Eminent Domain에 관한 미국 연방대법원 Kelo v. New London 사건 분석

신      평

Ⅰ. 사건의 줄거리

New London 시는 Connecticut 주의 남동부에 위치해있는데, 수십 년 간에 걸친 경제적 쇠락으로 어려움을 겪어왔다. Connecticut 주는 1990년 시를 ‘쇠약한 자치체’로 지정하였다. 설상가상으로 1996년에 연방정부는 시에 위치하며 1,500명 고용효과를 갖던 해군 잠수함 기지의 문을 닫았다. 1998년 시의 실업률은 주 전체의 거의 배 수준에 이르렀고, 인구는 1920년 이래 가장 밑바닥인 24,000명에 불과하게 되었다.

Kelo v. New England, 125 S. Ct. 2655(2005), 2658.

이러한 현상의 해결을 모색하던 주나 시에서는 우선 뉴런던 개발회사(New London Development Corporation 약어로 NLDC, 시의 경제개발계획을 지원하기 위해 설립된 공익적 성격의 회사)를 활성화시키기로 하였다. 1998년 주는 NLDC의 활동을 돕기 위해 535만 달러의 채권을 발행함과 함께 폐쇄된 해군기지가 있던 Fort Trumbull 지역에 1,000만 달러의 채권을 발행하는 재원으로 주립 공원을 설립하기로 했다. 그해 2월 마침 유명한 제약회사인 Pfizer사가 Fort Trumbull 지역에 인접한 곳에다 3억 달러의 연구시설을 짓겠다고 공표했는데, 시 당국자들은 이를 계기로 그 지역에 새로운 비즈니스가 유인되고 나아가 그 지역의 재건을 위한 촉매제로 작용할 것을 기대했다. NLDC는 개발계획에 관해 시의회의 승인을 받은 뒤 주 차원의 승인을 받았다. 이 계획은 Fort Trumbull 지역 90에이커에 집중된 종합적인 개발계획이었다. 그곳에는 과거 해군기지로 사용되던 32에이커의 토지 외에 어림잡아 개인이 소유한 115 필지의 토지가 있었는데, 이를 7개 부분으로 나누어 개발하려고 했다.

Id. at 2659.

Id.

NLDC는 그 개발계획으로 대상 토지들이 Pfizer사의 시설로 이용될 수 있음과 함께 새로운 상업시설이 유치되어 고용 창출, 조세 수입의 확충 나아가 시의 중심가 그리고 수변(水邊)지역 재건의 계기를 마련하려고 했다.

Id. and Kelo v. New London, 268 Conn.1, 5, 843 A. 2d 500, 507(2004).

시의회는 2000년 1월에 이 개발계획을 승인하고 NLDC를 그 실행을 위한 개발기구로 지정했다. 시의회는 또 NLDC에게 시의 이름으로 필요한 재산을 공용수용권을 행사하여 취득할 수 있는 권한을 부여했다. NLDC를 전체 90에이커 중 대부분의 토지를 성공적으로 매수할 수 있었으나, 상고인 Susette Kelo를 비롯한 일부의 사람들 토지 취득에는 실패했다. 그리하여 2000년 11월 NLDC는 수용절차를 밟게 되었다.

Id. at 2659-2660

Susette Kelo를 비롯한 원고들(9명의 거주자 혹은 소유자)은 수용절차에 불복하여 연방헌법 수정 제5조는 NLDC가 경제적 개발계획의 목적으로 그들의 재산을 수용함을 금지한다고 주장했다. 그들은 타협을 모르는 사람들도 아니었고, 더 나은 보상금을 받으려고 한 것도 아니었다. 또 그 지역의 새로운 개발 자체에 반대한 것도 아니었다. 그들 주장의 요점은 NLDC가 계획하는 토지 사용은 수정 제5조가 요청하는 공적(public)인 성격의 것이 아니라는 것이다. 정부가 도로나 철도를 놓기 위해 재산을 수용하거나 공중에게 해를 미치는 재산을 없앨 수는 있어도, 자신들의 재산을 다른 소유자의 사적인 사용-단지 새로운 소유자가 그 재산을 좀 더 생산적으로 사용할 수 있다는 이유만으로-을 위해 수용할 수는 없다는 것이다.

Id. at 2672.

Ⅱ. 공용수용에 관한 한국과 미국의 법제

우리 헌법 제23조 제3항에서는 “공공필요에 의한 재산권의 수용․사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 하여, 공권력에 의해 개인이 갖고 있는 재산권을 침해하는 경우와 그에 반드시 따라야 하는 정당한 보상에 관하여 규정하고 있다.

미국 헌법에서는 수정 제5조에서 이를 규정하고 있다. 즉 수정 제5조의 끝부분에서 “사유재산은 정당한 보상이 따르지 않고서는 공공의 사용을 위해 수용당하지 않는다.”(…nor shall private property be taken for public use, without just compensation.)고 규정하였다. 이를 ‘Takings Clause□라고 한다. 여기에서 □Taking□이라고 하면, 우리 헌법 제23조 제3항에서 본 ‘재산권의 수용․사용 또는 제한’을 모두 포괄하는 ‘재산권의 침해’라는 우리 용어로 치환시켜도 큰 무리가 없다고 본다. ‘Taking’은 또 이것이 행사될 때의 시점을 포착해서 그 권한 혹은 그 행사라는 의미에서 ‘eminent domain'이라는 용어를 쓰고 이것이 실제에서는 더 자주 쓰인다고 할 수 있다.

참고로 미국헌법 수정 제5조의 전문(全文)을 싣는다. “ No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime of indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, of in the Militia, when in actual service in time of War or public danger ; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb, nor shall be compelled in criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process, of law ; nor shall private property be taken for public use, without just compensation."

미국의 모든 주들은 이와 같은 내용의 규정을 주 헌법에서 규정하고 있기도 하다. Richard R. Powell, 13 Powell On Real Property, §79F.01(a)(ⅲ). North Carolina 주 헌법에서 유일하게 이 내용의 조항이 없으나, North Carolina 주법원은 이와 같은 내용으로 판시해왔다고 한다.

동지(同旨) : 田中英夫(編), 英米法辭典(東京, 1991 : 동경대학출판회), 838면 참조.

前揭書, 292면 참조.

이렇게 본다면 우리 헌법 제23조 제3항이 규정하는 내용과 미국 헌법 수정 제5조의 ‘Taking Clause’가 그 내용의 실질에 있어서 유사하다고 할 수 있다. 다만 우리 헌법은 공공필요가 있을 때에 개인의 재산권을 침해할 수 있도록 하되 재산권의 침해나 그에 대한 보상을 법률로써 하도록 규정하고 있음에 반하여, Takings Clause는 비교적 단순하게 ‘Public Use'를 위하여 eminent domain power(공용수용권)가 발동됨을 규정하였다. 이 조항의 해석상 제일 큰 문제는 eminent domain의 발동범위에 있다. 즉 어느 경우에 'Public Use'에 해당하여 eminent domain의 발동을 정당화시키는가, 그래서 개인의 재산이 그의 의사에 반하여 다른 주체의 소유로 넘어갈 수 있는가 하는 점이다.

‘Public Use'에 해당함이 아주 모호한 영역으로 사적(私的) 개발(private development)의 문제가 있다. 미국에서는 사적(私的)인 개발을 위하여 eminent domain power를 행사할 수 있느냐에 관하여 심한 의견의 대립이 있어왔다. 판례의 주류는 이를 긍정하여 왔다고 할 수 있다. 하지만 이에 대한 강한 반대 즉 eminent domain의 행사범위를 넓힘으로써 부당하게 개인의 사유재산권이 축소되는데 대한 우려도 만만찮게 존재해왔다.

이 논문에서는 ‘사적 개발을 위한 공용수용’이라는 용어를 사용한다. ‘private development'라는 용어를 그대로 직역하여 사용했다. 그 탓에 선뜻 그 개념의 내용이 머리에 들어오지 않는다. 김남진 교수는 대신에 ‘사인(私人)을 위한 공용수용’이라는 말을 사용한다(김남진, “私人을 위한 公用收用,” 法學論集 24집(고려대학교 출판부, 1986), 1면-23면). 이는 ‘사익을 위한 수용’ 또는 ‘공공적 사용수용’이라는 용어를 사용하는 일본학계에서의 흐름(遠藤博也, “公共性槪念の檢討,” ジュリスト 559호, 46면 이하 ; 藤田有靖, “土地の公的取得と現代公法,” 渡邊洋三․稻本洋之助(編) 現代土地法の硏究, 1983 등 참조)을 고려에 넣은 것으로 보인다. 개인적으로는 ‘사인을 위한 공용수용’이라는 용어가 우리에게 더 친숙하고 이해하기 쉽다는 점을 인정한다. 다만, 이것과 ‘사적 개발을 위한 공용수용’이라는 개념의 외포가 꼭히 일치한다고는 할 수 없지 않을까 싶어 이 논문에서는 미국법상의 용어를 그대로 차용하여 표기하고자 한다.

그러면 사적인 개발이란 무엇을 의미하는가? 이것은 철도나 도로, 학교, 도서관, 공원처럼 공중이 직접 혹은 물리적으로 이를 이용할 수 있는 시설의 경우가 아니라 개인 기업체의  도시 공간 활용으로 세수(稅收)의 증대나 보다 효율적인 전체 토지의 활용 등을 도모할 수 있는 경우를 의미한다고 우선 간략히 정의할 수 있다. 미국에서의 실제 사례를 통해 나타난 경우를 예시하자면, 고급 아파트단지를 건설하기 위하여 일반 가정집을 뜯어내는 경우, 공중에게 이익이 돌아간다는 이유로 카지노의 주차장 건설을 위해 과부의 집이 수용당하는 경우, 토지사용의 효율성을 높이기 위해 어떤 사업체의 토지가 보다 큰 사업체의 사업을 위해 일부 수용되는 경우 등을 들 수 있다.

V. David Sartin, The Argument Over West End: With 27 Years Invested, This Family Wants to Stay, Plain Dealer, Oct25, 2003, at B3.

City of Las Vegas Downtown Redevelopment Agency v. Pappas, 76 P.3d 1(Nev.2003).

99Cents Only Stores v. Lancaster Redevelopment Agency, 237 F.Supp. 2d 1123 (C.D.Cal.2001).

기술한 대로 우리나라 헌법에서는 공용수용의 경우에 ‘공공필요’가 있음을 요구하고 있고, 공익사업에 필요한 토지의 수용 등에 관한 일반 법률인 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제4조에서는 ‘공익사업’을 위해서만 토지를 수용 또는 사용할 수 있음을 규정하였다. 어떤 경우에 ‘공공필요’의 요건이 충족되고 또 ‘공익사업’임이 인정될 것인가에 관하여 그 범주를 정함이 상당히 어려울 것이나,  위 법률에서는 그 기준을 정하여 제1호 내지 제7호에 걸쳐 한정적으로 열거하고 있다. 미국에서 말하는 eminent domain이 허용되는 사적인 개발을 위한 경우가 위 법률에서 한정적으로 말하는 사유에 해당될 수도 있겠고-특히 제2호와 제5호의 사유- 또는 그렇지 않고 위 법률의 적용 테두리를 넘는 경우도 상정할 수도 있다고 본다. 그렇다면 이로 미루어, 미국은 우리보다 수용권의 발동범위가 더 넓게 운용되어 온 것으로 파악할 수 있겠다.

이는 또 각 나라에 따라서 틀린 문제라고 할 수 있다. 각국의 사정에 관하여는 김남진, 전게논문, 3면 이하 참조.

이 법에 의하여 토지 등을 취득 또는 사용할 수 있는 사업은 다음 각 호의 1에 해당하는 사업이어야 한다고 규정하면서 아래와 같은 7개의 사유를 열거하였다.

1. 국방·군사에 관한 사업

2. 관계법률에 의하여 허가·인가·승인·지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 철도·도로·공항·항만·주차장·공영차고지·화물터미널·삭도·궤도·하천·제방·댐·운하·수도·하수도·하수종말처리·폐수처리·사방·방풍·방화·방조(방조)·방수·저수지·용배수로·석유비축 및 송유·폐기물처리·전기·전기통신·방송·가스 및 기상관측에 관한 사업

3. 국가 또는 지방자치단체가 설치하는 청사·공장·연구소·시험소·보건 또는 문화시설·공원·수목원·광장·운동장·시장·묘지·화장장·도축장 그 밖의 공공용 시설에 관한 사업

4. 관계법률에 의하여 허가·인가·승인·지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 학교·도서관·박물관 및 미술관의 건립에 관한 사업

5. 국가·지방자치단체·정부투자기관·지방공기업 또는 국가나 지방자치단체가 지정한 자가 임대나 양도의 목적으로 시행하는 주택의 건설 또는 택지의 조성에 관한 사업

6. 제1호 내지 제5호의 사업을 시행하기 위하여 필요한 통로·교량·전선로·재료적치장 그 밖의 부속시설에 관한 사업

7. 그 밖에 다른 법률에 의하여 토지등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업

우리나라의 경우 아직 이에 관한 구체적인 판례는 없다. 다만 우리 헌법상의 재산권보장조항과 유사한 조문을 둔 독일에서는 “수용은 그것이 공적 과제의 수행을 위하여 불가피하게 필요한 때(unumgänglich erfolderlich)경우에만 허용될 수 있다.”(BVerfGE 38, 175(180)) 또는 “수용은 특별한 공적 사용목적에 봉사하는(einem besonderen, im öfentlichen Nutzen liegenden Zweck dient)경우에만 허용된다.”(BVerfGE 56, 249(279))는 판례(김남진, 전게논문, 9면에서 재인용)가 나와있다. 이같은 판례에 따른다면 사적 개발을 위한 공용수용의 경우 상당히 엄격한 허용의 잣대를 들이대어 상당부분 부정적으로 판단할 가능성이 높다고 하겠다.

미국에서는 이와 같은 사적인 개발을 위해 eminent domain을 발동시키는 경우 대체로 Takings Clause에 나타난 ‘Public Use’(공공의 사용)에 ‘Public Purpose’(공공목적)가 포함되는 것으로 해석한다. 즉 보다 폭 넓은 개념인 공공목적을 위하여도 eminent domain을 발동할 수 있고, 또 그 결과는 공공의 사용 범주에 들어간다고 하는 것이다. 또한 판례의 주류는 사법부가 public use 혹은 public purpose에 부합하는지 여부의 판단을 가급적 자제하고, 이를 주정부나 지방자치단체 의회의 판단을 존중하는 것이 바람직하다는 입장을 취하면서 사적인 개발에 eminent domain을 허용해왔다. 그러나 이에 대한 반대의 판례나 학설도 사적 개발에까지 eminent domain의 발동을 광범히 허용하는 것이 타당한가에 관한 논쟁에서 물러나지 않았다. 지금까지 이 문제는 미국에서 개인 재산권 보장의 외연을 정하는 핵심적인 요소로 취급되어 왔다.

이 논문에서는 이 문제에 관한 미국의 상반된 판례의 흐름을 살피고, 그 연후에 2005년에 이와 같은 양측 입장의 논쟁에 쐐기를 박으며 내려진 연방대법원의 판결내용을 살펴나가기로 한다.

Ⅲ. 기존 미국 판례의 입장

사적개발의 경우 이를 가능하게 하기 위한 eminent domain의 발동범위에 관하여 미국의 판례는 대체로 그 발동을 관대하게 허용하는 것과 이와 반대로, 수정헌법상의 Takings Clause(공용수용조항) 해석을 엄격히 하여 사유재산권의 보호를 우선시하는 것으로 나뉜다. 아래에서 보듯이 양측 입장에 선 판례의 개수 자체는 비슷하나 전자의 입장에 선 연방대법원 판례가 두 개가 있어서 이것이 미국판례의 주류였다고 할 수 있다.

1. 공용수용의 허용에 관대한 판례

가. Berman v. Parker 사건

348 U.S. 26(1954)

건국 초기에는 ‘Public Use’의 개념은 토지의 수용 결과가 문자 그대로 공중에게 이용됨을 의미한다는 비교적 간단한 개념으로 받아들여졌다. 이러한 견해에 의하면, 수용은 어떤 부류의 사람들에게 물리적으로 접근이용할 수 있는 시설로 귀결되어야 했다. 그래서 “A의 재산을 수용하여 B에게 준다는 법률은 입법권한의 올바른 행사라고 할 수 없다.” 혹은 “어떤 사람, 기업의 개인재산을 주가 다른 사적인 이용을 위하여 수용-소유자의 동의 없이-하는 것은 적법절차에 어긋나는 것이고 미국헌법 수정 제14에 반한다.” 이런 유(類)의 판시가 눈에 두드러졌다.

Thomas W. Merrill, The Economics of Public Use, 72 Cornell L. Rev. 61, 67-68(1986).

Id.

Calder v. Bull 3 U.S.(3 Dall.) 386, 388(1798).

Missouri Pacific R. R. Co. v. Nebraska 164 U.S.403, 417(1896)

그러나 이런 초기 판례들은 기념비적인 Berman v. Parker 사건의 판결에서 전혀 힘을 쓰지 못한 채 무너졌다. 이 사건에서 연방대법원은 슬럼가로 변한 시가지 일부를 재개발하기 위해 공용수용권을 발동하려는 워싱턴 D.C.의 노력이 헌법에 적합하다고 손을 들어주었다.

348 U.S. 26, 28(1954)

사건의 개요는 이러하다. 의회는 좋지 못한 주택들과 황폐화된 지역, 그리고 골목에 지어진 건물들의 주거지로서의 사용 등과 같은 컬럼비아 특별구의 제반 사정이 공중보건, 안전, 도덕 그리고 복지를 해친다고 결정했다. 그래서 일정범위의 지역에 대한 재개발 그리고 이에 따른 수용이 의결되었고, 수용의 예정지에 자신의 재산이 포함되게 된 어느 백화점 소유자는 그 적법성을 다투었다. 이 사람은 자신의 점포가 주위의 다른 건물들처럼 황폐화되지 않았고 따라서 수용권한을 부여하는 규정의 적용범위밖에 있는 것이니 수용은 위헌이라고 주장하였다. 나아가 자신의 재산이 수용된다면 이는 재개발을 위해 다른 사적 주체에게 양도되는 것이므로 ‘Public Use’조항에 위반하는 것이라고 주장했다. 즉 이것은 Public Use를 위한 것이 아님이 명백하지 않느냐는 뜻이다.

Id. 28.

Id. at 35.

Id. at 31.

Id.

연방대법원은 원고의 청구를 물리쳤다. 그 주된 논거로서 ‘Public Use’조항은 public use의 여부에 관해 입법부에서 정하는 바를 크게 존중하도록 한다는 점을 들었다. 즉 “특정한 헌법적 제한에 따라 입법부가 의견을 말하면 공중의 이해는 거의 단정적으로 선언된 셈이다.” 그리고 사법부가 아니라 입법부 쪽에서  public use 여부의 결정을 한다고 말하였다.

Id. at 32.

사법부가 아니라 입법부가, 공중의 필요들이 사회적 입법에 의하여 충족되도록 하는 지킴이이다. …이 원칙은 공용수용권이 개재된다고 하여 예외를 허용하는 것이 아니다. 사법부의 역할은 그 권한이 공중의 목적에 적합하도록 행사되어졌는지 여부를 판단함에 있어서는 지극히 제한적이다.

Id.

사적 이용 혹은 사적 개발의 문제에 관해서 연방대법원은 설사 피상적은 아니라고 해도 아주 쉽게 말해버린다.

여기에서 선택된 하나의 수단은 그 지역의 재개발을 위하여 사적인 기업을 이용한다는 점이다. 상고인들은 이 점이 그 계획을, 한 사람의 상인으로부터 소유권을 빼앗아 다른 상인의 이익을 위하여 그에게 넘기는 수용으로 만드는 것이라고 주장한다. 그러나 그 계획의 실행수단은 의회를 위한 것이고, 일단 공중의 목적이 수립되면 의회만이 이를 결정한다.

Id. at 33.

이 판결에서 확립된 이같은 원칙들은 그 후에도 이 판결을 번복한 연방대법원의 다른 판결들이 선고되지 않음으로써 그대로 답습된다.

나. Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit 사건

304 N.W.2d 455(Mich. 1981)

이 사건의 판결은 연방대법원 판결은 아니고 미시건주의 것이나, 아주 독창적인 성격을 함유하고 있고 또 그 선이 뚜렷하여 그 후의 여러 판결에서 자주 언급되는 것이다.

유명한 자동차 메이커인 General Motors사는 공장을 확장하기 위해 필요한 토지를 미시건 주 디트로이트 시의 Poletown이라고 불리던 거주지역에서 얻으려고 했다. GM사는 디트로이트 시가 이에 협조해주지 않는다면 디트로이트 공장 전체의 문을 닫아버리겠다고 위협했다. 시는 이에 굴복하여 주거지역을 포함한 500에이커의 땅을 수용하기로 했다. 하지만 거주자 몇 사람은 시가 공용수용권을 발동하는 것은 사적 기업에 이익을 주기위한 것에 다름 아니라고 하며 법적인 이의를 제기했다. 거주자들은 그 확장은 사적 이용을 위한 것이고 따라서 이것은 ‘Public Use'조항의 요건을 침해한다고 주장했다. 시는 이에 대하여 공업기지를 유지하고 그 결과로서 고용기회를 유지하는 것은 Public Use를 구성하는 것이라고 응수했다.

Id. at 458.

Id.

Id. 당시 디트로이트는 실업률이 18%로 치솟은 심각한 상황이었다.

두 개의 강력한 반대의견(dissent)이 있었으나, 법원은 그 수용은 시의회가 증대되는 조세 수입과 취업률의 상승이 시를 이롭게 한다고 결정했기 때문에 Public Use에 부합한다고 판결했다. 그리고 앞에서 본 Berman 사건의 선례를 이어받아, 일단 입법부가 어느 행동이 Public Use를 위한 것이라고 결정하면 법원의 역할이란 제한적일 수밖에 없다고 결론지었다.

Id. at 460 (Fitzgerald, J., dissenting); Id. at 464 (Ryan, J., dissenting). 이 중에서 Ryan 주대법관의 말은 신랄했다. 그는 “이 사건으로 법원은 헌법적 권리를 사적인 기업이익에 복종토록 하였다.”라고 말할 뿐만 아니라(Id. at 482), “공용수용권의 도움을 받게 되는 사적인 기업이 General Motors와 같이 거대하고 영향력 있는 기업이라면, 공용수용권은 모든 실제적 목적을 위하여 사적 기업의 수중에 쥐어지게 된다. 자치체는 단순한 연결관에 다름 아니다.”(Id. at 482).

Id. at 458-459.

Id.

Poletown 사건은 미시건 주 헌법에 기초해서 선고되었다. 하지만 주 헌법의 조항은 연방 수정헌법의 수용조항의 내용과 사실상 동일한 것이었다.  이 사건의 판결은 그 후 연방이건 주이건 많은 법원에서 Public Use에 관해서 판단을 내리려고 하는 경우 그 방향에 관하여 상당히 암시를 주는 점이 많았다.

다. Hawaii Housing Authority v. Midkiff 사건

467 U.S .229(1984)

Poletown 사건 얼마 후 연방대법원에서 내려진 판결이다. 여기에서 연방대법원은 보다 명확하게, 한 쪽의 사유재산을 다른 개인에게 넘어가게 하는 것이 과연 수정헌법상의 ‘Public Use'조항에 합치할까 하는 점에 관하여 판단을 내리게 되었다.

하와이 주 의회는 주 전체 토지의 47%가 불과 72인에 의해 소유되고 있다고 판단한 끝에 집중된 토지소유권이 주(州)의 주택시장 왜곡, 토지가격의 부풀림, 공중의 평온과 복지 손상을 초래하고 있다고 결론지었다. 하와이 주 의회는 이를 해결하기 위해 하와이 주택공사(The Hawaii Housing Authority)를 설립하고, 여기에 임대인의 토지를 임차인에게 양도하도록 수용할 수 있는 권한을 부여하였다. 이렇게 해서 자신의 소유 토지가 수용 당하게 된 지주 몇 명이 이는 ‘Public Use'조항에 반하는 일이라고 하여 수용의 위헌성을 묻는 소송을 연방법원에 제기하였으나 패소하였다. 그러나 제9순회 항소법원은 제1심 법원의 판결을 파기하여 지주들의 손을 들어주면서 “그것은 A의 소유재산을 B에게, 순전히 B의 사적 이용과 이익을 위하여 양도하는 노골적인 시도이다.”라고 비판하였다. 하지만 연방대법원에서는 다시 이 항소법원의 판결을 파기하고, 하와이 토지수용제도의 적헌성을 확인하였다.

Id. at 231.

Id. at 233-34.

Midkiff v. Tom, 483 F. Supp. 62, 70 (D. Haw. 1979), rev'd, 702 F. 2d 788 (9th Cir. 1983), rev'd sub nom. Haw. Housing Auth. v. Midkiff, 467 U. S. 229 (1984).

Midkiff v. Tom, 702 F. 2d 788, 798 (9th Cir. 1983), rev'd sub nom. Haw. Housing Auth. v. Midkiff, 467 U. S. 229 (1984).

Midkif, 467 U. S. at 241.

법정의견을 쓴 O'Connor대법관은 “법원은 지금까지 설사 보상이 주어진다 해도 한 사람의 재산이 다른 개인의 이익을 위하여 수용-그것을 정당화하는 공적인 목적이 없는 한-당하지 않는다는 점을 반복해서 선언해왔다.”고 하면서도, “공용수용권의 실행이 상당한 공적 목적과 합리적으로 연계되어있다면 법원은 보상을 전제하는 수용이 ‘Public Use’조항에 의해 금지된다고 한 적이 없다.”라고 하였다. O'Connor 대법관은 이어서 하와이 주가 임대인의 토지를 임차인에게 주기 위해 수용하는 것에 대한 합리적인 기초는, “집중된 토지소유권이 초래하는 인식된 사회적 경제적 악을 감소시키기 위한 것이다.”라고 판시했다.

Id. (Thompson v. Consolidated Gas Corp., 300 U. S. 55, 80(1937)을 인용함)

Id. (Rindge Co. v. Los Angeles, 262 U. S. 700 (1923)과 Block v. Hirsh, 256 U. S. 135(1921)을 인용함)

Id. at 241-42. 그러나 과연 이 집중된 토지 소유권이 현실적인 사회적, 경제적 악을 형성하는가 하는 점에 관하여는 그렇지 않다는 반론도 있다. Richard A. Epstein, Takings : Private Property and the Power of Eminent Domain 181 (1985).

이 사건의 판결로 ‘Public Use'조항의 보호가 더욱 느슨하게 되었음에는 의문이 없다. 이에 대해, 법원이 개인 사유재산권에 대해 보다 쉽게 간섭하는 판도라의 상자를 열었다는 비판적인 견해가 있다.

Stephen J. Jones, Note, Trumping Eminent Domain Law; An Argument for Strict Scrutiny Analysis Under the Public Use Requirement of the Fifth Amendment, 50 Syracuse L. Rev. 285, 294(2000)

라. City of Las Vegas Downtown Redevelopment Agency v. Pappas 사건

76 P.3d 1(Nev. 2003).

앞에서 본 여러 개의 판결에서 공통적으로 공용수용권의 발동을 쉽게 하는 근거로서 들어진 것은, 법원은 Public Use의 판단에 관한 한 연방이나 주 의회 혹은 자치단체의 시의회의 결정을 존중한다는 것이다. 이같은 분위기 속에서 공용수용권(the Power of Eminent Domain)이 남용되어온 경우가 많다는 지적이 있어왔다. 이러한 지적이 남용의 예로 손쉽게 꼽을 수 있는 것이 바로 이 판결이다.

판례의 주류적인 흐름에 대한 비판으로서 이러한 지적이 숱하게 되어왔고 그 대표적인 것으로 Dana Berliner, Institute for Justice, Public Power, Private Gain: A Five Year, State-By-State Report Examining the Abuse of Eminent Domain (2003)(이것은 http://www.castlecoalition.org/report/report/shtml에서 찾아볼 수 있음)과 같은 저자의 Castle Coalition, Government Theft: The Top 10 Abuse of Eminent Domain (2002)(이것은 http://www.castlecoalition.com/top_10_abuses/top_10_report.pdf, at 5에서 찾아볼 수 있음) 등을 들 수 있다.

Las Vegas 시는 카지노의 주차장을 확장하기 위해 Public Use에 쓴다는 명분으로 어떤 과부가 거기에서 얻는 임대수입으로 살아온 토지를 수용하려고 했다. 시는 주차장이 시내의 볼거리에 접근하는 것을 아주 용이하게 하고 또 시내의 경제를 활성화시킬 것이므로 그 확장은 Public Use에 적합한 것이라는 논리를 폈다. 당시 주차장을 건설할 수 있는 시유재산이 없었고, 시로부터 시가지 활성화의 책무를 부여받은 재개발국(City of Las Vegas Downtown Redevelopment Agency)은 공용수용권을 발동하여 거기에 필요한 32필지의 토지를 수용, 이를 카지노 개발을 위한 컨소시엄에 양도하려고 했다.

City of Las Vegas Downtown Redevelopment Agency v. Pappas, 76 P.3d 1, 6-7(Nev. 2003).

Id.

Id. at 10-11.

이와 유사한 예가 Detroit 시에서 일어났다. Detroit 시에서도 카지노의 주차장을 만들기 위해 공용수용권을 발동했는데, 이때 시는 카지노가 세수입을 증대시키고 그러므로 공중에게 이익이 된다는 식으로 합리화했다. 이에 대한 비판으로 George Cantor, Las Vegas Can Teach Detroit About Casino Location, Detroit News, Mar. 11, 2000, at 8C ; Peter J. Kulick, Comment, Rolling the Dice: Determining Public Use In Order To Effectuate a "Public-Private Taking":A Proposal To Redefine "Public Use", 2000 L. Rev. M.S.U._D.C.L 639(2000) ; R. J. King, Casinos in Detroit:City Casinos Will Draw Few Businesses: Real Estate Experts don't Expect Much Around Temporaries, Detroit , Aug 20, 1999, at 4B.등 참조.

이보다 더 노골적으로 사적 이익의 추구에 공용수용권이 발동된 예도 있다. Kansas 주의 Merriam시에서 일어났던 일이다. William Gross라는 지역의 사업가는 시가 자신의 중고차 영업을 위해 사용하는 주차장에 대해 인접한 BMW 대리점의 확장을 위해 수용권을 발동한 것을 알고 깜짝 놀랐다. 시는 BMW 대리점이 시에 50만 달러의 추가 세수입을 가져온다고 이를 합리화했다. Gross는 이에 대하여 자신의 중고차 영업을 Mitsubishi 대리점 영업으로 바꾸겠다, 그러면 중고차 영업이 낼 수 있는 세금보다 15만 달러 더 세수입을 증대시킬 수 있다고 제안했다. 그러나 시는 이를 거절했다. 시는 오직 BMW를 원했던 것이다.

Dana Berliner, Castle Coalition, Government Theft: The Top 10 Abuse of Eminent Domain (2002)에 나오는 예임.

Id.

Id.

마. 기타

이렇게 무분별하게 공용수용권을 발동시키는 것에 대하여는, 설사 공용수용권의 발동에 관하여 입법부의 입장을 존중한다는 자세를 견지하는 측에서도 반성의 움직임이 없지 않았다. 즉 법원 나름대로 공용수용권의 발동에 최소한의 기준을 세워야 하지 않느냐는 인식이다. 이러한 인식이 구체화된 판결 두 개를 소개한다.

Stout v. Cty of Durham 사건에서 주목할 만한 것은, 법원이 공용수용 시에 고려할 일응의 기준을 고안해냈다는 점이다. 즉 법원은 이의가 제기된 토지 수용의 주된 이유가 공중의 이해(public interest)-사적인 이해의 이익은 단순히 우연적으로 생기는-로 되어졌는가 아니면 사적인 이해가 중요하고 지배적이며 공중의 이해는 단순히 우연히 부수되는가 하는 점에 관하여 결정해야 한다고 판시하였다.

468 S.E.2d 254(N.C. Ct. App. 1996).

Id. at 257.

이 사건에서 Durham 시는 예정된 쇼핑센터를 수용할 수 있는 하수시설의 확장을 위해 토지를 수용하려고 했다. 결과로 말한다면 토지소유자들은 이 소송에서 패소했다. 하지만 법원이 시의회의 결정에 모두 맡겨버리는 식이 아니라 그 수용이 Public Use 요청에 들어맞는지 여부를 스스로 판단하려고 했던 점에서 이 사건은 중요성을 지닌다고 하겠다.

다른 또 하나의, Public Use에 관한 사법적 결정기준을 수립하려고 한 예를  Washington v. Evans 사건에서 찾을 수 있다. 이 사건에서 컨벤션 센터의 확장을 위해 수용이 요청되었다. 계획된 확장은 개인 상점들을 대상으로 하였고, 상점주들은 수용이 주로 사적 당사자의 이익을 위한 것이라는 이유로 수용에 대한 이의를 제기하였다. 워싱턴 주대법원은 수용 시에 지켜야 할 기준을 이렇게 설명하며, 그 기준에 의하여 이 사건 수용은 허용되는 것이라고 판시했다.

966 P.2d 1252(Wash. 1998).

Id. at 1253-54.

이 법원은 공용수용권이 문제된 사건에서 평가기준으로 세 부분으로 나누어지는 테스트를 발전시켜왔다. 어떤 제시된 공용수용이 적법한 것이 되기 위해서는 주가 ① 그 이용이 공적인 것인가 ② 공적인 이해가 이를 요청하는 것인가③ 대상재산이 그 목적을 달성하기 위해 필요한 것인가 하는 점에 관하여 이를 입증하여야 한다.

Id. at 1255.

2. 사유재산권 보호로 기울어진 판례

공용수용의 허용범위에 관한 미국 판례의 주류는 위에서 본 1번 항목의 것들이라고 할 수 있다. 그 중 2개의 연방대법원 판례가 가지는 무게는 당연히 막중하지 않을 수 없다. 그러나 1번의 마항에서 든 기타의 판결에서 보듯이 공용수용의 문제에 관하여 법원은 아무런 견제역할, 심사의 영역확보를 하지 못한 채 뒷전에 물러나 있어야 하는지에 대해 심각한 의문을 가지는 판결이 차츰 선고되는 경향도 무시할 수는 없다. 이같은 경향과 궤를 같이 하며 보다 분명하게 사유재산권의 보호를 위한 법원의 활동영역을 피력한 판결들도 지금까지 적지 않게 선고되어왔다. 그 중의 중요한 것을 들어보자.

가. Casino Reinvestment Development Authority v. Banin 사건

727 A.2d 102(N.J. Super.1998)

이 판결은 주나 자치단체의 입법기관 결정에 모든 것을 맡겨버리는 식이 아니라 공용수용의 문제에 있어서 법원의 역할을 찾으려는 시도가 이루어진 것의 하나이다.

이 사건은 어떤 호텔을 수용하여 유명한 오락흥행 기업인 Donald Trump를 위한 재개발에 필요한 용지를 제공하려고 한 데서 촉발되었다. 사건을 담당한 New Jersey주의 Superior Court는 흥미롭게도 주나 연방헌법에 기초하여 결론을 내렸다기보다는, 정부가 의도한 이용을 위하여 재산을 수용하는 권한이 당연히 있다는 전제를 하고 과연 적절히 그 권한을 행사했느냐 하는 견지에서 판결을 구성했다. 법원의 관심은 정부가 그 토지를 제공한 원래의 의도에 따라 Trump사가 계속 이것을 사용할 하등의 보장이 없다는 데 있었다.

Id. at 103-104.

Id. at 103.

Id.

이 사건의 중요성은, 정부로 하여금 주장된 공적 목적을 실제로 끝까지 관철시키도록 요구하는 법원의 의지를 보여주었다는 점에 있다고 할 수 있다. 이 사건에서 시는 호텔을 짓는 것이 Public Use에 해당한다고 주장했으나, 법원은 어떤 호텔이 실제로 건립된다는 보장을 원했다. 그렇지 않으면 주장된 공적 이익이란 가공의 것이 되고 말기 때문이다.

Id.

이 사건의 판결은 공용수용권의 한계를 법원이 인식했다는 점에서 바른 방향으로 한 걸음을 옮겼다는 평가를 받을 수는 있으나, 원래 소유주의 권리보호에서 좀 더 나아가지 못했다는 즉 공용수용의 주체 측에 가해질 형식적인 요구 이상의 것을 제시하지 못했다는 비판을 받는다.

Benjamin Cramer, Comment, Eminent Domain for Private Development-An Irrational Basis for the Erosion of Property Rights, 55 Case Western Reserve L. Rev. 단 이 논문에서는 Case Western Reserve University School of Law의 Center for Business Law & Regulation And the Federalist Society Environmental Law & Property Rights Practice Group에서 2005년 2월 4일 행한 ‘Eminent Domain, Urban Renewal and the Constitution-Legal & Policy Perspectives'라는 주제로 행한 세미나의 자료집에서 위 Comment를 참조하였다. 이 자료집 후면에 실린 Comment 자체의 p. 28로 인용부위를 특정할 수 있다.

나. 99Cents Only Stores v. Lancaster Development Agency 사건

237 F.Supp.2d 1123(C.D.Cal.2001).

이것은 연방법원 차원에서 공용수용권의 문제에 관한 법원의 역할을 되짚어보는 계기를 만든 사건이라고 할 수 있다.

California 주의 Lancaster시에 있는 한 쇼핑센터에서는 주된 세입자로 Costco, Walmart, Circuit City라는 미국 전역에 걸쳐 판매망을 가진 대규모 유통업체가 들어와 있었다. 이 쇼핑센터 내의 Costco가 차지하고 있는 부분 옆의 빈 공간에 새로이 ‘99Cents Only Store’(이하 99 Cents라고 함)라는 중소유통업체가 새로 들어오며 문제가 야기되었다. 99Cents가 입점하면서 바로 Costco는 Lancaster시가 Costco 점포를 확장할 추가 공간을 할당해주지 않으면 다른 지역으로 점포를 이전해버리겠다고 위협했다. 쇼핑센터의 소유자는 Costco가 점포를 확장할 수 있는 가장 효과적인 방법은 남쪽 부분을 개발하면 될 것이라고 판단했다. 그러나 Costco는 이를 거절한 채 굳이 99 Cents가 이미 현실적으로 점유하고 있는 공간을 달라고 요구했다. 쇼핑센터에서 Costco는 주된 세입자였고 또 이것이 다른 지역으로 가버릴 것을 우려한 시는 Costco의 요구에 따라 그 확장을 위해 99Cents에 대한 수용절차를 시작했다. 99Cents는 California의 Central District 관할 연방법원에 이 수용의 사적(私的)인 성질이 수정헌법의 Public Use 조항을 침해한다고 주장하며 소를 제기했다.

Id. at 1125.

Id. at 1126.

Id.

Id.

Id.

Id.

Id. at 1125.

시는 그 수용으로 인한 토지의 이용이 공적인 것이고, 장래의 황폐를 막기 위해 수용권을 발동할 수 있다는 취지로 주장했다. 법원은 이를 물리치며, 시가 이런 식으로 미래의 불분명한 문제를 막기 위해 공용수용권을 가진다면 이것에는 제한이 없을 것이라고 판단했다.

Id. at 1130-31.

결국 법원은 99 Cents의 주장을 받아들였는데, 특히 이 수용이 순전히 사적인 성격의 것인 점을 다음과 같이 지적했다.

Lancaster시가 취한 수용의 절차는 한 쪽의 사유재산을 다른 한 쪽에 넘기려는 노골적인 의도에서 비롯된 것임이 증거에 의해 분명하다. 실제 시 자신도 수용결의를 행한 유일한 이유는 Costco의 사적인 확장요구를 만족시키기 위함이라고 인정했다.

Id. at 1129.

다. Southwestern Illinois Development Authority v. National City     Environmental, L.L.C.사건의 판결

768 N.E. 2d1(Ill. 2002).

이 사건 원고는 약칭을 SWIDA로 쓰는, 번역하자면 남서 일리노이 개발공사(Southwestern Illinois Development Authority)이다. 원고는 공업적, 사업적, 거주적 역무, 운송 그리고 휴식활동과 시설의 촉진을 담당하는 임무를 가진 지방자치단체의 공사였다.

Id. at 3.

이 지역에서 대중들이 아주 많이 이용하는 경마장이 그 주차시설을 확장하기 위해 SWIDA와 접촉했다. 경마장 측의 제안은 그 옆의 재활용공장을 수용하여 이를 주차장확장의 부지로 쓰게 해달라는 것이었다. 경마장 측에서는 우선 자신의 소유 부지에 주차장을 건설하는 가능성을 검토했는데, 이보다는 SWIDA를 통해 공용수용권을 발동하여 인접한 토지를 확보하는 것이 비용이 적게 먹힌다는 결론에 이르렀다. SWIDA는 공용수용을 개시하기 위한 소송을 제기했고, 재활용공장 측에서는 이 수용은 Public Use를 위한 것이 아니라고 주장했다. 카운티 순회법원은 원고의 손을 들어주었으나, 항소법원에서는 SWIDA가 헌법적 권한을 유월했다는 이유로 이것이 파기되었다. 일리노이 주대법원은 SWIDA의 상고를 일단 받아주었으나, SWIDA가 계획한 수용은 위헌의 것이라고 상고를 기각하였다.

Id. at 4.

Id.

Id. at 6.

Id. at 5-6.

Id. at 6-7.

Id. at 7.

일리노이 주 대법원은 SWIDA의 행위가 일리노이 주 뿐만 아니라 연방헌법에 위반한다고 결론내렸는데, 이 결론을 내림에 있어서 문제된 행위가 우리가 앞에서 본 Berman 사건에서처럼 허여된 적법한 경찰권의 사용인가, 또 앞의 Midkiff 사건에서 금지된 순수한 사적 수용이 아닌가 하는 점을 분석했다.

Id. at 7-11.

SWIDA의 행위가 위헌적인 것이라고 선언함에 있어서, 일리노이 주 대법원은 우선 그 수용이 ‘Public Use’를 위한 것이라고 인정받기 위해서는 공중이 그 토지를 권리로써 이용할 수 있어야 하는데-사적인 주차장에서처럼 그 소유자의 허락을 받는 것이 아니라-이 사건에서는 그렇지 않다고 하였다. 그리고 SWIDA가 주장한 그 토지가 황폐화되었다는 주장도 물리쳤다.

Id.

Id.

다. Daniels v. Area Planning Commission of Allen County 사건

306 F3d 445(7th Cir. 2002).

이 사건에서 피고는 Allen 카운티에 속한 기구로서, 원고들의 토지나 그 주위의 재산을 쇼핑센터를 짓기 위한 상업적인 개발 목적으로 이용하는 것을 금하는 제한적인 내용이 담긴 날인계약(covenant)을 수용하려고 하였다. 원고들은 연방의 구(區)법원에다 그 수용을 금지시키고, Public Use 조항에 따라 그 수용이 위헌적이라는 선언적 판결(declaratory judgment)을 구하기 위한 소송을 제기했다. 구법원은 금지명령(injunction)을 발부했고, 선언적 판결을 내렸으며, 나아가 피고에게 수용권을 준 규정이 사적인 이용을 위하여도 정부가 토지수용을 할 수 있게 했다는 이유로 그 적용을 물리쳤다.

Id. at 450-51.

원고가 그 권리에 관하여 불안을 느끼는 때 권리관계, 법적 지위를 선언하는 것에 의해 분쟁의 종결을 의도하여 내려지는 제정법상의 구제(remedy)이다. 법원은 이것을 구하는 신청을 각하할 수 있는 재량권을 가진다고 하고, 만약 이때 선언된 사항에 관하여는 당사자 간에서 통상의 판결과 마찬가지의 구속력을 갖는다(田中英夫(編), 前揭書, 233면 참조).

306 F3d 445, 449.

형평법(equity)상의 구제방법으로 피고에게 일정한 행위를 함을 금지한다든지 이미 생긴 위법상태의 배제를 위해 일정한 작위를 명하는 법원의 명령이다(田中英夫(編), 前揭書, 448-449면 참조).

306 F3d 445, 451.

항소심을 맡은 제7순회항소법원은 구법원의 논리를 대부분 수용하면서도, 이 판결의 효과가 미칠 범위를 제한했다. 항소법원은 그 규정이 이 사건 원고들에게 적용됨은 위헌이라고 했으나 그것이 잠재적으로 적(適)헌법적인 적용영역을 가지니 구법원의 판단에서처럼 전면적으로 위헌인 것은 아니라고 판시했다. 항소법원은 이렇게 적헌법적으로 적용될 수 있는 경우를 다음과 같이 예시하였다.

Id. at 468-69.

위원회(피고를 말함)는 그 수용이 실질적으로 공동체의 건강과 안전 그리고 복지를 증진시킬 수 있는 점을 찾아낼 수 있었다. 예컨대, 위원회가 만약 어떤 지역에서 제대로 의사나 치과의사의 서비스를 제공받을 수 없다거나 탁아소 시설의 혜택을 받을 수 없다는 점을 발견했다면, 그 수용은 실질적으로 그러한 용도를 충족시키는 것으로서 공중의 이해에 부합한다고 볼 수 있을 것이다.

Id. at 469.

항소법원의 태도는 지나치게 조심스러운 태도로 보이는 측면이 있긴 해도 연방법원이 다시 위 나항의 판결에 이어 공용수용권의 발동요건에 관하여 제약을 가하려고 한 점에 큰 의의가 있을 것이다.

라. Bailey v. Myers 사건

76 P.3d 898(Ariz.Ct.App. 2003).

Arizona주의 Mesa 시는 ‘Bailey's Brake Service’라는 조그만 가족기업이 쓰던 토지를 ‘Ace Hardware’라는 기업이 규모를 확장하는데 필요하다는 이유로 수용하려고 했다. Bailey 가족은 이 수용이 사적 이용을 위한 불법적인 것이라고 주장했고, Mesa 시는 토지의 가치, 고용, 조세수입의 증대를 가져오는 것이라고 주장했다.

Id. at 900.

Id. at 900-901.

Arizona 항소법원에서는 원고의 주장을 받아들여 수용이 공적이라기보다는 사적인 목적을 위한 것이라는 이유로 무효라고 선언했다. 이 선언을 함에 있어서 법원은 특정한 수용이 허용되는지 여부에 관한 두 개의 기준을 제시했다. 첫째의 기준은 공중이 물리적으로 그 수용된 재산을 사용할 수 있게 되는가 하는 여부다. 여기에 해당하면 그 수용은 의심의 여지없이 공적인 것으로 허용된다고 하였다. 둘째의 기준으로 공적 서비스의 제공을 위하여 혹은 공적 안전, 건강을 위하여 필수적으로 그 수용이 필요한가 하는 것이다.

Id. at 904.

Id. at 902. 여기에서 그 예로서 도로, 교도소, 정부건물, 공공도서관 혹은 공원과 같은 것을 들었다.

Id.

Id. at 904.

만약에 예정된 수용이 이런 기준을 충족시키지 못하고 그 대신에 정부가 사적이며 상업적인 이용을 위해 사적 개발업자에게 그 재산을 넘겨주기 위해 수용을 하는 것이라면 중대한 문제가 제기되는 것이라고 법원은 판시하였다. 수용의 적법성을 의심케 하는 이같은 중대한 문제는, 제시된 공적 이용이 그 이용의 사적 성격을 실질적으로 능가할(substantially outweigh) 때 해소된다는 취지로 판시했다.

Id. at 902.

Id. at 904.

법원은 이렇게 제시한 기준들에 비추어 이 사건에서의 수용은 사적 이용을 위한 금지되는 수용이라고 판시했다. 그 뜻은, 앞에서 본 첫 번째 기준을 이 사건 수용이 충족시키지 못하고, 두 번째 기준에서 제시한 필수성의 요건을 채우지 못했으며, 결과적으로 수용이 그로 인한 토지이용의 사적 성격을 실질적으로 능가하지 못한다고 판단했다는 점이다.

Id.

마. County of Wayne v. Hathcock 사건

684 N.W.2d 765 (Mich. 2004).

Michigan 주의 County of Wayne은 지역의 주된 비행장 바로 남쪽의, 비행장을 둘러싼 46필지의 토지매수에 나섰다. 그러나 군데군데 체커판 무늬처럼 박힌 토지 소유자 19명은 토지매각에 응하지 않았다. 카운티는 더 이상의 매도를 위한 협상이 소용없음을 알고, 공용수용권을 발동시키려고 했다.

Id. at 771.

Id.

카운티는 ‘Pinnacle Project’라고 이름붙인 ‘비즈니스 테크놀로지 파크’ 개발계획을 위해 그 토지가 필요하였는데, 그 토지들이 다음과 같은 공익을 창출한다고 주장했다.

Id. at 770.

① 시민들을 위한 고용창출, ② 카운티가 자본을 대어 필수적인 공적 서비스를 제공하기 위한, 건강하고 성장하는 조세기반을 확보할 수 있는 사적 투자, 재개발의 촉진, ③ 투자회수와 인구 감소의 경향을 방지, ④ 달리 실현되지 않았을 개발기회의 제공

Id. at 775-76

지주들은 카운티가 취한 수용의 적헌성(適憲性)을 다투며, Michigan 주 헌법에서 요구하는 공적 목적을 위한 수용이 아니라고 주장했다.

왜 토지소유자들이 연방헌법이 아니라 주 헌법에 의지하여 권리보호를 받으려고 했던가에 관하여는 William J. Brennan, Jr., State Constitution and the Protection of Individual Rights, 90 Harv. L. Rev. 489 (1977)을 참조.

Michigan 주대법원은  먼저, 그 수용이 주의 수용관련 법규의 범위 내에 든다고 판시했다. 그 법규는 카운티로 하여금 법규가 정한 절차를 따른다면 수용을 할 수 있는 권한을 부여했던 것이다. 그리고 주대법원은 카운티가 그런 절차를 따랐다고 판시했다.

Id. at 772-74.

다음으로 법원은 그 수용이 공적 목적(public purpose)을 위한 것인지에 관해 판단하며 이 역시 긍정했다.

Id. at 773-76.

공적 목적이란 공중의 건강, 안전, 도덕, 일반적 복지, 보안, 번영 그리고 지방자치단체-그 주권이 그러한 공적 목적을 증진하기 위해 행사되는-안 모든 거주자들의 만족을 증진시키는 것을 그 목적으로 가지는 것으로 정의되어왔다.

Id. at 776.

그런데 법원은 이 수용이 공적 목적의 기준을 통과한다고 하면서도, 더 나아가 이 수용이 그보다 더 좁은 헌법의 요청에 부합하는지 살펴야 된다고 목소리를 높였다.

Id.

법원은 그 수용이 다음의 세 가지 이유에서 헌법적 요청을 충족시키지 못한다고 판단했다. 첫째로 카운티의 그 계획이 꼭히 문제가 된 모든 필지의 토지들을 포함시켜야만 하는 것인지에 대하여 의문을 표시했다.

반대로, 우리나라의 경관은 쇼핑 센터, 오피스 파크, 호텔단지, 유흥과 상업의 중심 등이 점점이 들어서있는 모습이다. 우리는 이러한 배열이 그 형성을 위해 공용수용권의 발동이나 혹은 다른 형태의 집합적인 공적 행동을 요구한다고는 믿지 않고, 카운티도 이를 주장하지 않는다.

Id. at 783-84.

둘째로 법원은 그 계획이 토지를 사적 주체에게로 일단 이전시킨 다음에도 계속하여 그것이 공적 이익을 위해 사용됨을 담보할 공적 감시가 되어있지 않다고 하였다. 셋째로 법원은 이 사건에서 피고들의 재산을 수용하는 것이 공익을 위해 쓰이지 않는다고 했다. 오직 하나 카운티가 든 공익이란 그 토지들이 수용되어 사적인 이용을 위해 주어진 다음 생기는 것이다. 법원은 슬럼가의 일소처럼 공적 건강이나 안전을 실질적으로 증진시킬 목적으로 행해지는 수용과 이 사건 수용을 구별했다.

Id. at 784.

Id.

이 사건에서 법원은 우리가 앞에서 본 Poletown 사건의 판결을 과격하고 뻔뻔스러운 것으로 강력히 비판했다.

Id.

Poletown 사건에서 다수의견은 공용수용이론에 관한 역사에서 처음으로, 일반적인 경제적 이익이 Michigan 주 헌법 하에서 수용된 재산을 사적 주체에게로 이전하는 것의 정당화 근거로 충분하다고 결론지었다. Poletown 사건 전에는 결코 사적인 주체의 이윤 극대화가 전반적 경제의 건강함에 기여한다는 이유만으로 그 이윤추구가 헌법적인 수용을 위해 요구되는 ‘Public Use’에 해당한다고 한 적이 없다. …따라서 Poletown 사건의 분석은 이 사건에서 문제된 수용에 대한 합법적인 지지를 제공하지 않으며, 앞에서 본 이유로 이것은 파기되었다.

Id. at 787.

Michigan 주대법원은 Poletown 사건 판결을 깸으로써 사적 개발을 위한 수용이 발 딛고 섰던 발판을 제거했다고 할 수 있겠다.

Ⅳ. 연방대법원의 Kelo v. New England 사건의 판결

Kelo v. New England, 125 S. Ct. 2655 (2005)[545 U. S.     (2005)(Docket No.04-108). 이 판결은 아직 United States Reports(공식적인 미국 판례집)에 묶여지지 않았으므로 판결의 시작 페이지가 공란이다. 이 판결이 들어갈 미국 판례집 545권은 소정의 절차를 거쳐 조금 더 시간을 기다려 공간(公刊)되는 까닭이다.]

1. 들어가는 말

이처럼 공용수용의 문제에 관하여 미국의 판례는 크게 두 개의 흐름을 형성하며 상호간에 좁힐 수 없는 간극을 보이며 대립해왔다고 할 수 있다. 분명히 두 개의 연방대법원 판결은 공용수용의 허용에 관대한 입장을 취하는 열에 서있었다. 그래서 이 입장이 사적 개발 문제에 관한 미국 판례의 주류라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 연방대법원 판결에까지 저항하며, eminent domain의 발동범위를 좁혀 사유재산권을 보다 중시하려는 동향은 학계의 주장이나 법원의 판결을 통해 끊임없이 일어났다. 이것은 아주 이례적인 일이라고 할 수 있다. 드디어 2005년에 이러한 혼란을 정리해줄 수 있는 연방대법원의 Kelo v. New England 사건의 판결이 선고되게끔 되었다.

이 사건은 미국 사회의 비상한 관심을 끌며 진행되었는데, 대법관 사이에서 5 대 4의 의견으로 다수의견이 형성되었다. 다수의견은 시가 이 사건에서 사적인 개발을 위해 소요되는 토지로 팔기 위해 사유재산에 대한 공용수용을 하는 것은 수정 제5조에서 말하는 ‘Public Use’에 해당한다고 판시했다. 기존에 내려진 두 건의 다른 연방대법원 판결과 궤를 같이 하는 것이다.

이 사건은 이례적으로 연방대법원의 변론절차가 신문에 크게 소개되기도 했고(Plain Dealer, Feb. 23, 2005, at A4 참조), 그 판결결과가 중요사건의 취급을 받으며 신문에 크게 보도되었다(Plain Dealer, June 24, 2005, at A4 등 참조).

Stevens, Ginsburg, Kennedy, Breyer, Souter 대법관은 다수의견에 가담했고, 그 중에서 Kennedy 대법관은 Concurrence 의견을 내었으며, O'Cornor, Renquist, Thomas, Scalia 대법관은 소수의견의 편에 섰는데 그 중 O'Conor 대법관과 Thomas 대법관은 Dissent 의견을 내었다.

참고로 이 판결 선고 당시의 미국 연방대법원이 처한 상황을 보자. 미국 연방대법원에 있어서 2005년과 2006년은 커다란 변화의 물결을 타는 시기였다. 2005년에 들어서서 그동안 보수와 진보의 균형을 맞추며 연방대법원의 조정자적 역할을 해오던 O'Connor 대법관이 돌연 사적인 생활에 충실하고 싶다며 사퇴를 선언했고, 또 갑상선 암을 오랫동안 앓아오던 Rehnquist 대법원장이 직무수행능력에 대한 외부의 불안과 의구심 속에서 간신히 지탱해오다가 결국 사망한다. 부시 대통령의 추천을 받은 Roberts가 2005년에 새로이 연방대법원에 들어오며 바로 대법원장의 직책을 맡게 되고, 또 O'Conner 대법관의 후임으로 2006년에 들어서서 Alito 대법관이 근소한 표차로 상원의 인준을 획득하게 된다. 이로써 미국 연방대법원은 보수와 진보의 갈림길에서 확실히 보수의 쪽으로 가게 되었다는 일반적 평가를 받는다. 이 판결은 이같은 연방대법원의 변화가 초래되기 직전에 선고되었다. 하지만 사적 개발을 위한 공용수용의 문제에 대해 워낙 미국의 법학계나 법조계 내부에서의 의견차이가 크기 때문에 다시 이와 동종의 문제가 연방대법원에 올라가는 경우 판결의 방향을 미리 점치는 것이 가능하리라 본다.

이 판결에서 다수의견을 형성하는 법정의견과 보충의견 그리고 이에 반대하는 반대의견을 순차적으로 살펴보자.

2. Stevens 대법관에 의한 법정의견(Opinion of the Court)

법정의견은 두 개의 포인트를 잡는다. 그 첫째는 과연 이 사건에서의 수용이 연방 수정헌법 제5조에서 말하는 ‘Public Use'의 조건을 충족하는가 하는 점이다.

이 사건에서는 시가 수용된 토지를 적어도 그 모든 부분을 일반 공중이 사용하도록 개방하려고 계획한 것은 아니다. 그러나 “이 법원은 일찍이 수용된 토지가 일반 공중의 사용에 제공되어야만 한다는 문자 그대로의 요청을 거절하여 왔다.”는 Midkiff 사건에서의 판시를 인용하며, 법원이 이런 좁은 테스트를 반복적으로 또한 계속적으로 거부해왔음을 밝힌다. 이같은 좁은 해석보다는 19세기 말엽부터 수정헌법 제5조를 주에 적용하기 시작하면서 ‘Public Use’라는 개념을 좀 더 넓고 좀 더 자연스런 해석인 ‘Public Purpose'라는 개념으로 파악해왔음을 지적한다. 그리하여 이 사건에서의 시의 개발계획이 'Public Purpose'를 위한 것인가 하는 점에 관하여 결과적으로 이를 긍정하면서, 선례들이 이 개념을 넓게 파악해온 것은 입법적인 판단에 대한 존중이라는 오래 지속되어온 법원의 정책에 기인하는 것임을 밝힌다. 즉 1세기 이상에 걸쳐 법원의 ‘Public Use'해석은  융통성 없는 공식화, 침해적인 정밀검사를 현명하게도 피해, 어떤 공적인 필요가 수용권한을 정당화시키는가를 판단함에 있어서 입법부에 넓은 폭을 허용해왔다는 점을 지적한다.

Kelo v. New England, 125 S. Ct. 2655, at 2662

Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229(1984), at 244.

Id. as 125).

예컨대 Fallbrook Irrigation Dist. v. Bradley, 164 U.S. 112, 158-164(1896).

Kelo v. New England 125 S. Ct 2655, at 2672.

Id.

Id.

그러므로 둘째의 포인트는 이 사건에서 입법부의 판단 혹은 재량을 존중함이 옳았는가 하는 점으로 자연히 옮아온다. 이 점에 관하여 법정의견은 시가 주의를 기울여 공동체에 상당한 이익을 부여하고 새로운 일자리, 증대된 조세수입을 가져오리라고 믿는 경제개발계획을 수립한 점, 토지들이 일부분의 합으로서보다 전체로서 더 큰 역할을 할 수 있게 상업지, 거주지, 레크리에이션 용도지 등 다양한 용도를 조화시키려고 노력한 점, 경제개발을 촉진하기 위해 수용권을 부여하는 주의 규정을 발동시킨 점, 철저한 숙고를 거친 점 등을 고려할 때, 평가를 위한 제한된 식견밖에 가지지 못한 법원으로서는 전체적인 계획을 보며 그 계획이 수정헌법 제5조상의 요건인 ‘Public Use’의 목적에 봉사하는 것임이 분명한 것으로 판시한다고 했다. 그러면서 계획의 성공가능성이 보장될 때까지 수용에 대한 사법(司法)적 승인을 유보해야 한다고 한다면, 이것은 의심의 여지없이 많은 그런 계획들의 성공적 성취를 상당히 저해할 것이라고 하였다. “입법부의 목적이 합법적이고 그 수단이 비합리적이 아니라면, 현명한 수용인지에 관한 경험적 논쟁-혹은 다른 형태의 사회경제적 입법이 현명한지에 관한 논쟁뿐만 아니라-은 연방법원에서 전개를 허용치 않는다.”는 선례를 인용한 것은 역시 입법적 판단에 대한 존중 결론의 논거로 제시한 것이다.

Id.

Id.

Midkiff, 467 U.S., at 242.

3. Kennedy 대법관의 보충의견(Concurrence)

Kennedy 대법관은 법정의견에 찬성하여 다수의견을 형성하면서도, 보충적으로 '합리적 기초에 의한 테스트 혹은 평가'(rational-basis test or review)를 개진한다.

원래 ‘합리적 기초에 의한 테스트’는 적법절차조항 및 평등보호조항과 관련하여 경제규제를 평가하는 것이다. 이 평가방법을 취한다면, 어떤 수용이 외견상 분명하게 특정 개인 쪽에 유리하고 우연히 혹은 구실로서 공익이 꾀해지는 경우 수정헌법 제5조가 이를 허용해줘서는 안된다. 이는 평등보호조항에서 이 평가방법에 의해, 정부의 분류화가 명백히 사적인 당사자가 속한 어떤 계층에 해를 끼치려는 의도가 있다면 설사 우연적인 혹은 구실로 갖다붙인 공적 정당화가 있다 해도 이를 허용할 수 없는 것과 같다고 한다. 그리하여 “(이 사건에서처럼) 수용의 목적이 경제개발이고, 그 개발이 사적 당사자에 의해 수행되거나 사적 당사자가 이익을 얻을 때에는 법원은 당연히 드러난 공익-이것을 몹시 필요로 하는 시가 갖는 경제적 이득-이 단지 개발계획의 사적 당사자에 한정된 이익에 부수적으로 발생하는 것인지 여부를 판단해야 한다.”는 1심 판시를 그대로 인용한다. 결과적으로 이 사건 수용이 심각한 시 전체의 불황을 극복하기 위해 행해진 포괄적인 개발계획의 맥락에서 행해진 점, 그 계획의 예정된 경제적 이익이 사소한 것이 아닌 점, 시가 이 계획을 짰을 당시 이익을 얻을 수 있는 대부분의 사적 주체는 알 수 없었던 점, 시가 기록의 사후평가나 시가 가진 목적에 대한 조사를 용이하게 하는 세밀한 절차적 요청을 따랐다는 점 등을 고려하여, 이 사건에 대한 수용은 문제가 없다는 입장을 취하였다.

Fcc v. Beach Communications, Inc., 508 U.S. 307, 313-314 (1993) ; Williamson v. Lee Optical of Okla., Inc., 348 U.S. 483 (1955) 참조.

Kelo v. New England 125 S. Ct. 2655, at 2669. Clebutne v. Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432, 446,-447, 450(1985) ; Department of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 528, 533-536 (1973) 참조.

268 Conn. 1, 159, 843 A.2d 500, 595 (2004).

Kelo v. New England 125 S. Ct. 2655, at 2670.

Id.

4. O'Connor 대법관의 반대의견(Dissent)

O'Connor 대법관은 우선 “A의 재산을 수용하여 B에게 주는 법률을 만들 수 있도록 하는 따위의 권한을 인민이 입법부에 신탁한다는 것은 모든 이성과 지성에 반하는 것이다. 따라서 이렇게 신탁을 했다고 추정할 수는 없는 것이다.”라는 선례를 인용한다. 그녀는 다수의견의 결론에 따른 이 판결에 의해 정부권력에 대한 기본적인 제한으로 오랫동안 유지해온 이런 원칙들이 무너졌음을 개탄한다. 경제개발이라는 명분하에 모든 사적(私的) 재산들이 수용되어 다른 사적 소유자-그가 그 재산을 입법부가 생각하는, 공중에게 보다 이득이 되는 식으로 사용하는 한-에게 수용될 수 있는 취약성을 갖게 되었다는 점을 강조한다. 나아가 재산의 사적 사용으로 초래되는 부수적인 공익이 있다고 해서 이를 경제개발을 위한 수용을 ‘Public Use’를 위한 것이라고, 이 판결의 결론처럼 그렇게 쉬 추론한다면 재산의 사적 사용과 공적 사용의 차이를 없애고 따라서 수정헌법 제5조상에서 요구하는 ‘For Public Use’라는 단어를 효과적으로 말살하게 된다고 신랄하게 비판한다.

Calder v. Bull, 3 Dall. 386, 388 (1798).

Kelo v. New England 125 S. Ct. 2655, at 2671.

Id.

Id. O'Connor 대법관은 경제적 개발을 위한 수용에 있어서 사익과 이에 부수적으로 따르는 공익은 섞여있고 또 상호강화작용을 하는 것은 자명한 일이라고 한다(Id. at 2673).

Id. at 2671.

O'Connor 대법관은 수용에 관한 입법부의 판단을 존중하는 경향이 초래하는 위험성에 대해서도 경고하였다. 공적 사용인지 사적 사용인지의 구별을 정치적 기관만이 행한다고 한다면, 수정헌법 제5조의 ‘Public Use’조항은 단순한 권고적 성격의 것으로 격하되어버리는 것이니, 사법부에 의한 외부적 심사가 설사 제한적이 된다고는 해도 꼭 필요하다고 강조하였다. 하지만 주의 깊게 입법부가 수용을 결정하기까지에 이른 기록과 과정을 평가해간다면 부정한 목적(purpose)을 맞힐 수 있다는 Kennedy 대법관의 견해를 비판하며, 법원의 심사는 여기에서 더 확장되어야 함을 말한다.

Id, at 2673.

Id. at 2675.

O'Connor 대법관은 지금까지 법원은, 어떤 한 사람의 재산을 다른 사적 개인의 이익을 위하여 수용하는 것은 보상이 주어진다 해도 그것이 ‘Public Purpose’에 의해 정당화되지 않는다면 허용되지 않음을 판시해왔다고 한다. 그러나 어떤 집을 아파트를 지을 공간을 마련하기 위해 헐어야 한다든지, 어떤 교회가 가게로 대체되어야 한다든지, 어떤 작은 가게가 전국적인 판매망을 갖춘 가게로 바뀐다면 훨씬 돈벌이가 잘 된다든지 하는 따위의 논리로 이런 가게나 집들이 원래 사회에 해가 되므로 정부의 수용권 행사범위 내에 있다고 하는 것은 ‘Public Purpose’의 뜻을 곡해한 것이라는 취지로 해석한다. 또 다수의견은 ‘Public Use’ 혹은 ‘Public Purpose’의 뜻을 지나치게 확장해버렸다고 비판하였다. 즉 다수의견에 의한 판결은 현재 정상적인 사적 용도로 사용되는 재산을 새로운 다른 사적인 사용을 위해, 새로운 사용이 부차적인 공익-조세 수입, 더 많은 일자리 심지어 미적 즐거움의 창출-을 만들어내는 것으로 예측된다면 수용될 수 있다는 논리이다. 이렇게 되면 수정헌법 제5조는 더 이상 공용수용권에 대한 제한으로 작용할 수 없다는 비판을 하였다.

Id. at 2674. Thompson v. Consolidated Gas Util. Corp., 300 U. S. 55, 80(1937) ; Missouri Pacific R. Co. v. Nebraska, 164 U. S. 403, 417 (1896) 참조.

Kelo v. New England 125 S. Ct. 2655, at 2675.

Id.

O'Connor 대법관의 신랄함은 이어져, 이 판결로 거의 모든 부동산은 다수의견의 이론에 바탕을 둔 공용수용에 취약(susceptible)하게 되어버렸다고 하며, 앞에서 본 Poletown 사건에서의 반대의견을 거시한다. “이제 우리는 지방 입법부에 재산의 현재 사용보다도 다른 상업적, 공업적 사용이 보다 큰 이익을 창출할 수 있는지를 판단할 권한을 주었고, 집주인이나 상인 혹은 제조자의 재산이 현재 소유자에게 아무리 생산적이고 가치가 있다 하더라도 그것을 보다 고도의 사용 상태로 둘 수 있는 사적 이해의 이익을 위해 수용될 수 있게끔 되었다.”

Id. at 2677.

Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit, 410 Mich., at 644-645, 304 N. W. 2d, at 464 (0pinion of Fitzgerald, J.).

끝으로 다음에 보는 Thomas 대법관의 의견에서처럼, 이렇게 사적 개발을 위한 공용수용을 쉽게 허용함으로써 그 이익을 보는 사람들은 정치적 과정에서 큰 영향력을 가진 사람들이 될 것임을 우울하게 말한다.

Kelo v. New England 125 S. Ct. 2655, at 2677.

5. Thomas 대법관의 반대의견(Dissent)

Thomas 대법관은 보다 분명한 형태로 다수의견에 칼날을 세운다. 그는 수정헌법 제5조상의 ‘Public Use'를 ’Public Purpose’로 치환하는 것 자체에 반대를 표시하며, 정부는 오로지 그 재산을 실질적으로 사용하거나 공중에게 사용할 법적 권한을 줄 때에만 이를 수용할 수 있다는 아주 완고한 입장을 취한다.

Kelo v. New England 125 S. Ct. 2655, at 2682.

Id. at 2686.

Thomas 대법관의 견해는 자신의 주장이 정당함을 실증적으로 제시하고 있다는 점에서 특히 주목된다.

1950년대에 부분적으로는 ‘Public Use’에 관한 연방대법원의 확장된 이해에 기인하여 대담해진 시들은 다투어 시가지 개발을 위한 계획을 입안하였다. "1949년에서 1963년에 걸쳐 이루어진 시가지 정비에 의해 집을 잃은 가족들 중에서 63퍼센트는 비백인이었고, 다시 그 사람들 중 비백인의 56퍼센트, 백인의 38퍼센트는 공공주택에 입주할 자격이 있는 저소득층이었는데, 실제 공공주택에 입주할 수 있었던 사람은 드물었다. 1950년대와 1960년대에 행해진 공공사업 계획은 St. Paul, Minnesota, Baltimore 그리고 Maryland에 있어서 현저하게 소수자 사회를 파괴하였다. 1981년에 Detroit 시의 도시계획 입안자들은 General Motors사의 이익을 위하여 Poletown Neighborhood지역에서 대체로 저소득층과 노령층 사람들을 몰아내었다. 시가지 정비계획은 오랫동안 흑인들 추방과 관련을 맺어왔다.; “전국에 걸쳐 시가지 정비는 ‘니그로 제거’로 인식되게끔 되었다.” 연방대법원의 Berman 사건 판결이 지지한 슬럼가 청소계획으로 집에서 강제로 쫓겨난 사람들의 97퍼센트는 흑인이었다. 유감스럽게도 이 판결은 이같은 효과들을 악화시킬 것으로 예상된다.

B. Frieden & L. Sagalayn, Downtown, Inc. How America Rebuilds Cities 17 (1989).

Id. at 28.

Id. at 28-29.

J. Wylie, Poletown: Community Betrayed 58 (1989).

Pritchett, The 'Public Menace' of Blight: Urban Renewal and the Private Uses of Eminent Domain, 21 Yale L. & Pol'y Rev. 1, 47 (2003).

Berman v. Parker, 348 U.S. 26, at 30.

Kelo v. New England, at 2687.

Ⅳ. 마침말

사적 개발-어떤 개인의 재산이 다른 개인의 재산으로 이전되어 개발된다는-을 위해 공용수용권을 발동할 수 있느냐 하는 문제는 위에서 보아온대로 재산권 보장의 한계로써 아주 첨예한 이해대립의 장을 갖는다. 미국의 판례는 지금까지 양측으로 나뉘어 대단히 팽팽하게 대립해왔다고 할 수 있으나, 최근에 내려진 New England 사건의 연방대법원 판결로 일응의 낙착을 보았다고 할 수 있다. 하지만 미국 연방대법원의 판결은 장래 바꿔질 수 있는 것이므로, 향후 또 어떠한 전개를 보일지는 알 수 없다. 다만 연방대법원의 보수화가 한층 진행되었다는 평가 속에서 대법관 인적 구성에 변화가 있은 이상, New England 사건에서의 판결과 반대로 결론을 내릴 가능성은 그만큼 희박해졌다고 할 수 있다.

이곳에서 다수의견을 보수의 토대 위에 선 것으로, 소수의견을 그 반대쪽에 선 것으로 해석하는 것은 다소 무리를 안은 해석인지 모른다. 다만 소수의견은 공용수용에서 희생되는 사회적 약자의 입장을 고려하고, 공용수용과정에 큰 영향을 미치는 사회적 강자의 입장, 특히 그들의 의사가 반영되는 개발계획에 사법부가 무비판적으로 추종하는 사실에 비판을 가한다. 이런 점에서 소수의견은 미국 사회의 메인 스트림(main stream)인 보수에서 벗어난 의견의 투영으로 파악하고, 장래 보수화가 일층 진행된 미국연방대법원에서 이 소수의견과 같은 견해는 더욱 입지가 좁아질 것으로 예견하는 것이다. 그런데 흥미롭게도 필자의 이런 해석과는 완전히 다른 식으로 문제를 볼 수가 있다. 미국의 Bush 대통령은 2006년 6월 23일 이 논문에서 나온 미국 연방대법원 판결의 선고 1주년을 맞이하여, 향후 연방기구는 병원을 내고 도로를 만드는 것과 같은 공적 계획을 제외하고는 사유재산을 빼앗을 수 없도록 하는 내용의 대통령령(Executive Order)를 내었다. 이 행동은 위 판결의 선고 후 점증하는 보수주의자들의 비판-수정헌법 제5조의 위험한 해석으로 정당화될 수 없는 공권력의 남용-을 수용한 것이라고 한다. 이에 관하여는

http://www.suntimes.com/cgi-bin/print.cgi?getReferrer=http://www.s... 2006-07-03  및 http://www.family.org/cforum/news/a0041033.cfm을 각 참조하였다. 이 문제는 보수와 진보의 구분이 어디에 초점을 맞추느냐에 따라 달라질 수가 있는 것이다. 즉 개인 재산권 보장이라는 측면에 초점을 맞추는 것과 공용수용의 절차에서 충분한 의견개진의 기회를 갖지 못하는 소수집단이 희생당하기 마련이라는 측면에 초점을 맞추는 것은 보수와 진보에 관한 아주 다른 결론을 가져오게 한다고 본다.

그런데 우리는 이 문제를 우리 식으로 공익과 사익, 공익을 위한 사적 소유권의 제한이라는 이분법적 사고의 틀에서 볼 수 있다. 즉 개인의 재산권은 무제한의 것이 아니고, 공익상의 필요가 있을 때에는 그것이 제한될 수 있는 것으로 국가는 이를 통해 사회 전체의 복지를 도모한다는 식으로 이 문제를 내다볼 수 있다. 이런 논리에서는 보다 공용수용권의 발동을 쉽게 하여 개인의 재산권에 제한을 가하면서 공공복리를 향상시키는 것이 사회정의에 합당하다고 주장할지 모른다.

그런데 미국이라는 사회는 우리와 달리 다인종사회라는 차이점이 있기는 하나, Thomas 대법관의 지적처럼 공용수용을 쉽게 하는 시스템에 의해 사회적 약자, 특히 소수인종(Ethnic)들이 대부분 희생당하는 부조리를 낳고 있다. 이는 현저히 사회정의에 반한다고 할 수 있다.

우리나라에서는 미국과 달리 사적 개발을 위한 경우에까지 공용수용권을 발동하는 경우는 기술한대로, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제4조가 그 사유를 한정적으로 열거한 점에 비추어 미국보다 그 범위가 좁다는 말을 할 수 있다. 우리의 현재 사회적 분위기도 미국식의 사적 개발을 위한 공용수용은 잘 허용하지 않는 쪽으로 형성되어 있다고 본다. 그러나 우리도 미국 판례의 주류나 New England 사건의 다수의견처럼 공용수용의 발동을 좀 더 원활히 하여 개인의 재산권에 대한 제한을 강화하고 사회복지 전체를 꾀하려는 식으로 정책을 세우거나 구체적인 입법을 마련하는 것은 언제라도 가능하다고 본다. 그때 이러한 정책이나 입법의 시행이 과연 어떤 결과를 낳을 것인가? 우리의 경우에도 공공복리를 꾀한다고 하면서 사회적 저소득층, 약자의 희생을 초래할 것인가? 무척 흥미로운 일이다. 다만 그런 정책이나 입법의 마련 시에는 이같은 점을 충분히 감안하여 행해져야 하리라고 본다.

ABSTRACT

Eminent Domain has been a great matter of interest in American society. The 5th Amendment stipulates about eminent domain, meanwhile the Korean Constitution Article 23 (3) provides it. Both of the provisions have similar meanings in spite of trivial differences on the forms.

In America, opinions have divided over the boundary of eminent domain, especially over private development, which means, in short, a private entity, for example a corporation for private profits projects public development plan. To speak roughly, there has been the conflict between two opinion, the first being what in the case of private development, permit a broader generosity of eminent domain, whereas the second being what gives more importance on private property, so to speak, having eminent domain get more difficulty.

Judicial decisions also have been divided, but the main stream being the former. June, 2005 the American Supreme Court eventually adjudicated one more time on this matter in Kelo v. New England, which attracted a great attraction of American society . The majority of 5 to 4 concluded for the former. But powerful dissents was attached. It particularly stressed the sacrifices of the social weakness and ethnic who don't have proper influence on the process of eminent domain. And this is verified by vivid, corroborative evidences.

In interpreting the Korean Constitution Article 23 (3), so it is necessary for us to give a full heed to the American experiences in the process of eminent domain so that the property of the social weakness couldn't be victimized unfairly under the name of void 'public welfare'.

Key Word

Eminent Domain, Kelo v. New London. Private Development, the 5th Amendment, Korean Constitution Article 23 (3)

주제어

공용수용, 수정헌법 제5조, Kelo v. New London  사건, 사적 개발, 헌법 제23조 제3항