 그 구분을 구체화시키는 방향의 노력이 모색되었다. 미국에서 처음으로 의견과 사실의 구분에 관한 기준을 제시한 판결은 연방항소 순회법원에서 내려진 Ollman 사건의 판결이었다. 이 판결은 위에서 본 리스테이트먼트의 공간 후 다시 10년이 지난 1984년에 선고되었다. 법정의견을 쓴 Starr 판사는 4가지 기준을 제시했는데, 그것은 ① 언어의 통상적 용법 혹은 의미 ② 진술의 입증가능성 ③ 문장상의 컨텍스트(이 경우 컨텍스트는 우리 말로 ‘문맥’으로 번역 가능) ④ 사회적 컨텍스트(이 경우 컨텍스트는 우리 말로 ‘정황’으로 번역 가능)이다. 그러나 이 구분의 기준에도 불구하고 여전히 의견과 사실의 구분은 오리무중을 헤매는 경우가 적지 않게 지적이 되며 보다 분명한 구별기준을 찾으려는 시도가 있어왔으나 현재까지 아주 두드러진 기준은 없는 형편이다.

주)18에서의 판결이다.

Id, at 979-984.

대표적인 것으로 Robert Neal Webner(1984), p. 1851 ; Jeffrey E. Thomas(1986), p. 1045, 1055 등 참조. 그러나 의견과 사실의 구별에 회의를 느끼며 양자의 구별이 불필요하다고 하는 견해도 생겨났다. 예컨대, David M. Becker(1986), p. 913 이하 ;  JEFFREY L.KIRCHMEINER(1989), p. 867 이하 참조.

나. 의견과 사실 이분론의 실질화

이렇게 의견과 사실 이분론의 구분의 기준 자체 그리고 그 실효성에 대한 회의에 봉착하며 등장한 판결이 1990년의 밀코비치 사건의 판결이다.

Milcovich v. Lorain Journal Co., 497 U. S. 1 (1990)

이 사건에서 Rehnquist 대법원장은 그가 작성한 법정의견(Opinion of the Court)에서 표현의 자유가 살아남기 위해 요구하는 ‘숨쉴 공간’은 의견과 사실이라는 인위적인 이분법의 설정에 의해서가 아니라, 기존 연방대법원 판례에서 판시된 헌법상의 제 원칙들에 의해 적절히 보장된다고 하였다. 그리고 이런 판례들에 의하여 인정된 헌법상의 원칙들 외에 추가적으로 수정헌법 제1조상의 표현의 자유를 보장하기 위해 의견에 관한 별도의 헌법적 특권을 인정하는 것을 수긍할 수 없다고 하였다. 이 점에서 기존의 의견특권론과의 결별을 꾀하려는 의도를 엿볼 수 있다. 그런데 그러면서 다시 공공의 관심사에 관계되는 의견의 표명은 그것이 허위일 개연성을 가진 사실적 함축을 포함하지 않는 경우에는 완전한 헌법적 보호를 받는다고 판시하였다.

Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U. S., at 772(quoting New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S., at 272).

Milcovich, 497 U. S. at 19.

Id. at 20.

이 판결의 평가에 관하여는 견해가 엇갈리고, 또 어떤 학자는 밀코비치 사건 판결의 영향을 받았다고 보이는 그후의 하급심 판례들을 적어도 무려 8가지의 범주로 나눌 수 있다고할 만큼 이 판결의 해석과 수용은 법조실무가들에게도 쉽지 않은 측면을 갖는다. 다만 밀코비치 사건 판결은 사실과 의견 구분을 포기한 것은 아님이 분명하나, 사실과 의견의 구별에 관하여 어떤 선험적인 분류기준을 채용했다기 보다는 진술의 객관성과 입증가능성에 우선을 두는 접근방법을 취했다고 봄이 합리적일 듯하다. 그리고 올만 사건 판결처럼 명시적이고 분명한 어조로 의견과 사실의 구분기준을 제시한 것은 아니라도, 해당 사건을 해결하기 위한 기준으로서 3가지의 기준을 제시했다. 이것을 밀코비치 기준이라고 부른다면, 이 기준은 사실과 의견의 구분에 관하여 이미 나타났던 많은 고찰들을 나름대로 통합한 것이라고 할 수 있다. 이 기준을 간략히 표현하자면, ① 문제의 언어가 헐겁고(loose), 비유적(figurative)이며 과장법을 쓴(hyperbolic) 것인지 여부, ② 기사의 일반적 취지 ③ 언어가 진위로 입증될 수 있을 정도로 충분히 사실적인지 여부의 세 가지이다. 이 판결 이래로 의견과 사실의 구분에 관하여 leading case로 될 만한 미국연방대법원 판결은 등장하지 않았다.

Kathryn Dix Sowle(1994), p. 499.

Bruce W. Sanford(2001), p. 145 이하에서는 이를 두고 형식에서 실질로의 변화(The Shift from Form to Substance)라고 표현한다. 밀코비치 사건 판결의 핵심을 사실과 비사실의 구분으로 보는 견해(예컨대 山口成樹(1994, 1995), 등)도 있으나, Sanford의 견해가 보다 적절한 것으로 보인다.

이 기준에 의하여 연방대법원은 이 사건에서 문제된 표현이 객관적 사실의 주장을 내포한다고 판단하였다. Milcovich, at 169.

Ⅲ. 한국 대법원의 의견과 사실 이분론 수용

1. 사법과 언론의 긴장

주지하다시피 한국에서는 1980년대 후반 들어 권위주의 정권의 힘이 약해지며 사회 전반에 걸쳐 민주화, 자유․자율화의 풍조가 거세진다. 언론의 자유는 보다 더 구체성을 띠며 우리 사회의 전면에 등장하였다.

이런 가운데 언론과 사법의 긴장의 전선이 점점 더 강하게 조성되었다. 기실 언론과 사법은 우리 사회에 남아있던 두 개의 특수계층으로서 이 긴장과 갈등은 양자의 힘겨루기가 두드러지게 나타난 것으로 이해할 수 있다. 그러다 1999년 대전에서 이 모 변호사의 수임비리에 관한 사건이 터지자 그동안 숨어있던 긴장조성의 에너지가 화산처럼 폭발하였다. 소위 대전법조비리사건의 보도가 언론의 사법에 대한 정면공격이었다면, 그것을 맞받아치며 사법은 이 무렵부터 언론에 대해 가혹할 정도로 명예훼손책임을 매겨나갔다. 한 가지 다행이었던 점은, 사법의 가장 상층부에 있던 대법원은 비교적 이 충돌의 현장에서 벗어나며 초연해있었다.

이같은 입장의 논증은 신평(2004), 260면에서 274면 참조.

2. 대법원의 이론 수용

대법원은 당시 하급심에서 올라온 언론사에 관한 명예훼손사건의 부당한 사실인정을 파기하는 등으로 언론자유에 대한 버팀목 역할을 수행하였다. 이와 병행하여 대법원은 그 무렵 의견과 사실의 이분론이라는 언론자유의 관점에서 대단히 중요한 역할을 하는 이론을 수용채택하였다. 대법원은 자유로운 언론에 폭풍우가 몰아치는 상황에서 그 수호를 위한 안내 나침반으로서 충분히 기능했다고 할 수 있다. 다만 대법원이 이 이론을 수용한 것은 충분한 이론적 천착을 한 것은 아닌 듯하다. 즉 이 이론은 어느 날 갑자기 대법원의 판결에 등장하였다고 할 수 있다. 이 점은 그후 상당기간에 걸쳐 하급법원이 여전히 이 이론의 수용전 단계인 일본식의 공정논평법리에 따라 판결한 데서 엿볼 수 있다. 또 대법원의 판결 자체에 미국에서 형성된 주류 의견과 사실 이분론과는 뉘앙스가 다른 표현을 쓰고 있고-물론 우리가 미국의 이론을 완전히 따라갈 필요는 없을 것이라고는 해도-나아가서 대법원이 취하는 이론적 얼개에 몇 가지 문제점을 포착할 수도 있다.

여기에 관한 상세한 언급은 전게서, 262면-267면 참조.

그것은 공직선거및선거부정방지법위반 사건의 판결인 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 ; 대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 ; 대법원 1998 9. 22. 선고 98도1992에서 이미 나타났으나 대법원에서 2000. 2. 25. 형사사건인 98도2188 사건과 99도4757 사건의 두 사건을 함께 선고하며 이 이론에 입각하였음을 명확히 선언하였다. 이후에도 형사사건인 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 사건 그리고 민사사건인 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6203 ; 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다10208 ; 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37254, 37531(병합) ; 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 ; 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37647 ; 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001다53387 사건의 판결에서 사실과 의견의 이분론은 이어진다.

3. 문제점

우리 대법원에서 취하는 의견과 사실의 이분론의 간략한 내용을 들어보자. ‘의견 또는 논평의 표명이 사실의 적시를 전제로 하지 않은 순수한 의견 또는 논평일 경우에는 명예훼손으로 인한 손해배상책임은 성립하지 아니하고’(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6203)라는 판시에서 의견과 사실 그리고 사실의 적시가 전제된 혼합의견을 구분했음을 볼 수 있다. 그런데 혼합의견과 관련하여, ‘의견 또는 논평을 표명하는 표현행위도 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있다면 그에 의하여 민사상의 명예훼손이 성립할 수 있다고 할 것’(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다31356) 이라는 식으로 판시하여 왔다.

대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 사건의 판결에서도 ‘묵시적으로라도’라는 표현은 승계된다. 그리고 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 사건의 판결에서도 나타난다. 민사소송에서도 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다10208 사건의 판결에서 마찬가지이다.

그런데 대법원 1999. 2. 9. 선고 판결에서 판시한 ‘묵시적으로라도’라는 표현은 문제가 있다. 이 표현은 논리적으로 볼 때 묵시적으로 뿐만 아니라 명시적으로 그 전제가 되는 사실을 적시한다면 민사상의 명예훼손이 성립할 수 있다는 의미로 연결된다. 그러나 기초사실(우리 판례에서 자주 사용하는 ‘전제가 되는 사실’과 동의어로 생각할 수 있음)이 충분히 밝혀진 경우에는 그 의견표명행위에 대하여는 명예훼손 책임이 아예 성립하지 않는 점이 중요하다. 명시적, 묵시적이라는 표현을 쓸 필요가 전혀 없이 사실 이 점은 하등 문제되지 않는 것이다.

그리고 혼합의견은 외견상은 의견표명의 형태를 취하는 것으로 거기에 전제된 사실 혹은 숨은 사실이 문제되어 법적 제재의 대상이 된다. 그런데 우리 판례에서 혼합의견을 가리켜 ‘묵시적으로라도 그 전제되는 사실을 적시’한다는 표현은 오해의 소지가 있다. 혼합의견에서는 그 내용을 분석하여 전제사실, 숨은 사실을 찾아낼 수 있다는 것이지, 거기에 어떤 사실이 바로 적시된 것은 아니기 때문이다.

리스테이트먼트에서 서술하는 입장이 훨씬 간명하여 의견과 사실의 구분기준으로서 더 유용하게 작용할 수 있다고 본다. 이러한 예에서, 우리는 대법원이 사전에 미국의 의견과 사실 이분론에 대한 치열한 분석 없이 이를 수용하여 아직 그 이론적 토대가 공고하지 못함을 엿볼 수 있지 않을까 한다.

그런데 나아가 우리 대법원이 리스테이트먼트에서 수렴된 미국 판례이론상의 의견과 사실의 이분론 내용을 사실상 수정하려는 의도가 있는 것이 아닐까 하는 의문을 갖게 하는 점도 있다.

대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6203 사건의 판결에서 “사실의 적시란 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족하다.”라고 판시하였다. 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 사건의 판결에서는 “타인에 대한 명예훼손은 사실을 적시하는 방법으로 행하여질 수도 있고, 의견을 표명하는 방법으로 행해질 수도 있는 바, 어떤 의견의 표현이 그 전제로서 사실을 직접적으로 표현한 경우는 물론 간접적이고 우회적인 방법에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 어떤 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있으면 명예훼손으로 되는 것이다.”라고 하였다. 그리고 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37647  사건의 판결과 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001다53887 사건의 판결에서는 위 대법원 2000. 7. 28. 선고 판결 중 앞에서 거시한 내용과 완전히 같은 표현을 썼다.

위에서 거시한 4개의 대법원 판결에서 설시하는 명예훼손의 범주에 들어가는 의견표명에 관한 정의는 리스테이트먼트 상의 혼합의견의 정의와는 사뭇 다르다. 대법원은 과연 이를 의식하고서 굳이 위와 같은 설시를 한 것일까? 아직 대법원의 공식적인 변화의 인정 나아가 그 변화의 근거매김이 나오지 않아 정확한 파악은 불가능하다. 4개의 대법원 판결이 길지 않은 기간에 중첩되어 나타난 것으로 보아서는 대법원이 리스테이트먼트의 견해를 수정하여 우리 식으로 변용을 꾀한 것으로 볼 수 있다. 그러나 이 4개의 판결 중간에 낀 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 사건의 판결과 형사판결인 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 사건의 판결에서는 여전히 ‘묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하는’ 혼합의견의 개념을 그대로 유지한다. 대단히 혼란스러운 점이다.

여기서 한 가지 분명한 것이 있다. 미국에서 확립된 의견과 사실의 이분론에서는 의견은 원칙적으로 면책이고, 그 예외로서 숨은 사실(undisclosed facts)이 있으리라고 추정되는 경우 그 추정되는 숨은 사실을 드러내어 명예훼손 여부를 판별한다. 그러나 대법원의 위와 같은 4개의 판결들은 명예훼손은 사실의 적시뿐만 아니라 의견의 표명의 경우에도 원칙적으로 성립할 수 있으며, 다만 예외적으로 의견표명의 경우 어떻게 보아도 그 속에 사실의 존재가 암시되지 않았다면  명예훼손행위로 되지 않는다는 식으로 해석할 수 있을 것이다. 의견표명행위에 관하여, 위 4개의 판결에서 나타나는 우리 대법원의 입장과 리스테이트먼트나 미국 판례로 살필 수 있는 이론과의 사이에는 이러한 기본적인 차이가 분명히 존재한다고 본다.

한편, 우리가 이러한 의견과 사실 이분론의 입장을 떠난 듯한 판례도 선고된 일이 있다. 대법원 2003. 3. 25. 선고 2001다84480 판결은 의견표명으로 보면서도 “그러한 의견표명은 모멸적인 표현에 의한 인신공격에 해당하여 의견표명으로서의 한계를 일탈한 불법행위가 될 수 있다.”고 판시하였다. 미국 리스테이트먼트 §46의 (1)에서는 ‘극심한 정신적 고통을 유발하는 참을 수 없는 행위’라는 표제 하에 “의도적으로 또는 주의를 게을리한 채 극단적이고 과도한 행동을 하여 타인에게 극심한 정신적 고통을 초래한 사람은 그 정신적 고통에 대해 손해배상을, 만약 그로 인하여 신체적인 손해를 입혔다면 신체적 손해에 대하여도 손해배상을 해야 한다.”는 내용이 들어있다. 그런데 이 판결이 미국에서 위 리스테이트먼트 조항의 내용에 따라 설정되는 IIED(Intentional Infliction of Emotional Distress, 번역하자면 ‘의도적인 감정적 고통야기’)와 같은 궤를 그리는, 의견표명 자체에 의한 독자적인 불법행위로 파악하는 견해가 있다. 그러나 이 견해는 방향 자체를 잘못 잡았다고 본다. 왜냐하면 위 조항을 설명하는 내용에서 “(문제된) 행동이 성격상 아주 과도하고 또 그 정도가 아주 극심하여 …흉악한(atrocious) 것으로, 문명사회에서는 도저히 참을 수 없는 것으로 간주될 때에만 이 책임이 인정된다.”고 하며 단순한 모욕이나 무례함, 위협 따위는 그 범주에 포함되지 않음을 명시했기 때문이다.

이 사건에서 문제된 구체적인 표현은 어느 변호사를 ‘순백의 법조인’과 대비하여 ‘사람답게 살지 못한 사람’이라거나 ‘한심하다 못해 분통이 터진다’는 등으로 TV뉴스 프로그램 시간에 말한 것이다.

Restatement(Second) of Torts §46 (1)(1965).

민성철, “의견면책의 한계(상),” 언론중재(2004, 가을), 49면-57면, 동, “의견면책의 한계(하),” 언론중재(2004, 겨울), 63면 참조.

Restatement(Second) of Torts §46 Comment d(1965).

필자의 견해로는 이 판결은 일반의 명예훼손으로 인한 손해배상책임이 아니라 형법상 모욕죄에 해당하는 행위로 인한 손해배상책임을 인정한 것으로 본다. 우리 현행법체계상 형법상의 모욕죄에 해당하는 의견표명행위가 있고 또 명예의 침해만이 아니라 ‘기타 정신상 고통’을 받은 행위도 대상으로 하는 민법 제751조 제1항에 따라 손해배상을 청구한다면 법원으로서는 이를 배척할 수 없게 되어있다. 다만 장래 입법론적으로는 형법상의 모욕죄를 폐지하고, 또 이에 기한 손해배상청구는 허용하지 않는 식으로, 의견과 사실 이분론을 보다 관철시키는 쪽으로 명예훼손법체계가 다시 구축되기를 희망한다.

이런 여러 가지 상황에서 의견과 사실의 이분론에 관해 보다 입장을 정리한 새로운 대법원 판결이 선고되기를 기대하던 차 다음에서 살피는 대법원 판결이 선고되었다.

Ⅳ. 대법원 2006. 2. 20. 선고 2002다49040 사건에 나타난 의견과 사실의 이분론

1. 사실관계의 대략

김대중 정권 때의 일이다. 국정홍보처에서는 2001. 6. 23.부터 그해 7. 2.까지 10일간의 짧은 기간 동안 무려 네 차례에 걸쳐, 언론사 세무조사와 관련한 일부 언론보도가 자신들의 세무비리를 합리화하기 위한 편향, 왜곡보도이고, 정부를 음해하고 비난하는 것이라는 취지의 성명을 연이어 발표하였다.

동아일보사는 2001. 7. 4.자로 이 성명들과 관련해 이를 비판하는 내용의 기사(이 사건 1보도)를 싣고 또 사설(이 사건 2보도)에서도 이를 다루었다. 이 사건 1보도에서는 국정홍보처가 잇달아 성명을 발표한 사실 및 성명 내용의 요지를 소개한 다음, 이러한 성명들이 정부 차원의 정당한 반론권 행사라는 신청인측의 주장을 게재하고 이어 ‘국정홍보처장 툭하면 성명’이라는 큰 제목에 ‘사흘에 한 번 꼴로 언론보도 공격’, ‘정부 일각서도 문제점 지적’이라는 등의 소제목과 함께 본문 기사의 내용으로 ‘정부 일각’의 반응 내지 지적을 인용하는 형식으로 “국정홍보처장이 6월 28일자 성명에서 자신의 국회관련발언까지 해명한 것은 부적절한 것이 아니냐.”, “정부성명이 이처럼 남발되는 것 자체가 정부의 권위를 스스로 떨어뜨리는 것 아니냐.”라는 내용을 실었다. 그리고 이 사건 2보도에서는 ‘국정홍보처장의 궤변’이라는 제목 하에 “이 같은 언론 본연의 보도 및 비판행위를 놓고 왜곡, 편향이라고 비난하고, 국정수행 방해나 국론분열 조장이라고 하는 것은 궤변이라고 할 수밖에 없다.”고 하는 내용 등이 들어갔다.

이 사건 제1보도는 동아일보 2001. 7. 4.자 A4면에, 이 사건 제2보도는 동아일보 같은 날짜 A5면에 각 실렸다.

당시 시행되던 구 정기간행물등록등에관한법률 제16조 제1항은 정기간행물에 공표된 사실적 주장에 의하여 피해를 받은 자에게 반론보도문의 게재를 청구할 수 있는 권리를 부여하였는데, 헌법재판소는 반론의 대상이 사실적인 주장에 국한되는 것으로 해석하여 위 법조항이 합헌이라는 취지로 판시한 바 있다. 국정홍보처는 이 법조항에 기하여 동아일보사를 상대로 반론보도문의 게재를 청구하였다. 그러므로 이 사건에서 동아일보사의 이 사건 1, 2 보도가 사실적인 주장에 해당해야 국정홍보처의 주장이 인용될 수 있는 것이다. 즉 그 보도들이 의견의 표명에 해당한다고 하면 국정홍보처의 주장은 인용될 수 없는 것으로, 이 사건 1, 2 보도가 의견의 표명인지 아니면 사실의 주장이 포함된 지 여부가 정면으로 물어졌다.

현재는 언론중재및피해구제등에관한법률(2005. 1. 27. 법률 7370호) 제16조에 규정되었다.

헌법재판소 1991. 9. 16. 선고 89헌마165 결정.

2. 대법원의 판단

이 대법원 판결에서는 우선 사실적 주장과 의견 표명을 구별하는 척도를 제시하였다. 즉 문제의 표현이 객관적으로 입증가능하고 명확하며 역사성이 있는 것으로서 외부적으로 인식 가능한 과정이나 상태를 포함하여 보도대상이 된 행위자의 동기, 목적, 심리상태 등이 외부로 표출된 것이라면 이는 사실적 주장이라고 하였다(위 대법원 판결 6면). 나아가 좀 더 구체적으로, 사실적 주장과 논평 등이 혼재된 경우의 양자의 구별에 관하여 당해 보도의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 보도를 접하는 방법을 전제로 사용된 어휘의 통상적인 의미, 전체적인 흐름, 문구의 연결뿐만 아니라, 당해 보도가 게재한 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 및 독자에게 주는 전체적인 인상도 함께 고려해야 한다는 취지로 판시했다(위 대법원판결 6면).

종래 양자의 구별에 관한 표준적인 구별기준으로 대법원은 아래의 것을 제시하였다. 즉 당해 표현의 객관적인 내용과 아울러 일반의 사람이 보통의 주의로 표현을 접하는 방법을 전제로 표현에 사용된 통상적인 의미, 표현의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다 당해 표현의 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 판단하여야 한다는 것이다(위 대법원판결 6면). 그러나 이 사건 판결에서의 기준은 여기에다 보도가 ‘독자에게 주는 전체적인 인상’이라는 요소를 첨가하였는데, 이것은 이미 다른 판결에서 제시된 것으로 이에 의해 특별히 새로운 기준을 설정하려고 하는 것은 아닌 듯이 보인다.

대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다10208 판결.

의견과 사실의 구분에 관해 대법원이 제시한 이러한 기준은, 앞서 본 미국의 Ollman v. Evans 사건에서 본 4가지 기준 즉 ① 언어의 통상적 용법 혹은 의미, ② 진술의 입증가능성, ③ 문장상의 컨텍스트(문맥으로 번역가능), ④ 사회적 컨텍스트(정황으로 번역가능)의 기준과 대체로 일치하는 것으로 볼 수 있다는 점에서, 또 ‘독자에게 주는 전체적인 인상’이라는 기준요소는 위 ③ 혹은 ④에 완전히 포섭될 수 있다는 점에서 본문과 같이 해석하고자 한다.

750 F. 2d 970 (D. C. Cir. 1984) (en blanc), cert. denied, 471 U. S. 1127 (1985). 제4장 제4절의 3항 설명 참조.

그런데 이 사건 판결은 위와 같은 일반적 구분기준의 제시와 함께 반론보도심판청구를 한 이 사건의 특수성에 비추어 이에 한정된 구체적인 구별기준을 제시하였다. 즉 문제된 보도와 게재를 구하는 반론보도문의 비교를 통해서 문제된 보도가 의견과 사실 어느 쪽에 해당하는가를 판별하려고 하는 방법이다. 판결은 문제된 보도와 반론보도문이 서로 다른 구체적인 경과를 알리거나 상황을 묘사하는 내용의 것이라면 문제된 보도도 일응 사실적 주장에 해당하는 것이라고 할 수 있다고 하였다. 그러나 반론보도문의 내용이 새로운 사정을 알리려고 하는 것이 아니라 단지 문제된 보도를 재구성하려고 하는 것이라면 문제된 보도는 의견의 표명에 그치는 것이라고 하였다(위 대법원 판결 7면). 한편 문제된 보도에서 제3자의 의견을 인용하여 보도한 경우 반론보도청구를 하면서 문제 삼는 대상이 그 제3자가 실제 그러한 의견을 표명하였는지의 여부라면 이는 사실적 주장이라고 하고, 문제된 보도가 제3자의 의견을 자신의 의견으로 보도하였는데 반론보도문에서도 제3자가 실제 그러한 의견을 표명한 것인지의 여부를 문제 삼는 취지가 아니라면 문제된 보도는 의견표명으로 본다고 판시하였다(같은 면). 이런 기준은 처음 판시된 것이나 특별히 흠을 잡을 수 없는 타당한 견해라고 본다.

이같은 의견과 사실의 구분에 관한 기준설정을 한 후 이 사건 1, 2보도가 의견과 사실, 어느 쪽에 속하는지를 판단하였다. 우선 전체적인 인상 및 맥락에서 보아 이 사건 1보도(기사의 형식에 의한 것)는 정부 일각 등에서 위와 같은 반응 내지 지적이 있었다는 사실 자체 또는 신청인의 거듭된 성명 발표가 그의 업무범위를 벗어난 점을 드러내고자 하는 점에 보도의 본질적인 핵심이 있다고 하기보다는 제3자의 말을 인용하는 형식을 빌려 국정홍보처의 성명발표가 그 내용상 부적절 혹은 남발된 것이라는 언론사의 의견표명으로 볼 수 있다고 하고, 이 사건 2보도(사설의 형식에 의한 것)는 언론사의 입장, 성명과 관련된 보도의 정당성을 주장하며 상대적으로 정부 성명의 내용을 평가하고 이를 비난하는 내용으로 된  의견표명에 해당한다고 판시했다. 또 게재를 구하는 반론보도문을 분석하여, 과거의 성명발표들이 정당한 직무수행으로서 언론탄압이 아니라는 평가적 내용의 반론보도를 구하는 점, 문제된 제3자의 논평인용부분도 제3자가 그런 의견을 표명한 적이 있느냐의 여부를 문제삼는 것이 아니라 그 논평에 담긴 평가의 내용이 잘못되었다는 것이니 이 사건 2보도는 의견의 표명에 해당한다고 판시하였다(같은 면). 이 결론을 바탕으로 이 사건 1, 2보도에 진위의 입증이 가능한 사실적 주장이 포함되었다고 인정한 원심을 파기하였다.

이 표현은 제시한 구분기준에서 사용한 ‘문맥’ 혹은 미국의 판례기준에서 제시된 ‘context'와 같은 의미를 가진 용어라고 본다.

서울고등법원 2002. 7. 25. 선고 2001나67203 판결.

3. 평가

새로운 대법원 판결에서 그 동안 의견과 사실의 이분론에 관해 불명확하던 점들이 시원스레 정리되기를 기대해왔다. 유감스럽게도 이 사건 대법원 판결은 그런 기대를 충족시켜주지는 못한다. 그럼에도 이 사건 판결은 다음의 몇 가지 점에서 주목을 끈다.

첫째, 이 사건 판결은 인간의 표현행위를 사실적 주장 혹은 사실적시와 의견의 표명 둘로 나누는 사실과 의견의 이분론의 기본적인 입장을 여전히 따랐다. 내용상의 점에 관해 이의를 제기할 수 있다손 치더라도 우리 판례가 이 이분론에 입각해있음은 명백하다. 그리고 사실적시와 의견표명의 중간영역으로 제시되는 것을 보통 ‘혼합의견’이라고 이름붙이고 기왕의 대법원 판결에서도 이 용어를 사용해왔으나 이 판결에서는 이를 ‘사실적 주장과 논평 등이 혼재하는 형식’으로 표현하였다. 하지만 여기에 별다른 의미부여를 할 필요가 없는 듯하다. 이것은 사실과 의견의 중간영역으로서 미국 판례이론에서 언급된 그리하여 우리 대법원 판결에서 계속하여 나타난 혼합의견의 개념과 완전히 동일시할 수 있다고 보기 때문이다.

둘째, 혼합의견에 관하여 ‘묵시적으로라도 그 전제가 사실을 적시’하는 것 혹은 ‘간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있는 것’이라는 기존의 대법원 판례에서 나타나는 두 가지 정의 중 어느 것도 따르지 않았다. 바로 의견과 사실, 둘 중 어느 범주에 넣을 수 있을까를 결정하는 기준만을 제시하며 의견과 사실의 중간영역에 속하는 표현을, 이에 따라 의견 혹은 사실 둘 중의 하나로 판단하라는 식으로 판시하였다. 위 두 가지 판례상 정의 중 후자의 입장은 면책되는 의견의 표명 범위를 보다 좁혀 잡는 것으로 이해될 수 있는데, 대법원이 이 판결에서 앞에서 본 후자의 입장에 선 몇 개의 판결을 답습하는 일을 피함으로써 의견과 사실 이분론의 실체를 보다 온전히 유지할 수 있게 되었다고 본다. 다만 혼합의견에 관한 보다 명확한 개념정의는 앞으로의 대법원 판결에 미루어진 셈이다.

이 정의는 앞에서 본 바와 같이 법적 제재의 대상이 되는 혼합의견의 범위를 정함에 있어서 상당한 영향을 미치는 중요한 문제이다.

셋째, 구분의 기준 중에서도 특히 입증가능성을 우선적이고 기본적인 기준으로 제시했다는 점에서 주목을 끈다. 사실 의견과 사실의 구분에 관하여 여러 가지 기준을 세우려는 노력이 되어왔으나 이에 관한 회의론도 적지 않았다. 그럼에도 이 입증가능성의 기준은 의견과 사실의 구분에 관해 어느 누구도 쉽게 반론을 제기할 수 없는 성격의 것이다. 그런 면에서 판결의 태도는 수긍이 갈 수 있다. 우리가 앞에서 본 밀코비치 사건의 미국연방대법원 판결에서도 “공공의 관심사에 관계되는 의견의 표명은 그것이 허위일 개연성을 가진 사실적 함축을 포함하지 않는 경우에는 완전한 헌법적 보호를 받는다.”고 판시하였는데, 이것은 곧 연방대법원이 문제가 된 표현을 사실인지 의견인지에 관하여 어떤 선험적 분류를 하는 것을 피하고, 표현의 진실성에 관한 입증가능성조사에 초점을 맞추었다고 할 수 있다고 하는 것과 궤를 같이 한다고 할 수 있다.

이 판결은 이유 3항의 끝 문장에서 “‘진위의 입증이 가능한 사실적 주장’이 포함되어 있음을 전제로 …원심판결에는 반론보도청구권 인정의 요건으로서의 사실적 주장의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 있다”라고 판시함으로써 사실적 주장의 가장 중요한 요소는 진위 입증의 가능성 여부에 둔다.

Milcovich, 497 U. S. at 19.

Bruce W. Sanford, op. cit., p. 147.

Ⅴ. 결론

이상에서 아주 간략하게 미국의 판례이론에서 형성된 의견과 사실의 이분론의 내용, 그리고 이것이 우리 대법원 판결에 의해 수용되는 과정을 살폈다.

기본적으로 인간의 표현행위를 의견과 사실의 양자로 구분하여 전자를 법적 제재의 대상에서 제외하는 의견과 사실의 이분론 그 자체에 대하여 적극적 지지를 보내기는 어렵다. 이것은 필자 만에 한정된 얘기가 아니다. 미국 연방대법원의 이에 관한 판례가 지금까지 파도처럼 울렁거리며 확실한 의견과 사실의 구분기준의 틀을 정립해오지 못한 점을 보더라도 충분히 필자의 말을 이해할 수 있을 것이다. 그럼에도 이 이론은 언론 자유의 신장을 위하여 상당한 기여를 지금까지 해왔고, 이는 우리 공동체의 가장 크고 상위의 약속인 헌법정신의 구현을 위하여 아주 바람직한 기능을 수행해왔다. 더욱이 아시아적 전제사회의 유습이 표현의 자유에 관한 강한 구속의 족쇄로 작용하는 우리 현실을 볼 때 더욱 이 이론의 효용성을 평가하지 않을 수 없다.

그런데 문제를 조금 더 복잡하게 만드는 점은, 우리가 충분한 이론적 분석을 할 틈이 없이 급작스레 이 이론을 받아들인 탓에 이론의 가장 중요한 국면을 만드는 ‘혼합의견’의 정의에 관하여 선뜻 찬성할 수 없는 표현을 쓰고 있다는 것이다. 이 논문에서 주된 분석으로 삼은 최신의 대법원 판결에서도 이에 관해 명확한 입장정리가 되어있지 않다. 그렇다고 하여 우리가 막연히 미국의 이론을 그대로 추종하자는 뜻은 아니다. 앞으로의 대법원 판결에서 우리가 왜 미국과는 달리 이 이론을 변형시켰는지, 그리고 그 필연성은 무엇인지, 향후 우리가 어떻게 이 이론을 적용시켜나가는 것이 바람직한지 이런 점들에 관하여 깊이 있는 반성과 고찰이 행해지기를 학수고대한다.

논문의 요지

미국 연방대법원은 1964년의 뉴욕타임즈 사건을 필두로 하여 수정헌법 제1조에 규정된 언론의 자유를 보다 신장하는 쪽으로 판결을 이어왔다. 이렇게 하여 헌법적 명예훼손법론이 생성되었다. 그 중의 하나인, 미국 연방대법원 판례를 통하여 발달되어온 의견특권론 혹은 의견과 사실의 이분론은 언론자유의 신장을 위하여 커다란 역할을 수행해왔다. 인간의 표현행위를 의견과 사실의 둘로 나누어, 의견표명은 원칙적으로 법적 제재의 대상에서 제외한다는 것이 이 이론의 핵심이다. 그러나 한편으로는 이 이론이 갖는 맹점 특히 의견과 사실의 구분기준에 관한 모호함이 문제로 되어왔다.

우리 대법원 판례는 언론과 사법의 갈등기에 이 이론을 수용하여, 언론자유의 신장에 큰 힘이 되어주었다. 그러나 그 수용은 이론에 대한 깊이 있는 분석이 전제 되고나서가 아니었다. 심지어 말하자면 어느 날 갑자기 라는 식으로 이 이론이 우리 앞에 등장했다고 할 수 있다. 이런 상황에서 우리 대법원 판례가 풀이하는 이 이론의 내용은 몇 가지 문제를 안고 있다. 특히 의견과 사실의 중간영역인 혼합의견에 관한 정의가 더욱 그러하다. 더욱이 혼합의견의 정의방식에 따라 이 이론이 활동할 수 있는 영역이 크게 달라질 수 있다는 점에서 이것은 중요한 문제이다.

최근에 선고된 대법원 판결에서 이 같은 문제점들이 정리되기를 고대하였다. 이 판결은 의견과 사실의 이분론을 택하고 또 언론자유에 유리한 해석을 가하여 원심판결을 파기한 점에서는 주목할 만하다. 하지만 유감스럽게도 우리 대법원 판례가 갖는 의견과 사실 이분론의 모호함에 대해서는 다시 다른 판결을 기다려야 한다.

주제어

헌법 제21조, 수정헌법 제1조, 언론의 자유, 의견과 사실의 이분론, 명예훼손법, 혼합의견

A Review on the Dichotomy of Opinion and Fact with the Analysis of the Latest Korean Supreme Court Case

This article is written about the dichotomy of opinion and fact in Korea. The theory has originally occurred and developed in America.

The American Supreme Court passed on New York Times case in 1964, which has been a great monument for freedom of expression that consists of the part of the First Amendment, and after that case it has continued to poise for freedom of expression. It result in the formation of the constitutional defamation law. One of that, the dichotomy of opinion and fact is supposed to divide human expression by two concepts, opinion and fact. Then expression of opinion is exempted from legal responsibilities. But despite of merits of this theory in favor of expanding the boundary of the freedom of expression, the ambiguity and difficulty of distinguishing opinion and fact has been put out very often.

Korean constitution also guarantee the freedom of expression in Article 21 ①. Korean Supreme Court has adopted this theory from the time when judicial power and presses conflicted directly, doing huge assistance to the latter. But unfortunately the adoption was not on the basis of a tip-to-toe analysis of the theory. Maybe it was abrupt and in haste, different from another cases. Because of that, the theory explained by the Korean Supreme Court has several problems, especially in a mixed opinion making up intermediate areas between opinion and fact. Obviously it leads to a scale down of the application of the theory in real cases.

Under such circumstances we have strongly anticipated problems related to the theory should be resolved or put to rights by Supreme Court case. The latest Supreme Court case, which was about a refutation-report request didn't meet our expectation with some regret. Nevertheless it took the theory as not much damaged. And in the conclusion it annulled the original judgement thoroughly, thus taking the side of press and free expression. Anyway we have to wait another Supreme Court case to set right the theory, which has been somewhat distorted during the process of adoption.

Key Word

Korean Constitution Article 21, First Amendment, Freedom of Speech, Dichotomy of Opinion and Fact, Defamation Law, Mixed Opinion

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