판례에 나타난, 명예훼손 소송에 있어서의 의견과 사실의 이분론

(The Dichotomy of Opinion and Fact in Defamation Litigation represented by Cases)

신         평*

1. 개설-헌법적 명예훼손법

사람은 누구나 다 지고한 존재이다. 무엇으로도 대체할 수 없는 유일무이한 가치체이다. 인간이 만든 모든 제도, 법질서는 인간의 지고성, 존엄성을 보장하는 방향으로 진화해왔다고 해도 과언이 아니다. 한편 인간 존엄성의 가장 깊은 본질은 인격이다. 그리고 그 인격의 외부적 표상을 이루는 것은 명예라고 이를 수 있다.

인간의 존엄성을 보장하는 것은 헌법의 궁극적인 가치이념의 하나이고, 이같은 헌법의 정신에 부응하기 위해 형법상 명예훼손죄를 처벌하고, 민사상 명예훼손의 위법행위로 타인이 정신적인 피해를 입었을 경우 손해배상을 하게 한다.

* 대구가톨릭대학 법학부 교수 ․ 변호사 ․ 법학박사

同旨 : 헌법재판소 1999. 6. 24. 97헌마265. 위 결정에서는 우선 헌법 제10조에 의해 인격권을 인정하고, 이 인격권으로서의 개인의 명예보호가 이루어진다는 점을 명시한 위에, 명예보호는 인간의 존엄과 가치, 행복을 추구하는 기초가 되는 권리라는 점을 인정하여 보다 직접적으로 명예권이 헌법 제10조에 기초를 두고 있음을 밝힌다. 그리고 ‘언론의 자유와 명예보호라는 상반되는 헌법상의 두 권리’라는 표현으로 언론의 자유와 명예권은 둘다 모두 헌법상 인정되는 권리인 점을 분명히 한다

한편, 자유로운 언론은 정치, 경제, 사회, 문화 등 모든 영역에서 여론을 형성하여 국민이 국가주권자의 지위를 지키게 할 뿐만 아니라 국민이 건전한 인격형성의 과정을 더듬어 나감에 있어서도 필수불가결한 존재이다. 자유로운 언론을 가능하게 하는 헌법적 요청은 두 말 할 것 없이 우리 시대의 가치질서 중 선두에 나서는 고귀하고 근본적인 요청이다.

언론이 제 기능을 다하기 위해서는 광범한 정보의 수집을 필요로 하고, 정보의 수집과정에서 불가피하게 개인의 사적 영역에 관한 자료도 터치하게 된다. 당연히 개인의 명예권을 손상시킬 우려가 상존한다.

특히 우리 사회에서는 1987년 이후의 민주화과정이 진전되며 자유언론의 새롭고 무한한 지평을 열어나가고 있다. 그리고 최근 들어 뚜렷한 모습을 보이고 있는 인터넷 사용의 급증은, 기존 언론매체의 사용과는 상당히 다른 차원에서의 광범위하고 폭발적인 대중의 표현 욕구를 충족시키고 있다. 민주화 시대, 정보화 시대에는 역시 그만큼 개인의 명예권은 불안한 위치에 서게 될 우려가 있다.

우리의 국가와 사회는 우선 자유로운 언론의 실현에 치중할 수밖에 없다. 그러나 자유로운 언론에 의해 파생되는 개인의 손해를 방치한다면, 그 사회는 더 이상 민주사회가 아니다. 구성원의 인격, 인간의 존엄성이 무시되는 체제에서 어찌 국민이 주인이 될 수 있는가?

이처럼 개인의 명예권과 표현의 자유는 충돌의 경우가 잦을 수밖에 없다. 그러나  양자는 모두 헌법적으로 대단히 중요한 가치를 지닌 것이다. 양자는 민주사회의 근본이념, 나아가 우리 사회를 형성하는 가장 상위의 약속인 헌법의 토대에서 그 적절한 조화점을 찾아야 한다. .

우리 헌법에서는 제21조 제1항이 “모든 국민은 언론․출판의 자유와 집회결사의 자유을 가진다.”라고 언론․출판의 자유를 규정하면서, 그 제4항에서 “언론․출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.”라고 하여 일응 언론․출판 자유의 한계를 규정하였다. 하지만 개인의 명예권과 표현의 자유와의 관계를 고찰함에 있어서는 그 외 다양한 헌법조문이나 헌법정신, 이념을 고려에 넣어야 한다.

명예권은 인간이 존엄성을 유지하며 살 수 있는 기초적 조건을 이룬다는 점에서 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치․행복추구권에 직결되며, 이 포괄적 기본권에서 나오는 파생적 기본권의 하나로 인정된다고 볼 수 있다.

우리 헌법 제21조 제1항과 제4항의 해석에 관하여, 제4항의 규정은 헌법 제37조 제2항에 의해 일반적으로 언론․출판의 자유를 제한할 수 있는 것과는 별도로, 언론․출판의 자유에 내재한 한계라고 보는 것이 통설, 판례이다. 그리고 이 헌법규정에 근거하여 명예훼손책임이 인정되는 것이라고 보는 것이 일반적이다.

金哲洙,「憲法學槪論 제13 全訂新版」(서울 : 박영사, 2001), 626면. 前揭書, 627면에서는 ‘표현의 자유라고 하더라도 타인의 권리를 침해할 수 있는 자유까지는 포함하고 있지 않은 것은 물론이며’라고 하여 위의 입장을 다시 확인시켜주고 있다. 同旨 : 權寧星, 「憲法學原論 2001年版」(서울 : 법문사), 476면 ; 成樂寅, 「憲法學」(서울 : 법문사, 2001), 399면. 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 손해배상(기)사건의 판결

同旨 : 金哲洙, 前揭書, 627면 이하 ; 權寧星, 前揭書, 476면 이하 ; 成樂寅, 前揭書, 399면 이하 참조.

그러나 이에 대한 반론이 있다. 언론․출판에 의해서 피해를 받은 사람에게 우리 민법상 손해배상청구나 형법상의 명예훼손죄 고소를 통한 구제수단이 마련되어 있는데, 구태여 헌법에서 제21조 4항과 같은 규정을 둔 것은 다른 고려가 있기 때문이라고 한다. 즉 이것은 언론․출판 자유의 헌법적 한계를 명확히 밝힘으로써, 오히려 언론․출판의 자유가 역기능이 없이 원래대로 기능하게 하려는 헌법제정권자의 강력한 의지가 이 규정에 나타나 있다고 한다. 통설의 견해와 정반대의 입장에 서있는 셈이다.

許營, 「韓國憲法論」(서울 : 박영사, 2001), 535-36면 참조.

통설의 견해에 따르면, 어떤 표현이 타인에 대한 명예훼손적 요소를 포함하는 경우 이는 헌법 제21조 제4항에서 정한 언론․출판 자유의 내재적 한계를 벗어나는 것으로 바로 법적 규제의 대상이 된다고 할 수 있다. 반면에 반론을 제기하는 입장에 선다면, 그 표현도 원칙적으로 언론․출판의 자유 범주 내에 있는 것으로 보게 된다. 다만 이것이 과도하게 타인의 명예권을 침해한다면 그래서 사회적으로 도저히 용인될 수 없는 성질의 것이라면 이는 언론․출판 자유의 헌법적 보장을 받을 수 없다. 이 논리적으로 도출되는 결과를 비교해본다면, 우리는 통설의 견해를 그대로 좇기 어렵다.

언론․출판의 자유는 개인의 인격적 성장을 위하여서 필요로 할뿐만 아니라, 우리가 궁극적인 이상으로 삼는 국민주권의 참다운 민주주의 사회의 실현을 위하여서도 도저히 빼놓을 수 없는 중요한 기능을 한다. 그러므로 언론․출판의 자유는 우리 헌법의 근본이념, 핵으로까지 연결되는 면을 갖고 있다. 우리가 이런 시각을 가진다면 아무래도 언론․출판의 자유를 존중하는 쪽으로 기울어지지 않을 수 없고, 또 헌법 제21조 제4항의 해석에 관한 반론의 쪽에 무게를 두지 않을 수 없다. 이 논문에서 명예훼손행위를 바라보는 헌법적 시각은 바로 이런 것이다.

朴容相 변호사는, 언론의 자유가 개인적 자기표현, 사회적 결연, 정치적 참여, 진리의 탐구 및 각성된 선택, 사회적 카타르시스, 평등권, 존엄권 등 여러 가지 가치를 포괄하는 것이다. 그래서 만약 언론의 자유에 단일의 근거만을 고집한다면 그 이외의 사유를 이유로 한 언론자유는 소홀하게 되는 잘못을 범할 수 있다고 강조한다[朴容相, 「표현의 자유」(서울 : 현암사, 2002), 41면 참조].

언론의 자유는 단순히 국가권력에 대한 방어권에 머무는 것이 아니라 객관적인 가치질   서를 이루는 ‘가치결정적인 원칙규범’(wertenscheidende Grundsatznorm)이다(BVerfGE  7, 198, 여기에서는 朴宣暎, 「言論情報法硏究Ⅰ」(서울 : 법문사, 2002), 209면에서 재인용).

명예권과 언론․출판 자유의 충돌문제를 해결하려 시도할 때 위에서 본 바와 같이 자유스런 언론을 우선시하는 헌법해석의 입장에 서는 것이 헌법적 명예훼손법 이론이다. 다시 말하자면 헌법적 명예훼손법론은 언론․출판의 자유에 더 큰 비중을 두는 헌법해석론에 따라 헌법에 바탕하여 새롭게 파악한 명예훼손법이론의 새로운 면모라고 할 수 있다.

언론․출판의 자유를 헌법에 바탕하여 새로운 시각으로 바라보며 그 가장 큰 제약요인인 명예훼손의 문제를 다루고자 한 시도는 미국의 1964년 뉴욕 타임즈 사건에 대한 미국 연방대법원의 판결에서 찾아볼 수 있다. 이 사건 이전의 명예훼손에 관한 미국 판결은 영미법상의 소위 엄격책임 원칙에 입각하여 개인의 명예권을 두텁게 보호했다. 그러나 이 판결을 계기로 헌법적 명예훼손법 이론(constitutional defamation law)이 생성되어 발전하게 된다. 헌법적 명예훼손법 이론이라는 용어 자체가 이 판결 이후에 미국의 판례에서 빈번하게 등장하기도 한다.

New York Times v. Sullivan, 376 U. S. 254, 84 S. Ct. 710. 11 L. Ed. 2d 686 (1964).

전통적인 영미법상의 민사적 명예훼손책임은 허위사실을 공표했을 때에 성립되는데, 피해자인 원고가 그 허위성을 입증하는 것이 아니라 불법행위자인 피고가 그 내용이 진실함을 입증하지 못하는 한 책임을 지게 된다. 명예훼손적인 허위가 추정되는 것이다. 따라서 피고는 ‘진실의 항변’을 해야 면책된다. 허위추정에다 나아가서 원칙적으로 공표에 고의, 과실을 묻지 않고 공표의 결과에 대한 책임을 지게 한다.

이 논문에서는 미국에서의 용어사용례를 참고로 하여 ‘명예훼손법’이라는 명칭을 사용한다. 우리나라에서 명예훼손법이라는 독자적인 법률이 있는 것은 아니다. 명예훼손에 관한 규정 또는 여기에 적용될 수 있는 규정들이 민법이나 형법 또는 일반 법률에서 산견된다. 하지만 이런 법조항들을 추출하여 하나의 명예훼손에 관한 법체계를 이루고 있는 것으로 ‘명예훼손법’이라는 명칭을 붙일 수 있을 것이다. ‘행정법’이라는 명칭 역시 그러하다. 행정법이라는 독자적인 법률이 있는 것이 아니다. 행정의 조직․작용 및 행정구체에 관한 수다한 법률․명령․조례․규칙을 포괄하여 행정법이라고 통칭하는 것이다.

뉴욕타임즈 사건이나 그 후의 미국 연방대법원 판례 등에 의해 발전해온 미국의 헌법적 명예훼손법 이론의 골자로서 우선 의견과 사실의 이분론을 들 수 있다. 그것은 사람의 의사표현 즉 진술을 사실의 적시와 의견의 표명으로 2분하여 원칙적으로 의견의 표명인 진술에 대하여는 명예훼손책임을 지우지 않고, 자유스런 언론의 영역에다 완전히 남겨둔다는 것이다. 이로 인해 사람은 누구나 자기검열에 빠짐이 없이 겁을 먹지 않고 민주사회의 구성원으로서 자신의 의견을 당당히 발표할 수 있게 되는 것이다. 두 번째의 요소를 들자면 명예훼손은 허위의 사실 적시가 전제되어야 하고, 허위사실에 대한 입증책임은 원고가 지는데 나아가 피해자가 공적 인물인 경우에는 피해자인 원고가 피고의 현실적 악의 즉 피고가 사실의 허위성을 알았거나 그것이 허위임을 의심할만한 충분한 사정이 있었음에도 이를 무시하고(reckless disregard) 공표했다는 사정을 입증하지 못하는 한 피고는 명예훼손책임을 지지 않는다는 것이다. 여기에다 한 가지 더 추가하자면, 형사적인 제재가 명예훼손행위에 대하여 가하여지지 않는다는 점을 들 수 있다.

최근 우리 대법원 혹은 헌법재판소에서는 의견과 사실의 이분론을 수용한 외에 현실적 악의론의 한국식 수용을 의미하는 판례를 내놓아 주목을 끈다.

이것은 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 결정에 의하여 단초가 열렸고, 대법원 2002. 1. 22. 선고2000다37524, 37531 손해배상(기) 사건의 판결에서 헌법재판소의 입장을 받아들인다. 그 이후 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 손해배상(기) ; 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37647 손해배상(기) ; 대법원 2003. 7. 8. 선고 2002다64384 손해배상(기) ; 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다62494 손해배상(기) ; 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 손해배상(기) ; 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001다53387 손해배상(기) 사건의 각 판결로 이어지며 공직자 혹은 공적 인물, 공적 존재가 명예훼손의 피해자인 경우 명예훼손책임의 성립을 억제하려는 태도를 굳혔다.

이 논문에서는 미국에서 발전해온 헌법적 명예훼손법 이론 중에서 그 가장 핵심을 이루는 의견과 사실의 이분론의 정확한 내용을 살피며, 또 그것이 우리나라 판례에서 어떻게 수용되었는가 하는 점을 본다. 그리고 그 수용의 과정에서 나타난  문제점을 지적하고, 앞으로 어떤 방향으로 판례가 이어져야 할 것인지에 관하여 약간의 도움이 될 수 있는 고찰을 펴기로 한다.

2. 미국에 있어서의 의견과 사실의 이분론

가. 1964년의 뉴욕 타임즈 사건- 헌법적 명예훼손법의 이정표를 세우다

1960년대 미국은 인종차별 문제를 둘러싸고 극심한 사회혼란, 내분의 양상을 보였다. 민권운동의 활발한 전개와 이에 저항하는 기존세력간의 대립과 투쟁은 도를 넘어섰다. 뉴욕 타임즈 사건은 뉴욕 타임즈 신문이 흑인학생운동과 그 지도자인 마틴 루터 킹 목사에 대한 지원을 호소한 유료광고문을 게재한 데서 출발하였다. 이 광고문에 의해 명예를 훼손당했다고 주장하는 공직자가 명예훼손 소송을 제기하였다.

이 사건은 방대한 논점을 제공하고 있다. 여기에서 일일이 이를 다 거시할 수는 없다. 다만 종래의 엄격책임주의 원칙에 입각하여 명예훼손행위에 대해 경직된 입장을 고수하던 것이, 이 사건에서 세운 헌법적 명예훼손법의 원칙에 따라 헌법 수정 제1조에서 보장하는 언론의 자유를 중시하는 입장으로 바뀌게 되었다.

이 사건으로 연방대법원은 전통적 명예훼손이론을 헌법적 차원에서 재검토하여 헌법적인 명예훼손법을 정립하는 것에 의해 연방헌법수정 제1조의 현저한 확대를 초래하였다. 이러한 의미에서 이 판결은 의심할 바 없이 획기적인 판결이고, 현대 불법행위법 역사 중에서 피고에 의해 쟁취된 최대의 승리라고 해도 좋을 것이다. 그리고 근대 헌법의 여러 명제들이 가로지른 이 판결은 미국 언론자유의 역사상 커다란 기념비적 판결의 하나라고 말할 수 있으되, 실제 그 이상의 의미를 갖는 것이다.

T. Emerson, The System of Freedom of Expression (1970), p. 524.

W. Prosser, Handbook of the Law of Torts (4th ed. 1971), §118, 819.

Rodney A. Smolla, The First Amendment (Durgam, North Carolina : Carolina Academic Press, 1999), p. 474 참조.

이 판결이 수립한 헌법적 명예훼손법의 원칙은 다음의 4가지 점에서 명백히 드러난다. 첫째 정부에 대한 비판을 그 특정 책임자에게 대한 명예훼손으로 보는 것은 허용하지 않는다고 판시되었다. 이 의미에서는 정부에 대한 공격 그 자체는 일체 명예훼손책임을 생기게 하지 않는 것으로 된다. 둘째 연방대법원은 공직자의 직무행위에 관한 명예훼손에 있어서 커먼 로(Common Law)상의 진실의 항변만으로는 불충분하다고 하였다. 이것은 거꾸로 말하면, 공직자의 직무행위에 관해서는 적어도 진실의 항변이 헌법적 요구라고 하는 것으로 된다. 이 점은 그 후 재확인되었고, 진실의 항변에 상당한 동기 등의 제한을 가한 주법의 합헌성에 의문을 던지는 결과로 되었다. 셋째로 공직자의 직무행위에 관한 명예훼손적 허위표현의 경우는 ‘현실적 악의’가 증명되지 않으면 책임을 지지 않는다고 하였다. 이것이 이 사건 판결에서 가장 큰 의의를 갖는 것이다. 넷째로 그 논리적 귀결로 ‘현실적 악의’없는 허위표현에 대해서도 공정한 논평의 특권이 미친다고 하였다.

아래의 설명은 松井茂記, 前揭論文, 682면 이하 참조.

Pedrick, ″Freedom of the Press and the Law of Libel : The Modern Revised Translation," 49 Corn. L. Q. 581, 600-1.

Garrison v. Louisiana, 379 U. S. 64, 77-78 (1964) ; Cox Broadcasting Corporation v. Cohn, 420 U. S. 469, 490 (1975).

376 U. S. at 292 n. 30.

나. 1974년의 거츠 사건-의견특권론의 등장

Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323 ; 94 S. Ct. 2997 ; 41 L. Ed. 2d 789 (1974).

(1) 사건의 개요

시카고 경찰관 Nuccio가 흑인 소년 Nelson을 사살한 사건이 일어났다. 평판이 좋은 변호사인 Elber Gertz는 죽은 소년 유가족의 위임에 따라 가해자인 경찰관을 상대로 하는 손해배상청구소송을 대리하였다.

보수주의적 견해를 표방하던 언론사주 법인(法人) Robert Welch, Inc. 경영의 월간 American Opinion지 1969년 3월호에 Elber Gertz에 관한 기사가 게재되었다. 이 기사는 Nuccio의 살인 재판은 그 지방경찰을 불신시키려는 공산주의자의 음모의 일환이라고 주장했다. 그리고 기사에서는 (1) Gertz 변호사를 그 경찰관에 대한 날조사실을 만들어 낸 사람으로 묘사했고, (2) 그가 전과기록을 가졌다는 사실을 암시하고, (3) 그를 ‘레닌주의자’니  ‘공산주의 앞잡이’ 그리고 과거 마르크스주의 단체의 간부를 역임한 사람으로 특정했다. 그러나 이 모든 사실은 오류에 불과했다.

Gertz는 잡지 발행인인 Robert Wellch, Inc.를 상대로 명예훼손 소송을 연방 일리노이주 북구(北區) 법원에 제기하였다. 구(區)법원은 사건을 배심에 보냈고, 이때 손해배상의 방법을 제외한 모든 문제를 고려하지 않도록 하는 지시를 내렸다. 배심은 원고에게 5만달러의 손해배상금을 인정했다. 구 법원은 심리를 진행한 끝에 뉴욕 타임즈 사건에서 인정된 연방헌법수정 제1조의 원칙은 설사 피고가 공직자나 공인인 지위에 있지 않더라도 공적 쟁점에 대한 논의를 보호한다고 결론을 내렸다. 즉 공적 쟁점에 대한 논의에서는 피고가 명예훼손적 언급의 허위성에 대하여 알았거나 또는 이를 부주의하게 무시하였다는 현실적 악의를 원고가 입증해야만 손해배상이 인정된다는 것이었다. 그 결과 법원은 배심의 평결과는 달리, 원고가 현실적 악의의 입증에 실패하였다고 하여 피고 승소의 판결을 내렸고, 연방 제7항소법원도 원고의 항소를 기각했다. 연방대법원은 Gertz의 상고를 받아들여, 위 항소법원의 판결을 파기환송했다.

322 F. Supp 997.

471 F. 2d 801.

(3) 의견특권론(opinion rule)의 수립

그런데 거츠 사건 판결은 판결의 방론(dictum)에서 나타난 의견특권론으로 그후 많은 영향을 끼치게 되었다.

여기에서 연방헌법수정 제1조에 의해 모든 의견은 명예훼손의 제소로부터 면책된다고 선언하였다.

연방헌법수정 제1조에 의하면, 틀린 사상(idea)이란 존재하지 않는다. 의견(opinion)이 아무리 유해하다고 보여도 우리는 그 시정을 법관이나 배심의 양심에 의존할 것이 아니라 다른 의견과의 경쟁에서 구해야 한다. 그러나 허위의 사실언급에는 헌법적 가치가 없다. 의도적인 거짓말이나 부주의한 잘못은 공공의 쟁점에 관한 ‘제한되지 않고, 활발하며 넓게 열려진’ 토론에서 사회가 가지는 이익을 실질적으로 진보시키지 않는다.

New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. at 270.

Id., at 339-340. 원문을 소개하자면, “…Under the First Amendment, there is no such thing as a false idea. However pernicious an opinion may seem, we depend for its correction not on the conscience of judges and juries, but on the competition of other ideas. But there is no constitutional value in false statements of fact. Neither the intentional lie nor the careless error materially advances society's interest in ‘uninhibited, robust and wide open’ debate on public issues."

그런데 위 구절은 처음 문장에서의 ‘사상’과 다음 문장에서의 ‘의견’을 같이 본다. 그렇다면 위 구절이 홈즈 대법관의 고전적 ‘사상의 자유시장(the free market of idea)론’을 단순반복한 것에 지나지 않는다고 할 수 있다. 사상의 자유시장론은 언론자유의 우월적 지위를 강조하였다. 이 판결에서 나타난 의견특권 이론의 성격을 잘 말해주는 것이라고 할 수 있는 점이다.

25) Abrams v. United States, 250 U. S. 616, 630(1919)(Holmes, J., dissenting) 워낙 유명한 구절이다. 원문 그대로 소개하면 “[The] ultimate good desired is better reached by free trade in ideas… the best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market."

Milcovich v. Lorain Journal Co. 497 U. S. 1 (1990).

거츠사건의 판결에서 개진된 의견특권론은 그 명료한 판시 문언 때문에 연방과 주의 각급 법원에 대하여 사실로부터 의견을 구분하여 이를 헌법상 절대적으로 보호하라는 명령으로 받아들여졌고, 또 실제로 그렇게 진행되었다. 예컨대 제2순회항소법원은 원고를 ‘파시즘의 동행자’로 기술한 것에 대해서, 의견의 표명이라고 하여 명예훼손의 성립을 부정했다. 그리고 위 법원은 또 원고를 ‘아첨쟁이’로, ‘위선자’라고 공격한 것에 대해서도 “허위라고 입증되지 않는 진술은 명예훼손을 물을 수 없다. 단순히 타인에 관하여 자신의 의견을 표명한 것이라면 그 의견이 얼마나 불합리하건 또 그 표현이 아주 험담의 것이어도 표현자에게 소를 제기할 수 없다.”라고 판시했다.

朴容相,「언론과 개인법익」(서울: 조선일보사, 1998), 443면 참조. Robert D. Sack and Sandra S. Baron, Libel, Slander, and Related Problems(2nd ed. Practicing Law Institute, New York, 1993), p. 206이하에 의하면, 뒤의 밀코비치 판결이 선고되는 1990년 미국의 모든 연방법원과 36개주의 법원이 의견특권을 적용하고 있었다고 한다.

Buckley v. Littel, 539 F. 2d 882 (2d Cir. 1976), cert. denied, 429 U. S. 1062 (1977).

Hochner v. castro-Puche, 551 F. 2d 910 (2d Cir.), cert. denied, 434 U. S. 834 (1977).

이같은 의견특권론의 일반화 경향은 뒤에서 보는 밀코비치 사건 판결이 선고되기까지 점차 심화되고 있었다. 그러나 한편으로는 거츠 사건에서 보이는 의견과 사실의 구별에 관하여 아무런 기준도 없었던, 거친 의견특권론은 점차 세련화의 과정을 밟았다.

다. 1977년의 불법행위에 관한 리스테이트먼트 제2판-의견과 사실 이분론의       정립

리스테이트먼트(Restatement)는 Restatement of the Law라고도 한다. 미국법 주요 분야 중 판례를 중심으로 발달한 영역을 몇 가지로 나누어 조문의 형식으로 판례이론을 종합하여 나타내고, 여기에 설명(comment)과 예(illustration)를 붙인 것이다. 미국법연구회(American Law Institute)가 각 그 분야의 제1인자인 기초자(reporter)에게 위촉하여 초안을 작성하게 하고, 여기에 바탕하여 advisosr 이어서 council이 검토한 끝에 tentative draft가 마련된다. 이 tentative draft를 전체회의에서 토의를 거쳐 채택한다. 법원(法源)으로서의 구속력은 없으나, 실제로는 당사자나 법원에 의해서 자주 인용된다. 법을 ‘re-state’한다는 입장을 취하기 때문에 완전히 새로운 준칙을 취하는 따위의 일은 하지 않는다.

Restatement의 기초작업은 1923년에 착수되어 1932년부터 1942년까지의 사이에 각 분야의 초판이 완성되었고, 1950년대부터 다시 제2판의 편찬이 시작되어 일부 영역은 미완성인 상태에서 제3판의 간행계획이 진행되어 현재 일부의 것은 3판이 이미 공간되었다. 이상의 설명은 田中英夫 外(編), 「英米法辭典」(東京大學出版會, 1991), 727, 728면 참조).

미국 법연구회(American Law Institute, ALI)는 기존의 불법행위에 관한 리스테이트먼트에 있던 공정논평의 부분을 수정하고 발전시켜, 제2판에서는 ‘의견의 표현’(Expressions of Opinion)이란 표제로 하여 §566에 나타내었다.

Bruce W. Sanford, LIBEL and PRIVACY(2nd edition), (Gaitherburg, New York : Aspen Law & Buisiness, 2001), p. 153. 그리고 George C. Christie, “Defamatory Opinions and the Restatement(Second) of Torts,” 75 Mich. L. Rev. 1621 (1977) 참조(불법행위 리스테이트먼트 제2판 §566이 현재의 형태를 취하게 된 과정을 분석해놓았음).

명예훼손적 대화는 의견 형태의 진술로 될 수도 있다. 그러나 이 경우 그것이 의견의 근거로 숨겨진 명예훼손적 사실의 주장을 포함하고 있을 때에만 제소될 수 있다.

원문은 다음과 같다. “A defamatory communication may consist of a statement in the form of an opinion, but a statement of this nature is actionable only if it implies the allegation of undisclosed defamatory facts as the basis for the opinion."

여기에 부가된 Comment a에서는 공정논평에 관한 커먼 로를 요약해놓고, Comment b에서는 ALI에 의해 인정된 의견표명의 두 가지 형태 즉 순수의견(pure opinion)과 혼합의견(mixed opinion)을 설명하였다. 다음은 그 설명의 내용이다.

순수의견은 표명된 의견의 근거한 사실이 진술되거나 대화의 참여자에게 모두 알려진 혹은 입수해서 이용가능한(available) 상태의 것을 말한다. 어떤 경우에 표현자가 사실을 제시하고 다음에 해설을 가한다. 다른 경우에 사실은 이미 알려져 있거나 대화의 쌍방에게 모두 그럴 것으로 추정되나 의견과 함께 발표되지는 않았다. 가정의 예를 들자면, 그러한 사실은 서평의 내용(예컨대, ‘1300페이지에 달하는 끊임 없는 장광설’)이나, 연주평(예컨대, “그녀의 목소리는 75,000왓트짜리 두 개의 스피커에 의해 증폭되면 고막은 말할 것 없고 벽돌도 산산이 부술 것이다.”), 어떤 레스토랑 식단에 대한 평(예컨대, “2배의 가격인 맥도널드 햄버거를 보다 생각하게 하는 ‘보잘 것 없는’ 작은 햄버거”), 혹은 공개되어 보도된 선거운동에서의 정치적 진술(예컨대, “생태학적 면에서 평가된 지사의 업적은 그가 대기업의 포로란 점을 나타낸다.”)로 나타날 수 있다.

혼합의견은 진술되지 않거나 존재하는 것으로 추정되지 않은 사실에 근거한 때에 성립한다. “여기에서 그 의견표명은 피고에 의해 표현된 의견형성을 정당화시키는 숨은 사실(undisclosed facts)이 있다는 점을 추정케 한다.”

Restatement(Second) of Torts §566 comment b (1977). Comment b는 나아가서, 대부분의 경우 순수한 형태의 의견만이 공정논평특권의 대상이 됨을 설명한다. 커먼 로는 혼합의견을 사실의 진술로 취급했다고 한다. 이와 관련하여, 리스테이트먼트 제2판에서는 공정논평특권을 논의할 여지조차 없게 되었다는 이유로 삭제하였다는 견해(예컨대, 박용상, 前揭書, 443면, 松井茂記, “意見による名譽毁損と表現の自由,”「民商法雜誌」(1995. 113卷3號), 342면 참조)가 있으나, 이는 다소 오해에 기초한 것이 아닌가 한다.

Comment c는 의견을 연방헌법수정 제1조의 보호 하에 둔다는 의미가 무엇인지를 설명한다. 즉 리스테이트먼트는 연방헌법수정 제1조 하에서 순수한 형태의 의견표명은 그것이 아무리 정당화될 수 없고 비합리적인 것일지라도 혹은 아무리 경멸적인 것일지라도 명예훼손소송의 대상이 될 수 없다는 입장을 취한다. 그 뜻은, 악의-그것이 커먼 로상의 것이든 혹은 헌법상의 현실적 악의를 말하든 간에-가 있다고 하여 순수의견이 향유하는 특권을 빼앗지 못한다는 것이다. 이처럼 연방헌법수정 제1조의 룰은 커먼 로의 의견과는 다르다. 즉 헌법 하에서는 의견이 공정할 필요도 없고 또 악의가 있다고 하여 제소가능한 것으로 바뀌지 않는다.

Restatement(Second) of Torts §566 comment c (1977).

리스테이트먼트는 혼합의견의 표명으로 초래되는 결과는 연방헌법수정 제1조 하에서나 공정논평에 관한 커먼 로 하에서나 차이가 없다고 결론짓는다. 혼합의견의 수령자는 그 의견표명이 명예훼손적 사실에 확실히 근거한 것으로 해석해도, 그 해석이 합리적인 한 무방하다. 즉 의견의 표명이 합리적인 해석에 따라 어떤 사실에 근거한 것으로 순수의견의 범주에 들지 않는 것이라면, 그것은 연방헌법수정 제1조에 의하건 커먼 로상의 공정논평특권에 의해서건 보호받지 못하는 것이다.

Bruce W. Sanford, op. cit., p. 154.

리스테이트먼트에서는 다음의 예(illustration)를 사용하여 혼합의견을 설명한다.

“나는 X가 알콜 중독자임에 틀림없다고 생각한다.”라는 의견이 그 근거사실이 진술되지 않은 채로 표명되었다고 생각해보자. 이를 읽는 독자는 글을 쓴 사람이 이를 정당화시킬 사실-예컨대, X는 술을 자주 마셨고, 고립되었으며 술을 마시지 않고는 못 배기는 따위-을 안다고 추단함이 합리적일 것이다. 이같은 사실이 명예훼손적이라면 그리고 허위이고 명성에 대한 침해가 된다면, 그 의견표명은 역시 명예훼손적이라고 생각될 것이다. 만약 근거가 되는 정확한 사실이 제시된다면-예컨대, X는 매일 밤 club car에서 마티니 석 잔을 마시는데 이것이 내가 그를 알콜 중독자라고 생각하는 이유다.-그 의견표명은 보호된다. 리스테이트먼트는 명예훼손으로 되지 않는 근거사실의 예를 하나 더 든다. A가 그의 이웃인 C에 관하여 B에게 편지를 쓴다고 하자. 이 편지에서 ″그는 여섯 달 전에 이사 왔다. 그는 시내에서 근무하기 때문에 그 동안 딱 두 번만 보았다. 그 때는 새벽 5시 반경으로 그의 뒷마당에서였는데, 그는 휴대용 라디오로 뉴스를 들으며 손에는 술을 들고 접의자에 앉아 있었다.”라는 근거사실을 기술하고 “나는 그가 알콜 중독자임에 틀림없다.”라고 한 경우라면 이는 순수의견을 말한 것으로 되어 명예훼손에서 면책된다.

Restatement (Second) of Torts §566 comment c, illustration 3 (1977). 그리고 근거사실이 허위라고 해도 그 허위가 중요한 것이 아니라면 그 의견은 제소대상이 아닐 수 있다. 다음의 예가 있다 동물보호단체가 오랑우탄 조련사가 오랑우탄을 혹사했다고 고발했다. 그 단체는 조련사가 동물들을 쇠막대기로 때려왔다고 했다. 원고는 실제로는 나무 막대기였다는 이유로 명예훼손으로 제소했고, 하급심에서는 명예훼손을 인정했으나, 네바다주 대법원은 이를 파기했다{People for the Ethical Treatment of Animals v. Berosini, 895 P. 2d 1269(nev. 1995).}.

Restatement (Second) of Torts §566 comment c, illustration 4 (1977).

나아가 리스테이트먼트는 의견에 대한 연방헌법수정 제1조의 보호에 기초하여 순수의견과 혼합의견의 구별에 관한 4가지의 기본적 규칙을 이끌어낸다.

첫째 의견의 표명은 그 근거사실이 진술되는 한 아무리 경멸적인 것이라도 제소할 수 없다. 그러나 물론 그 근거사실 자체가 명예훼손적이라면 그 근거사실에 기초한 소송원인(cause of action)은 구성될 수 있다.

둘째 사실이 진술되고 그것이 명예훼손적이 아니라면 원칙적으로 그 의견에 대한 책임을 물을 수는 없다. 다만 그 의견이 의견의 형성을 정당화시키는 다른 명예훼손적 사실의 존재를 주장하는 것으로 합리적으로 보인다면 그렇지 않다.

셋째 진술되지 않은 사실이라도 그것이 대화의 쌍방에게 모두 추정되는 것이라면 그것에 기초한 의견 표명은 책임이 없다.

넷째 사실이 진술되지 않은 경멸적 의견표명은 그 의견이 명예훼손적 사실의 존재를 함축하는 것으로 합리적으로 보인다면 책임을 수반한다.

풍자적이고 유머러스한 문장은 설사 그 문맥상 근거사실, 지지사실에 대한 의문을 허용하지 않음이 명백해도 일반적으로 위와 같은 기준을 따른다. 욕설, 즉 말의 남용(verbal abuse)도 문맥에 의거하여, 근거가 되는 지지사실을 분석할 필요가 없다.

Restatement(Second) of Torts §566 comment d (1977).

Restatement(Second) of Torts §566 comment e (1977).

그리고 리스테이트먼트는 어떤 진술이 순수의견인가 아니면 혼합의견인가, 또 그것이 숨은 명예훼손적 사실을 함축하는 것인가를 결정하는 것은 법원이 해야 할 일이라는 입장을 취한다. 법원이 만약 피고에게 불리하게 판단한다면, 리스테이트먼트는 법원이 찾아낸 그 명예훼손적 뜻이 그 진술에 기인한 것으로 대화의 수령자가 생각하는지 여부를 가리기 위해 이제는 배심의 손에 맡기는 것으로 한다. 끝으로 리스테이트먼트는 헌법적 원칙의 논리가 사적인 사항에 관한 사적인 대화를 포함하여 모든 의견표명에 적용된다고 한다.

Restatement(Second) of Torts §566 comment c (1977). 그리고 Florida Medical Center, Inc. v. New York Post Co., 568 So. 2d 454 (Fla. Dist. Ct. App. 1990), review denied, 581 So. 2d 1309 (Fla. 1991) 및 Stresen-Reuter v. Hull, 1990 Ohio App. Lexis 3213 (Ohio Ct. App. Aug. 3, 1990) 참조. 전자의 판결에서는 사실과 의견의 구분이 법적 문제라고 판시되었고, 후자의 판결에서는 의견이 사실적 함축을 내포하는지는 사실의 문제라고 판시되었다.

Restatement (Second) of Torts §566 comment c (1977).

위에서 설명한 바와 같은, 의견표명의 책임성에 관한 연방헌법수정 제1조의 영향에 관한 리스테이트먼트 견해의 내용은 새로운 것이라고는 전혀 말할 수 없다. 그 대부분의 입장은 1977년 그것이 공간되기를 전후하여 법원의 판결에서 받아들여진 것이다.

Bruce W. Sanford, op. cit., p. 158.

리스테이트먼트 불법행위편 2판이 공간된 시점을 전후로 하여 수많은 판결이, 순수의견 혹은 진술된 사실에 기초한 의견이 보호받는다는 리스테이트먼트의 견해를 지지하고 실행했다.

라. 1984년의 올만 사건-의견과 사실의 구별기준을 세우다

Ollman v. Evans, 750 F. 2d 970 (D. C. Cir. 1984) (en banc), cert. denied, 471 U. S. 1127 (1985).

의견의 표명에 특별한 헌법적 보호를 부여하려는 시도는 우선 의견과 사실의 구분에서 난관에 봉착한다. 양자의 구별이 대단히 어려운 까닭이다. 이 판결은 사실과 의견의 구별기준에 관하여 처음으로 일반적인 정형화의 시도를 한 것이다. 하지만 처음의 시도임에도  불구하고, 판결에 나타난 스타 판사의 이론적이고 치밀한 4요소에 관한 분석은 그 후 가장 영향력을 크게 미친 식별기준이 된다.

Note, The Fact-Opinion Determination in Defamation, 88 Columbia Law Rev.  809 (1988) 참조.

(1) 사건의 개요

원고 올만(Bertell Ollman)은 뉴욕 대학의 정치학 교수이고, 피고 에반스(Rowland Evans)와 소외 노박(Robert Novak)은 유명한 칼럼니스트였다. 원고는 마르크시즘 이론의 전문가인 동시에 그 지지자였는데, 그가 메릴랜드 주립대학의 정치학과장에 지명되자 논란이 야기되었고, 그 과정에서 피고와 노박이 문제의 칼럼을 쓰게 되었다.

당시의 상황을 말하자면, 원고가 마르크시즘을 신봉한다는 이유로 정치계로부터 그 지명을 반대하는 견해가 강하게 나오는 한편 그것은 사상 신조에 의한 차별이라고 하는 언론사나 학계로부터의 반론이 생겨났다.

피고 등은 이같은 논의상황에 수긍하지 않았다. 그들은 문제가 원고의 사상 신조에 있는 것이 아니라 원고의 의도에 있다고 하였다. 그러므로 이에 관한 논의를 정치가에게 맡길 것이 아니라 대학에 있어서 학문의 바람직한 모습에 비추어 학계가 논의를 진행시켜야 한다고 주장하였다. 이러한 맥락에서 문제된 ‘마르크시즘 교수의 의도’라고 하는 제목의 칼럼을 썼다. 이 칼럼에서는 주로 아래와 같은 표현들이 문제되었다.

“그의 저작은 그가 말하는 ‘혁명’을 준비하기 위한 도구로서 교실을 이용하려는 욕망을 노골적으로 말한다.”

“올만은 뉴스 기사에서는 ‘상당한 마르크스주의 학자’로 설명되어 있으나, 학계에서는 널리 정치적 활동가로 간주되고 있다. … 그는 철학적 마르크스주의자라고 하기보다도 공공연한 정치적 마르크시즘의 선도자이다.”

“올만은 그것(그의 강의를 들은 학생의 대부분이 마르크시즘의 관점을 가졌다고 하는 것)을 ‘학생을 사회주의로 개종시킬 목적의 승인’으로 간주할 수 있다고 한다.”

그리고 동부 주요대학의 한 익명의 정치학자의 말을 빌려 “올만은 학계에서는 평가되지 않고 단순히 순수한 활동가에 불과하다.”고 했다. 또 “그는 교실을 교화를 위해 이용할 작정인가.”라는 말도 했다.

1심에서는 칼럼의 내용이 단순한 피고의 의견이라고 해석하여 피고의 summary judgment신청을 허가했다. 그래서 이에 원고가 불복항소한 것이 바로 이 사건이다. 여기에서 최대의 쟁점은 “올만은 학계에서는 평가받지 못한다.”는 부분이 사실의 적시인가 의견표명인가 하는 점이다.

summary judgment란 정식사실심리를 거치지 않고 하는 판결로, 중요한 사실에 관하여 진정한 쟁점(genuine issue)이 없어 법률문제만으로 판결하는 경우에 신청에 의해 하는 판결이다. 배심의 심리를 거치지 않는 점에 큰 의미가 있다(田中英夫 外(編), 前揭書, 826면 참조). 명예훼손 소송에서 문제의 진술이 의견으로 판단되면 summary judgment 절차로 넘겨, 결국 원고의 청구는 기각되는 결과로 된다.

(2) 판시사항

다수의견을 작성한 스타(Starr) 판사는 먼저, 사실과 의견의 구별이라고 하는 곤란한 작업의 필요성을 다음과 같이 확인하는 것으로부터 판결문을 시작한다.

사실과 의견을 식별하기 위한 기준을 마련함에 있어서 법원이 난관에 봉착한 점이 인정된다. 같은 단어라도 다른 문맥에서는 다른 의미를 가질 수 있는 것에서 명백한 것처럼, 언어의 풍부함과 다채로움 때문에 사실과 의견의 사이에 명료한 선을 기계적으로 긋기란 전혀 불가능하다. 그러나 그 경우에만 한정된 판단밖에 제시하지 않는 재판이나 과도하게 복잡한 규칙을 설정하는 재판은, 거츠 사건 판결에서 지시하는 구별이 보호하려는 그 의견의 공표를 저지해 버릴 염려가 있다. 왜냐하면 그러한 재판 방식 하에서는, 말하거나 쓰려고 하는 사람이 법원이 종국적으로 무엇을 의견으로 간주할 것인가를 예측할 수 없기 때문이다. 이 난관이 용이하게 해결되기 어려움은 인정하나, 사실과 의견을 식별할 실마리가 되는 요소를 확실히 말함으로써, 이러한 요소가 의견표명의 자유와 개인의 평판이라고 하는 경합하는 이익 사이에서 양자를 어떻게 적절히 조정해야 하는가를 분명히 하는 것이 우리의 의무이다.

Ollman v. Evans, at 978.

그러면 사실과 의견을 구별함이 곤란한 핵심은 어디에 있는지에 관하여 스타 판사는 다음과 같이 이해한다. 감각인상에 의하여 알 수 있는, 과거 또는 현재의 상황을 서술하는 주장이 사실적시의 전형적인 예이고, 정치적, 도덕적, 미적 견해를 반영한 평가가 의견표명의 전형적 예임은 확실하다. 문제는 명예훼손 소송의 대상으로 되는 진술의 많은 것이 양자의 어느 것에도 꼭 들어맞지 않는 점에 있다. 주된 곤란은 얼핏 사물의 인식에 기초를 둔 것처럼 보이면서도, 그것 자체는 단순한 인식의 기록이 아닌 진술로부터 생긴다는 점에 있다. 이러한 진술은 문맥에 의해서는 숨은 사실의 존재를 시사하기 때문이다. 이같은 진술의 한 예로 “죤즈씨는 알콜 중독자이다.”는 진술을 든다.

Id.

Id.

Id.

Id. at 979.

여기에서 스타 판사는 다음과 같은 타개책을 제시한다. “이런 종류의 진술이 실제의 사실을 내용으로 갖는 정도는 대단히 다양하다. 따라서 법원은 그 진술이 연방헌법수정 제1조의 절대적 보호를 받을 가치가 있는가 여부를 결정하기 위해서는 진술이 이루어진 상황 전체를 분석해야 마땅하다. 명예훼손이라고 주장되는 진술이 되어진 상황전체를 평가하기 위해 우리는 네 개의 요소를 고려한다. 그것에 의해 평균적 독자가 그 진술을 사실이라고 간주하는가 의견으로 간주하는가를 확인하는 것이다.”

Id.

고려해야 할 제1의 요소는 ‘언어의 통상적 용법 혹은 의미’(the common usage or meaning of the language)이다.

이 요소를 통한 분석의 목표는 그 진술이 이해의 일치(consensus)가 존재하는 명확한 의미의 핵심을 가지고 있는가, 그렇지 않으면 의미 불확정으로 다의적인가를 구별하는 데에 놓여있다고 한다. 왜냐하면 독자가 의미 불확정이고 다의적인 진술로부터 사실을 꺼집어낼 가능성은 일반적으로 이해된 의미를 가진 진술의 경우에 비하여 상당히 적기 때문이라고 한다.

Id.

사실을 전달함에 충분한 의미가 정해진 진술의 예로서, 범죄행위의 고발(accusation of crime)을 든다. 범죄행위의 고발은 감각인상의 기록이 아니라 사회의 규범시스템에 의존하는 것이나, 규범이 넓게 침투해있기 때문에 강렬한 타격을 주는 사실을 의미하는 것으로 간주된다. 그리고 범죄행위의 고발만큼은 못해도, 상당히 의미가 정해진 진술의 예로, 부패의 고발을 든다. 적어도 공무에 관한 한 부패의 고발은 뇌물수수의 사실을 의미하는 것으로 간주되어 명예훼손을 구성한다고 판단되어 왔다고 한다.

Id. at 980.

Id.

거꾸로, 정의하기가 막연하거나 다양한 해석을 할 수 있는(loosely definable or variously interpretable) 진술로 동조자(sympathizer), 파시스트, 무능 등의 예가 들어진다.

Id. at 980-81.

두 번 째의 고려요소는 ‘진술의 입증가능성’(verifiability factor)이다.

여기서 분석의 목표는 문제의 진술이 객관적으로 진위를 입증할 수 있는 성질을 갖는가 여부에 있다. 왜냐하면 진술이 그것을 입증할 수 있는 방법이 없는 경우에는, 합리적인 사고를 하는 독자라면 그 진술이 특정의 사실내용을 주장하고 있다고는 생각하지 않기 때문이다.

Id. at 979.

여기서 한 가지 주목할 점은 스타 판사가 성질상 입증불가능한 진술을 배심의 진위판단에 맡기는 경우의 위험을 지적한 데에 있다. 즉 배심에게 입증방법이 없는 진술의 진실성을 평가하게 한다면, 배심은 진술의 내용, 그 작자, 주제에 관하여 자신의 호, 불호에 기초하여 결정을 내리는 경향이 있다. 그러므로 이렇게 한다면, 연방헌법수정 제1조를 침묵시킬 작용이 나타날 명백한 가능성이 세차게 밀려든다고 한다.

Id. at 981-82.

제3의 고려요소는□문장상의 컨텍스트’(context and cautionary language)이다.

context를 보통 문맥이라고 번역한다. 그런데 문맥 외에도 전후관계, 경위, 배경, 상황 등으로 다양하게 번역하지 않으면 안되는 경우가 많다. 그리고 밑의 ‘사회적 컨텍스트’가 따로 나오므로 여기에서는 ‘문장상의 컨텍스트’라고 표기하기로 한다.

쉽게 표현하자면 ‘문맥’이라고 할 수도 있다. 이 요소를 통해 기사나 칼럼 전체가 분석된다. 왜냐하면 그 진술의 주변에 있는 다른 진술이 평균적 독자에게 영향을 미쳐 문제의 진술이 사실을 주장하는 것으로 판단될 때도 있고, 기사나 칼럼 전체의 어조가 그 자체로서는 사실언급으로 생각되지 않는 진술도 실제로는 의견표명이라고 알리는 경우도 있기 때문이다. 독자는 어쩔 수 없이 컨텍스트에 의해 영향을 받는 것이므로, 사실과 의견의 식별은 컨텍스트에 있어서만 가능한 것이다.

Ollman v. Evans, at 979.

컨텍스트의 힘에 의해서 표면적으로는 사실적시이지만 의견표명으로 바뀐 예로 Greenbelt Cooperative Publishing Association v. Bresler (1970)사건의 공갈(blackmail)을 든다(Id. at 982).

컨텍스트 분석의 하나로, 의견인 점을 알리는 경고말이 있느냐 여부가 들어진다. ‘내 생각으로는’(In my opinion), 또는 ‘…는 진실이 아닌가?’(Is it not true that…?)는 경고말이 첨언된 경우에는 합리적인 독자라면 그 후에 이어지는 부분에 대하여는 이러한 문구를 감안하여 받아들이는 경향이 있기 때문이다. 하지만 예컨대 범죄행위의 고발처럼 진술에서 사실을 포함하는 정도가 높은 경우에는 경고말의 희석(稀釋)작용도 효력을 잃는다고 한다.

Id. at 983.

제4의 고려요소는 ‘사회적 컨텍스트’(broader social context of the speech) 이다.

쉽게 표현하자면 ‘사회적 정황’이라고도 할 수 있다. 이 요소를 통해 문제의 진술이 이루어진 보다 넓은 컨텍스트 내지 배경을 고려하는 것이다. 이 요소에 의한 분석이 필요한 것은, 어떤 형태의 저작이나 이야기는 관행이나 약속에 의해서 그것이 의견에 가까운가 혹은 사실에 가까운가를 독자나 청중에게 알려주기 때문이다. 예컨대 사설란에 전개되는 진술은 의견이라고 하는 사회적 약속의 존재가 있다고 하겠다.

Id.

사회적 컨텍스트 분석에 의해 의견으로 판단된 진술의 예로서 Old Dominion Branch No. 496, National Association of Letter Carriers v. Austin, 418 U. S. 264 (1974)사건의 ‘국가반역죄’를 든다(Ollman v. Evans, at 983-84).

이렇게 4가지의 요소를 분석도구로 삼아, 문제된 진술이 명예훼손을 구성하는 사실인가, 그렇지 않으면 연방헌법수정 제1조에 의해 보호받아 명예훼손으로부터 벗어나는 의견인가를 결정한다고 한다. 여기에서 다시 문제되는 것은, 이상의 4가지 요소를 분석도구로 삼음에 있어서 어떤 순서를 따라야 하는가 즉 어떤 요소를 먼저 적용하여 분석해야 하는가 하는 점이다. 이 점에 관하여 스타 판사는 “이 사실-의견 분석의 적용에 있어서의 논리적 출발점은, 보다 넓은 문맥 내지 배경(제4의 고려요소)과 공격된 진술의 주위에 있는 진술(제3의 고려요소)일지 모른다.”라고 했으나, 이것은 그 뒤 넓은 지지를 받지 못했다.

Id. at 980 n. 17.

이상과 같은 사실과 의견의 구별기준을 수립한 끝에 스타 판사는 결론적으로 이 사건에서 가장 판단이 곤란한 진술 “올만은 학계에서 평가받지 못한다.”는 부분이 의견으로서 보호됨이 마땅하다고 한다. 그 이유로 첫째 이 진술이 의견․사설난(Op-Ed Page)에 게재된 점, 둘째 원고가 현직교수이고 또 학과장으로 지명될 정도로 평가를 받고 있는 점을 명백히 한 뒤에 기술된 점, 셋째 문제된 진술의 내용의 진위에 관해 증거가 없다는 것이 자인된 점 즉 앞에서 본 제2, 3, 4의 고려요소에 비추어 그 진술은 수사적 과장에 해당되어 의견으로 보호된다고 하였다.

Id. at 990.

(3) 판결의 한계

타인의 명예를 훼손하는 듯한 진술에 대하여 그 의미내용의 명확성, 입증가능성, 문장상의 컨텍스트, 사회적 컨텍스트라는 네 가지 요소를 종합적으로 고려하여 그 진술이 의견으로서 헌법상의 보호를 받은 진술인가 아닌가를 판단하고자 하는 올만사건에서의 기준제시는 어느 정도 실제적 유효성을 갖는다는 점을 부인할 수 없다. 무엇보다 의견과 사실의 이분론이라는 다분히 정치적, 이데올로기적 요소가 든 개념에다 가능한 한 실제적이고 구체적인 내용을 부여하려는 시도는 크게 평가받음이 마땅하다. 하지만 그 구별의 기준을 상세히 언급하며 원칙을 수립하려 한 올만 사건 자체에 있어서, 그리고 다수의견이 이 수립된 기준에 동의하였으면서도, 피고의 진술 “올만은 학계에서 평가받지 못한다.”는 것이 의견인가 사실인가를 둘러싸고 판단이 크게 갈렸다는 점은 무엇을 의미하는가? 이것은 기준 적용의 불명확성을 여실히 노정(露呈)하고 있는 것이다.

이같은 점에서 올만사건에서의 의견과 사실의 구별기준으로는 결과의 예측이 서지 않기 때문에 미디어의 자기검열 위험을 불식할 수 없다는 비판은 오히려 약과이고, 순환론법적인 것으로 아무런 역할도 할 수 없다는 기준 그 자체의 효용성을 부인하는 강한 비판도 있다.

Note, The Fact-Opinion Determination in Defamation, 88 Columbia L. Rev. 809, 836(1988).

Robert C. Post, "The Constitutional Concept of Public Discourse : Outrageous Opinion, Democratic Deliberation, and Hustler Magazine v. Falwell, " 103 Harvard L. Rev. 601, 650 (1990).

올만 사건에서 제시된 기준에 만족할 수 없는 학자들은 법원 판단의 예측가능성을 높인다고 하는 차원에서 보다 분명한 구별기준을 찾으려고 시도하기도 했다. 예컨대, 의견인 점을 명료하게 제시하기만 하면 절대적으로 보호되고, 그렇지 않으면 모두 사실로 취급해야 한다고 하는 견해, 입증가능성테스트야말로 간이신속하고 예측가능성도 높아 연방헌법수정 제1조에 부합한다고 하는 견해, 공공적 관심사를 주제로 한 진술은 특정된 내용의 비난을 명시적으로 행하지 않는 한 명예훼손으로 되지 않는다고 하는 견해 등이 나타났다.

Note, The Fact-Opinion Distinction in First Amendment Libel Law : The Need for a Bright-Line Rule, 72 Georgetown L. J. 1817, 1851 (1984).

Comment, Statement of Fact, statement of Opinion, and the First Amendment, 74 Cal. Law. Rev. 1001, 1045, 1055(1986).

supra note 149, 831.

거츠 사건의 판결은 사실과 의견의 구별을 헌법차원에서 요구하고 있다. 그 이래 연방의 법원이나 주법원에서는 사실과 의견의 구별기준을 세우기 위하여 엄청난 노력을 기울여 왔고, 그 결실로서 나타난 것이 올만 사건의 판결이었다. 그러나 여기에서 제시된 기준 자체에 대하여 회의가 들기 시작했을 때, 의견과 사실의 구분론의 필요성 혹은 그 이론의 의미 자체에 관하여 생기는 의문은 어쩌면 당연하다고 할 수 있다.

Ollman v. Evans, at 975.

Stevens v. Tilman, 855 F. 2d 394, 399(7th Cir. 1988), cert. denied, 489 U. S. 1065(1989)에서는 의견에서 사실을 분리하는 방정식을 발견하려는 노력은 철학에 있어서 실증주의자와 존재론주의자의 논쟁에 필적하는 어려운 작업이라고 하였다. 그리고 보다 근본적으로 의견과 사실의 구별이 불필요하다고 하는 학설도 생겨났다. Comment, Structuring Defamation Law to Eliminate the Fact-Opinion Determination : A Critique of Ollman v. Evans, 71 Iowa L. Rev. 913 (1986) ; Note, The Illusion of the Fact-Opinion Distinction in Defamation Law, 39 Case Western Reserve Law Rev. 867 (1989) 참조.

다음에서 보는 밀코비치 사건의 판결은 이같은 맥락 하에서 내려진 것으로 봄이 타당하다.

마. 1990年의 밀코비치 사건-의견과 사실 이분론의 실질화

Milcovich v. Lorain Journal Co., 497 U. S. 1 (1990).

(1) 사건의 개요

원고(상고인)인 밀코비치는 메이플 하이츠(Maple Heights)고등학교 레슬링 코치였다. 당시 그가 지도하던 팀이 멘터(Mentor)고등학교의 팀과 가진 경기 중 선수들 사이에 싸움이 일어났다. 그와 감독 스콧은 오하이오 고등학교체육위원회에서 벌어진 조사청문회에서 증언했다. 위 위원회는 조사를 토대로 밀코비치가 지도하던 메이플 하이츠 고등학교 팀을 보호관찰에 처했다. 이 처분에 수긍하지 못한 몇몇 학부모가 소송을 제기했고 밀코비치와 스콧은 이 소송에서도 증언했는데, 여기에서 위 위원회의 결정이 뒤집어졌다. 법원판결이 난 다음 날 피고 Lorain 언론사가 발행하는 신문은 공동 피고 Diadiun이 쓴 칼럼을 게재하였다. 이 칼럼에서는 밀코비치가 선서를 하고 치른 사법적 절차에서 거짓말을 했다는 취지로 암시하는 내용이 있었다. 밀코비치는 郡법원에 피고들을 상대로 하여 명예훼손소송을 제기하였다. 밀코비치는 그 칼럼은 자신이 위증을 범했다고 비난했고, 그럼으로써 교사와 코치의 직업을 가진 자신에게 해를 끼쳤으며, 칼럼은 그 자체로서 명예훼손(libel)을 구성한다고 주장했다.

칼럼의 여러 부분이 명예훼손에 해당한다고 주장되었으나 그 중에서 가장 중요한 부분은 다음과 같다.

메이플 하이츠팀과 멘터팀의 경기를 관전했던 사람은 누구라도, 그가 메이플 하이츠 고등학교나 멘터 고등학교에서 왔건 또는 관계없는 제3자이건, 밀코비치와 스콧이 진실을 말할 엄숙한 선서를 하고도 청문회에서 거짓말을 했다고 가슴 속으로 느낄 것이다.

Milcovich v. The News-Herald, 46 Ohio App. 3d 20, 21, 545 N.E. 2d 1320, 1321-1322 (1989).

(2) 판시사항

Rehnquist 대법원장이 작성한 법정의견(opinion of the Court)에서, 연방대법원은 우선 거츠 사건의 판시가 어떤 표현이 의견이라는 딱지를 붙일 수 있다는 사실만으로 도매금으로 면책됨을 의미하는 것이 아니다 라고 하였고, 의견의 표현은 때론 객관적인 사실의 주장을 내포한다고 판시하였다.

그러면서 표현의 자유가 살아남기 위해 요구하는 ‘숨쉴 공간’은 의견과 사실이라는 인위적인 이분법의 설정에 의해서가 아니라, 기존 연방대법원 판례에서 판시된 헌법상의 제 원칙들에 의해 적절히 보장된다고 판시하였다. 그리고 다음과 같은 기존의 헌법상의 원칙들을 열거하였다.

Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U. S., at 772(quoting New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S., at 272).

첫째 헵스 사건 판결은 공중의 관심사에 관한 진술이 명예훼손이 되기 위해서는 피고가 언론사인 경우 허위라는 점이 입증되어야 한다는 제안을 나타낸다. 그래서 “내 생각으론 죤즈시장이 거짓말쟁이다.”라는 진술과 달리 “내 생각으론 죤즈시장이 마르크스와 레닌의 가르침을 받아들임으로써 그의 지독한 무지를 드러낸다.”라는 진술은 소송의 대상이 되지 않는다. 헵스 사건 판결은 공중의 관심사에 관한 진술로서 그것이 허위의 사실함축을 포함하지 않는 경우 완전한 헌법적 보호를 받음을 보장한다.

Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U. S. 767 (1986).

둘째 브레슬러 사건 판결, 레터 캐리어 사건 판결, 폴웰 사건 판결로 이어지는 판례는, 합리적으로 보아 어떤 개인에 관하여 실제적 사실을 진술하는 것으로 해석될 수 없으면 보호된다는 원칙을 세웠다. 이 원칙은 공중의 토론이 ‘상상적 표현’ 혹은 ‘수사적 과장’의 결핍을 겪지 않도록 보장한다.

Greenbelt Cooperative Publishing Assn., Inc. v. Bresler, 398 U. S. 6 (1970).

Letter Carriers v. Austin, 418 U. S. 46, 50 (1988).

Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U. S.  46, 50 (1988).

셋째 뉴욕타임즈 사건 판결, 버츠 사건 판결, 그리고 거츠 사건 판결에서 판시된 유책요건은 공공사에 관한 토론이 ‘간섭받지 않고 활발하며 문호가 널리 개방되어야’ 한다는 점을 더욱 보장한다. 그래서 공공의 관심사에 관한 의견의 진술이 공적 인물(public figures)이나 공무원에 관하여 허위의 명예훼손적 사실의 진술을 내포하는 경우에도, 언급된 개인은 그러한 진술이 허위라는 인식 혹은 그 진실성에 관하여 무모한 경시(reckless disregard)로 되어졌다는 점을 입증해야 한다.

New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. 254 (1964).

Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U. S. 130 (1967).

연방대법원은 이상과 같은 판례들에 의하여 인정된 헌법상의 원칙들 외에 추가적으로 연방헌법수정 제1조상의 표현의 자유를 보장하기 위해 의견에 관한 별도의 헌법적 특권을 인정하는 것을 수긍할 수 없다고 하였다. 그러면서 연방대법원은 공공의 관심사에 관계되는 의견의 표명은 그것이 허위일 개연성을 가진 사실적 함축을 포함하지 않는 경우에는 완전한 헌법적 보호를 받는다고 판시하였다.

Milcovich, 497 U. S. at 19.

Id. at 20.

이상의 점에서 연방대법원은 문제가 된 진술이 사실인지 의견인지에 관하여 어떤 선험적 분류를 하는 것을 피하고, 진술의 진실성에 관한 입증가능성조사에 초점을 맞추었다고 할 수 있다. 이렇게 하여 밀코비치 사건 판결에서 제시된 기준의 요체는 어떤 진술에 의견이라는 딱지를 붙일 수 있느냐가 아니라, 그 진술이 합리적으로 보아 객관적 사실주장을 내포하고 있는가 하는 점이다.

Bruce W. Sanford, op. cit., p. 147.

Milcovich, at 18.

오하이오 주법원에서는 거츠 사건 판결이 의견표명에 관한 헌법적 특권을 인정하였다는 기존의 수많은 하급심 판결에 따라 또 Diadiun의 신청에 의거하여 밀코비치가 제기한 명예훼손 소송을 약식판단(summary judgment)에 넘겨 결국 소각하를 하였다. 그러나 연방대법원에서는 7 대 2의 의견으로 소각하판결을 파기하였다.

주 항소법원의 소각하판결을 평가함에 있어서 연방대법원은, 왜 배심이 문제의 칼럼에서 밀코비치가 위증을 범했다는 결론을 내리는 것으로 볼 수 있는지 그리고 이것이 합리적이라는 점에 관하여 3가지의 이유를 제시했다.

첫째로 그 기사는 헐겁고(loose), 비유적인(figurative) 또는 과장스러운 표현을 하는(hyperbolic) 종류의, 밀코비치가 위증을 범했다는 인상을 지워버리는 언어를 사용하지 않았다.

둘째 그 기사의 일반적 취지(general tenor)는 밀코비치가 위증을 범했다는 인상을 지워버리지 않았다.

셋째 밀코비치가 위증을 범했다는 함축은 그것이 진실인지 허위인지가 입증될 수 있도록 충분히 사실적이었다.

Id. at 21.

이에 따라 연방대법원은 밀코비치가 위증하였는가는 객관적인 증거의 핵심으로 결정될 수 있다고 하면서, 문제가 된 의견은 객관적 사실의 주장을 내포하고 있어서 그것은 전통적인 안전장치에 따라 보호되지 않는다고 결론지웠다.

Id.

(3) 밀코비치 사건 판결에 대한 평가와 그 기준의 적용

밀코비치 사건 판결에 대한 평가는 다양하다. 어떤 학자는 밀코비치 사건 판결의 영향을 받았다고 보이는 그후의 하급심 판례들을 적어도 무려 8가지의 범주로 나눌 수 있다고 하였다. 리이딩 케이스가 되는 하나의 연방대법원 판결을 놔두고 하급심에서 8가지 이상으로 다르게 받아들였다는 사실은, 밀코비치 사건 판결이 그 얼마나 해석의 다양성을 제공하는가를 웅변해준다. 하급심 판결들이 밀코비치 사건 판결을 해석함에 있어서 의견이 갈린 가장 중요한 점은, 밀코비치 사건 판결이 앞에서 본 올만 사건 판결에서 제시된 기준을 대체하는가 여부의 것이다. 다른 말로 하자면 올만 사건 판결 기준에서 제소대상이 아닌 진술은 밀코비치 사건 판결 기준에 의하더라도 여전히 제소대상이 아닌 것으로 되느냐 여부이다.

Kathryn Dix Sowle, ″A Matter of Opinion : Milcovich Four Years Later," 3 Wm. & Mary Bill of Rights J. 467, 499 (1994).

이런 혼란은 밀코비치 사건 판결이 거츠 사건 판결에서 제시된 의견특권론을 폐기한다고 하면서, 이에 대체할만한 뚜렷한 기준을 제시하지 않았기 때문에 생겼다. 그리고 연방대법원의 의견에 따라서 의견특권론을 없앤다고 하더라도, 의견과 사실을 구분하여 의견표명에 헌법상의 보호를 부여하는 의견과 사실의 이분론 자체가 없어지는 것은 아니기 때문이다. 의견과 사실의 이분론은 거츠 사건 판결의 효력 여하에 따라 적용이 달라지는 것이 아니라 그보다 훨씬 더 깊고 튼튼한 뿌리를 갖고 있는 것이다.

하급심 판결들은 대체로 다음의 네 가지로 구분될 수 있다. 우선 밀코비치 사건 판결은 의견과 사실의 구분에 관하여 그 전의 판결과 다른 관점을 제시한 것이 아니다는 것이다. 다음으로 밀코비치 사건 판결에서 누락된 ‘컨텍스트’(context)라는 구분기준을 앞에서 본 세 가지 구분기준(즉 문제된 칼럼에서 밀코비치가 위증을 범했다는 결론을 내리는 것으로 볼 수 있는 세 가지의 이유를 붙이며 설정한 기준)의 요소에 부가하는 것이다. 그리고 의견보호의 근거를 州헌법에서 찾는 태도이다. 끝으로 밀코비치 사건 판결의 판시와는 달리, 연방헌법수정 제1조는 의견특권을 요구한다고 판시한 것도 나왔다.

이하의 구분은 Bruce W. Sanford, op. cit., p. 137 이하에서 제시한 분류를 따랐다.

NBC Subsidiary (KGNG-TV) v. Living Will Gtr., 879 P. 2d 6(Colo. 1994) (“밀코비치 사건 판결의 다수의견이 추론하고 분석한 것은 올만 사건 판결에서 특정된 고려요소들이 밀코비치 사건에서도 적용될 수 있다는 것을 강하게 지지한다.” ), cert denied, 115 S. Ct. 1355 (1995).

뒤의 註 94)에서의 전반부 설명 참조.

뒤에서 보는 Patington v. Bugliosi, F. 3d 1147 (9th Cir. 1995) 참조.

Lyons v. Gobe Newspaper Co., 415 Mass. 258, 612 N. E. 2d 1158 (1993)에서 의견은 커먼 로와 주헌법에 의해 보호되는 것으로 밀코비치 사건 판결에 의해서도 이것은 본질적으로 변함이 없다고 판시했다. People for the Ethical Treatment of Animals v. Berosini, 895 P. 2d 1269 (Nev. 1995)사건에서는 밀코비치 사건 판결을 인용하면서도 네바다 주헌법에 의거하여 판단했다.

Immuno, A. G. v. Moor-Jankowski, 77 N. Y. 2d 235, 567 N. E. 2d 1270, 566 N. Y. S. 2d 906, cert. denied, 500 U. S. 954 (1991). 이것은 뉴욕 주법에 정해진 의견특권 규정에 의지하면서 동시에 밀코비치 사건 판결에 의한 연방헌법해석과의 잠재적 충돌을 회피하면서 이루어졌다.

밀코비치 사건 판결은 사실과 의견의 구별에 관하여 어떤 선험적인 분류기준을 채용했다기 보다는 진술의 객관성과 입증가능성에 우선을 두는 접근방법을 취했다. 그리고 올만 사건 판결처럼 명시적이고 분명한 어조로 의견과 사실의 구분기준을 제시한 것은 아니라도, 해당 사건을 해결하기 위한 기준으로서 3가지의 기준을 제시했다. 이것을 밀코비치 기준이라고 부른다면, 이 기준은 사실과 의견의 구분에 관하여 이미 나타났던 많은 고찰들을 나름대로 통합한 것이라고 할 수 있다.

Bruce W. Sanford, op. cit., 145 이하에서는 이를 두고 형식에서 실질로의 변화(The Shift from Form to Substance)라고 표현한다. 밀코비치 사건 판결의 핵심을 사실과 비사실의 구분으로 보는 견해(예컨대 山口成樹, 前揭論文 등)도 있으나, Sanford의 견해가 보다 적절한 것으로 보인다.

Milcovich, 497 U. S. 21에서 제시된 기준을 좀 더 간략히 표현하자면, ① 문제의 언어가 헐겁고(loose), 비유적(figurative)이며 과장법을 쓴(hyperbolic) 것인지 여부, ② 기사의 일반적 취지 ③ 언어가 진위로 입증될 수 있을 정도로 충분히 사실적인지 여부의 세 가지이다. 그런데 1985년의 Mr. Chow of New York v. Ste. Jour Azur S. A., 759 F. 2d 219, 226 (2d Cir.)에서는 ①문제의 언어가 헐겁고, 비유적이며 과장법을 쓴 것인지 여부, ②진술이 행하여진 컨텍스트와 진술을 둘러싼 상황, ③ 진술이 진위로 입증될 수 있는 객관적 가능성을 들었다. 그리고 1986년의 Woods v. Evansville Press Co., 791 F. 2d 480, 487 (7th Cir.)에서는 그 언급이 증명될 수 없고 컨텍스트에서 합리적인 독자에 의해 사실의 진술로 이해될 수 없다는 이유로 의견으로  판시되었다.

(4) 밀코비치 기준의 보충 - 1995년의 파팅톤 사건 판결

밀코비치 사건 판결이 제시한 3가지의 기준은 어느 것이나 문제된 진술 자체(앞의 2항 말미에서 언급한 첫째, 셋째의 기준) 및 그 진술을 내포하는 전체로서의 말 또는 글(위 둘째의 기준)만을 평가의 기준으로 삼는 것이다. 올만 사건 판결이 제시한 4가지의 기준과를 서로 비교해본다면, 사회적 컨텍스트의 요소가 밀코비치 사건 판결에서는 누락되었음이 명백하다.

밀코비치 사건 판결 기준 두 번째의 일반적 취지(general tenor)는 올만 사건 판결 기준의 제3 고려요소의 문장상의 컨텍스트에 유사하고, 밀코비치 사건 판결 기준 첫 번째의 것은 대체로 올만 사건 판결 기준 제1 고려요소의 언의의 통상적 용법 혹은 의미로 치환될 수 있다. 이렇게 본다면 올만 사건 판결 기준 제4 고려요소인 사회적 컨텍스트가 밀코비치 사건 판결 기준에서는 분명히 누락된 것이다.

Brennan 대법관은 소수의견에서 이 점을 간파하였다. 그래서 쓰인 언어의 형식, 컨텍스트에서 진술이 갖는 의미, 진술의 입증가능성 여부, 그리고 진술이 이루어진 보다 넓은 사회적 환경이 사실적시와 의견표명을 구별함에 있어서 고려되어야 한다는 취지로 말하였다.

Milcovich, 497 U. S. at 24 (Brennan J., dissenting) (citing Potomac Valve & Fitting, Inc. v. Crawford Fitting Co., 829 F. 2d 1280 (4th Cir. 1987).

기본적으로 밀코비치 사건 판결의 노선을 따르면서도 이같은 Brennan 대법관의 의견을 수용한 판결이 하급심 법원의 판결에서 나타났다. 이것이 Partington v. Bugliosi 사건 판결이다.

56 F. 3d 1147 (9th cir. 1995).

Vincent Bugliosi 변호사는 과거 Charles Manson을 기소한 검사로 이름을 얻었다. 그는 그때의 이야기로 ‘Helter Skelter’란 책을 써서 베스트 셀러가 되었다. 그리고 ‘And The Sea Will Tell'이란 책에 다시 살인혐의자에 대한 자신의 성공적인 변호의 경험에 관한 이야기를 썼고 그 과정에서 공동변호인이었던 Earle Partington을 노골적으로 비판했다.

재판부는 모두(冒頭)에서 밀코비치 사건의 판결이 명예훼손법의 분야에 현저한 변형을 초래했음을 설시했다.

몇 년 전까지만 해도 우리는 사실과 의견 사이에 분명하고 형식적인 선을 그어, 의견의 형식으로 표현되면 어느 것이나 연방헌법수정 제1조에 의하여 절대적으로 보호되어 명예훼손 제소의 대상이 될 수 없다고 판시했다.

그러나 밀코비치 사건에서 연방대법원은 명백한 선을 긋는 이와 같은, 그리고 다른 순회법원의 접근방법을 배척했다. 연방대법원은 의견과 사실의 이분법이 지나치게 단순하다는 것을 발견했다.

… 이 사건에서의 분석을 위한 출발점으로서 우리는 세 부분으로 이루어지는 기준을 채용했다. 즉 ① 전체 작품의 일반적 취지에 비추어 피고가 객관적인 사실을 주장한 듯한 인상을 지워버리는지 여부, ② 피고가 그같은 인상을 지워버리는 비유적이고 과장된 언어를 사용했는지 여부, ③ 문제된 진술의 진위가 입증가능한지 여부이다.

Id. at 1152 (citing Unelko Corp. v. Rooney, 912 F. 2d 1049, 1053 (9th Cir. 1990), cert denied, 499 U. S. 961 (1991).

이 사건 판결에서 출발점으로 채용한 세 가지의 기준은 바로 밀코비치 사건 판결의 그것에 다름 아니다. 이처럼 이 사건 판시는 밀코비치 사건 판결에 대한 존중에서 시작하였다.

그러나 넌지시 밀코비치 사건 판결의 결함을 지적하며, 의견인지의 여부를 판명함에 있어서 또 다른 하나의 판단요소인 ‘컨텍스트’(context)를 제시한다. 그것은 밀코비치 사건 판결의 기준이 올만 사건 판결에서의 기준과 다른 한 가지이다.

Id. at 1153-55. 이 사건 판결을 선고한 법원에서 같은 해에 선고한 Underwager v. Channel 9 Australia, 69 F. 3d 361 (9th Cir. 1995)에서는 “어떤 진술이 사실적 주장을 내포하는지 여부를 판단하기 위해서는 그것의 넓은 컨텍스트와 특정한 컨텍스트를 포함하여 그 진술이 이루어진 상황의 전체성을 살펴야 한다.”라고 하여 이 사건 판결이 제시한, 밀코비치 사건 판결에서 누락된 다른 하나의 요소에 대한 지지를 밝혔다. 그리고 1996년의 Faltas v. State Newspaper, 928 F. Supp. 637 (D. S. C) 사건에서도 상황의 전체성을 고려한다는 점이 명시되었다.

그런데 이러한 경향이 일반적으로 미국 법원의 지지를 받는다면, 과연 밀코비치 사건 이후의 판결은 과거 올만 사건 판결의 경우와 무엇이 다른지를 묻지 않을 수 없다. 의견과 사실의 구별에 관한 판정기준이 밀코비치 사건 판결 전후를 비교하여 기본적으로 여전히 같다면 이런 의문은 자연스레 들지 않을 수 없다.

그렇다고 하여 과거의 의견특권론에서의 탈피를 선언한 밀코비치 사건 판결이 존재하는데, 밀코비치 사건 이후의 하급심 판결이 밀코비치 사건 판결 전의 것으로 회귀했다고 잘라서 말할 수 있는 것도 아니다.

아직 모든 점이 명확해졌다고 말할 수 있는 것은 아니나, 파팅톤 사건 판결에서 판시했듯이, 밀코비치 사건 판결은 그 이전의 다분히 형식적인 의견특권론을 벗어나 보다 실질적으로 의견과 사실을 구분하고자 하는 태도를 취했다고 할 수 있다. 밀코비치 사건 판결 이후의 하급심 판결은 밀코비치 사건 판결에서 보이는 이 태도를 기본적으로 전제하되 구체적인 구분의 기준에 관하여는 밀코비치 사건 판결 이전의 것도 참조하여 판결한다고 볼 수 있지 않을까 한다. 그렇다면 밀코비치 사건 판결에서 가장 중요한 핵심은 여기에서 제시된 구분의 3기준이 아니라, 바로 의견과 사실의 구분에 관하여 ‘형식에서 실질로의 변화’를 꾀한 것이라고 할 수 있다.

이런 점에서 밀코비치 사건 판결로 초래된 혼란을 수습할 새로운 연방대법원의 판례가 애타게 갈구되고 있는 실정이라고 볼 수도 있다. 하지만 현재까지는 밀코비치 사건 판결이 이 분야의 리이딩 케이스로 자리 잡고 있는 사실은 분명하다.

Bruce. W. Sanford, op. cit. 145에서 밀코비치 사건 판결을 한마디로 정의하여 ‘The Shift from Form to Substance"라고 한 것은, 핵심을 바로 잡은 것이라고 할 수 있다.

3. 한국에서의 의견과 사실 이분론의 수용

가. 종래의 태도-일본식 공정논평의 법리 채택

명예훼손적 표현행위가 있는 경우에 그곳에서는 사실과 의견의 명확한 구별 없이 비판이나 비난이 가해짐이 보통이다. 앞에서 우리가 올만 사건에서 사실과 의견의 구분에 관하여 엄청난 힘을 쏟아 기준을 확립하려고 한 데서 보았듯이 양자의 구분은 대단히 애매한 점이 많다. 하물며 일상의 표현을 함에 있어서 대부분의 경우 양자의 구분을 염두에 하고 하는 것은 아니다. 그런데 사실적시의 경우에는 형법 제310조의 규정이 적용, 혹은 유추적용된다. 형법 제310조에서는 “제307조 제1항의 행위(사실적시에 의한 명예훼손)가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”고 규정하였다. 제310조의 제목에서 이를 위법성 조각사유로 파악한다. 그런데 이 규정은 민사상의 명예훼손으로 인한 불법행위책임을 묻는 경우에도 유추적용된다고 한다.

대법원은 1988. 10. 11. 선고 판결에서 “형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것인 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며, 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿음에 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.”라고 판시하였다. 이같은 판시취지는 그 후에도 계속 유지된다.

85다카29 위자료등 사건의 판결.

대법원 1999. 4. 27. 선고 98다16203 손해배상(기) ; 대법원 1998. 7. 14. 선고 96다17257 손해배상(기) ; 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다34563 손해배상(기) ; 대법원 1996. 10. 11. 선고 95다36329 손해배상(기) ; 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 손해배상(기) ; 대법원 2002. 5. 10. 선고2000다68306 손해배상(기) ; 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 손해배상(기) ; 대법원2004. 2. 27. 선고2001다53387 손해배상(기) 사건의 각 판결 참조.

사실적시의 경우에는 이처럼 형법 제310조의 적용 혹은 유추적용을 통해 구제의 여지가 있으나 의견표명의 경우에는 그렇지 않다면 균형을 잃은 듯이 보일 수 있다. 특히 학술, 예술적인 비판이나 언론사의 논평기사가 기본적으로 평자의 의견에 바탕해 있다는 점을 생각한다면 더욱 그러하다. 이와 같은 비판, 논평은 현대 민주사회에서 가장 보호되어야 할 영역에 속한다고 할 수 있기 때문이다.

원래 영미법에서 이와 같은 경우 공정논평의 특권(the privilege of fair comment rule)이 인정되었다. 이것은 ① 논평일 것, ② 그 논평이 공정할 것, ③ 그 대상이 공익에 관한 사항일 것이라는 세 가지 요건에다 소극적인 요건으로 논평에 현실의 악의가 없어야 하는 것을 전제로 하여, 사실의 적시가 아닌 의견의 표명에 명예훼손으로부터 자유로운 특권이 부여되는 것이다.

영미법상의 공정논평의 특권이론을 수용하여 일본에서는 공정한 논평의 법리가 형성되었다. 이 이론은 명예훼손소송이 제기된 경우 피고측에서 ① 공공의 이해에 관한 사실에 관련될 것, ② 오로지 공익을 도모할 목적이었을 것, ③ 진실하거나 진실이라고 믿음에 상당한 근거가 있었을 것이라는 점을 증명하면 손해배상책임을 면하게 된다. 문제가 된 표현이 의견이나 논평인 경우 판례는 여기에 하나의 요건을 더 붙인다.

공공의 이해가 걸린 사항에 관하여 자유롭게 비판하고 논평을 가하는 것은 표현의 자유 행사로서 존중되어야 함이 마땅하며, 그 대상이 공무원의 지위에서의 행동인 경우에는 위 비판 등에 의해 당해 공무원의 사회적 평가를 저하시키는 점이 있어도, 그 목적이 오로지 공익을 도모하는 것이고 또 그 전제된 사실이 주요한 점에서 진실이라는 증명이 있는 때에는 인신공격으로 나아가는 등 논평으로서의 영역을 벗어나는 것이 아닌 한 명예침해의 불법행위 위법성을 결한다고 보아야 한다.

最高裁判所 1989. 12. 21. 判決(民集 43卷 12號 2252面). 일명 長崎敎師批判삐라事件. 同旨 : 最高裁判所 1998. 4. 14. 判決(판례집 미등재).

그후 다시 다음과 같이 판시하기도 했다.

最高裁判所 1997. 9. 9. 判決(判例時報 1618號 229面).

특정의 사실을 기초로 하는 의견 내지 논평의 표명에 의한 명예훼손에 관해서, 그 행위가 공공의 이해에 관한 사실에 관계가 있고, 또 그 목적이 오로지 공익을 꾀하는 것이며, 표명의 내용이 인신공격으로 나아가는 등 의견 내지 논평으로서의 영역을 벗어나지 않는 경우에, 행위자에게 있어서 이같은 의견 등의 전제로 되는 사실의 중요한 부분을 진실이라고 믿음에 관한 상당한 이유가 있는 때에는 고의, 과실이 부정된다.

즉 위 각 판시에 의해 확립된 이론은, 논평이나 의견표명의 경우 명예훼손의 책임에서 벗어나기 위하여 사실의 적시에 관하여 요구되는 위에서 든 세 가지 요건 외에 ④ 인신공격으로 나아가는 등 논평으로서의 영역을 벗어나지 않을 것을 넣어, 공정논평의 법리의 내용으로 삼았다.

일본에서는 이를 공정논평의 법리라고 부름에 별다른 저항이 없으나, 영미법상의 공정논평의 특권 또는 항변과는 그 내용을 달리 하는 것이어서, 그 이름의 차용이 다소 어색한 느낌이 든다. 그러나 일본 최고재판소는 의견과 사실 이분론에 입각하여 의견에 특수한 지위를 인정하는 판례는 내지 않았다. 즉 일본에서는 의견이나 논평의 명예훼손 해당 여부에 관하여, 현재 공정논평의 법리만 인정되는 셈이다.

紙谷雅子, 前揭論文, 89面 및 判例タイムズ 955號(1998. 1. 15.), 117면 참조.

다만 奧平康弘, 전게서, 170面 참조.

그런데 영미법상으로는 공정논평의 특권이론이 존재하다가 헌법적 시각에 토대를 둔 의견과 사실 이분론에 입각하여 의견표명에 해당하는 표현은 그 자체로서 명예훼손에 해당하지 않는다는 이론이 확립되면서 공정논평의 특권이론이 희미해진다. 이 이론의 현실적 실효성 여부에 관하여 아직은 분명한 결론이 나지 않은 상태로, 미국 대법원 판결에서 향후 명시적인 언급이 되지 않는 한 그 적용을 둘러싼 혼란은 계속될 전망이다. 미국에서 공정논평의 항변이 그 독자적 의미를 거의 상실하게 되었다고 보는 견해도 있고, 양자가 병행하여 즉 공정논평항변도 변함없이 인정된다는 견해도 있다.

朴容相,「언론과 개인법익」(서울 ; 조선일보사, 1998), 443면 참조

이를 주장하는 대표적 견해는, Bruce W. Sanford, Libel and Privacy(2nd edition) Gaitherburg, New York : Aspen Law & Buisiness, 2001, p. 139 이하 참조.

우리 대법원은 밑에서 보는 바와 같이 본격적으로 미국 판례법상 형성된 의견과 사실 이분론에 입각하는 판례를 내기 시작하였으며 이제 그 판례는 뿌리를 내렸다고 할 수 있다. 약간의 혼선, 애매모호함이 보이지 않는 것은 아니나, 순수한 의견표명에 해당하면 민, 형사상 명예훼손에 해당하지 않는다는 대법원의 태도는 분명하다고 본다. 그런데 본격적인 의견과 사실 이분론에 입각한 판례가 나오기 전에 대법원은 일본식의 공정논평의 법리를 적용한 판례를 낸 바 있다.

의견 또는 논평을 표명함으로써 타인의 명예를 훼손하는 경우에는 그 행위가 공공의 이해에 관한 사항에 관계되고, 그 목적이 공익을 도모하기 위한 것일 때에는 그와 같은 의견 또는 논평의 전제가 되는 사실이 중요한 부분에 있어서 진실이라는 증명이 있거나 그 전제가 되는 사실이 중요한 부분에 있어서 진실이라는 증명이 없더라도 표현행위를 한 사람이 그 전제가 되는 사실이 중요한 부분에 있어서 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.

대법원 1999. 2. 9. 선고 98다31356 손해배상(기)사건의 판결.

그렇다면 우리에게는 미국 판례법상의 의견과 사실 2분론이 전통적인 커먼 로(Common Law)에 바탕을 둔 공정논평의 법리와 함께 명예훼손의 장에서 적용될 것인가? 그렇지 않다고 본다. 위 공정논평의 법리를 적용한 판례 선고 후에 나온 대법원 판결들은 일치하여 미국 판례법상의 의견과 사실 이분론에 기초하여 사안을 분석, 결론을 내리고 있고, 그 중에는 전형적으로 공정논평의 법리를 적용할 수 있는 사안임에도 대법원이 그 적용을 의도적으로 회피했다고 볼 수밖에 없는 것도 있다. 그리고 일본의 예에서나 미국의 통설적, 주류적인 입장에서 볼 때, 양자는 하나만 적용되는 것으로 봄이 옳을 듯하다. 그러므로 위 공정논평의 법리를 적용한 판례는 이미 사실상 실효하여, 더 이상 대법원 판결에 등장하지 않을 가능성이 농후하다고 본다.

특히 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다10208 정정보도등 사건의 판결 참조.

그러나 하급심에서는 아직 대법원의 입장을 정확히 이해하지 못한 데서 연유한  판결이 보인다. 이것은 대법원이 의견과 사실의 이분론을 갑자기 채택한 것과 상관이 있다. 예컨대  서울지방법원 서부지원 2000. 3. 22. 선고 98가합14917 판결은 “의견 또는 논평일지라도 그것이 진실에 반하는 사실의 적시를 포함하고 있다거나 의견 또는 논평임을 빙자하여 사실상 타인의 명예를 해하는 허위의 사실을 암시하는 경우, 또 인신공격에 이르는 등 논평으로서의 범위를 일탈하여 그것만으로도 사람의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가를 저하시키는 경우에는 명예훼손에 해당한다.”고 판시하였다. 이 외에도 몇 개의 하급심 판결에서 이와 비슷한 태도를 찾을 수 있다. 이같은 하급심  판결의 태도는 ‘논평으로서의 범위’를 설정하는 등 일본식 공정논평의 법리와 통할 수 있고, 전통적인 미국 판례법상의 의견과 사실의 이분론과는 궤를 달리 하는 것이다.

서울지방법원 서부지원 1999. 11. 19. 선고 99가합1154, 서울지방법원 2001. 10. 24. 선고 2000가합37741 등.

나. 의견과 사실의 이분론 채택

대법원은 2000. 2. 25. 명예훼손죄에 관한 두 개의 중요하고도 흥미로운 한 판결을 한꺼번에 선고하였다. 이 판결들은 명예훼손죄 구성요건에서 가장 중요한 ‘사실의 적시’에 관한 것이 판시사항의 주요부분을 차지했다. 즉 명예훼손으로 의율된 어떤 표현행위를 세 개의 범주로 나누어, 첫째 사실의 적시인가, 둘째 단순히 의견을 표명하는 것인가, 셋째 의견을 표명한다고 하더라도 묵시적으로 그 전제가 되는 사실을 적시한 것인가로 나누었다. 그래서 첫째, 셋째 범주의 경우에는 유죄로 될 수 있으나, 둘째 범주의 단순한 의견 또는 논평의 경우에는 ‘사실의 적시’가 아니므로 명예훼손죄가 성립되지 않는다는 것이다. 우리가 앞에서 본 리스테이트먼트의 기술에 비추어보면, 첫째는 순수의견, 둘째는 사실, 셋째는 혼합의견의 경우를 든 것이다. 대법원 판례의 이같은 태도에 따르면, 어떤 표현행위는 크게 나누어 사실의 적시와 순수한 의견의 표명으로 구별할 수 있고, 전자만이 명예훼손의 구성요건해당성을 충족시킬 수 있다.

대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 출판물에 의한 명예훼손사건, 같은 날 선고 99도4757 출판물에 의한 명예훼손사건의 각 판결.

위 98도2188 판결의 경우에는 이같은 내용이 판결요지에 나타나 있고, 위 99도4757 판결의 경우에는 판결요지에는 나타나 있지 않으나, 판결이유에서 이를 전제로 하여 유무죄를 판단하고 있다.

그런데 선거판이라는 특수한 상황에서 명예훼손을 규정한 공직선거및선거부정방지법위반사건의 판결에서는, 1996년에 앞에서 말한 2000. 2. 25. 선고의 두 개의 대법원 판결과 비슷하게 의견과 사실의 구분론에 입각한 판시가 이미 내려졌다.

대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 공직선거및선거부정방지법위반사건의 판결에서는, “공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치하는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한  보고 내지 진술을 의미하는 것이며 …”라고 하여, 의견표현은 사실의 적시라는 구성요건에 해당하지 않는다고 판시하였다. 대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 공직선거및선거부정방지법위반․명예훼손 사건의 판결에서는 ‘공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견에 대치되는 개념’이라고 판시하였고, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 공직선거및선거부정방지법위반․명예훼손 사건의 판결에서도 단순히 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 허위사실공표죄의 구성요건인 허위사실에 해당한다고 할 수 없다고 판시하였다.

그런데 위 대법원 1996. 11. 22. 선고 판결의 판시사항을 인용하며 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 무고․명예훼손 사건의 판결에서 ‘명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념’이라고 판시한 바가 있다. 이것이 형법상 명예훼손죄 성립 여부를 판단함에 있어서 의견과 사실을 구분한 최초의 예라고 할 수 있으나, 그 후의 판결이 과연 미국 판례에서처럼 의견과 사실의 이분론에 입각하여 판시해왔는지는 의문이며, 사실상 의견과 사실의 이분론에 입각하여 의견에 해당할 경우 명예훼손죄가 성립하지 않는다는 태도를 굳힌 것은 앞에서 본 대법원 2000. 2. 25. 선고의 두 판결로 보인다.

한편 2000. 2. 25. 선고된 두 개의 대법원 판결 뒤에도 바로 공직선거및선거부정방지법위반 사건에 관하여 이 구분을 이용한 판결이 선고되었다. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 사건에서 의견과 사실 이분론에 입각한 명예훼손 성립 여부를 판시하기도 했다. 그리고 명예훼손으로 인한 민사상의 불법행위책임을 묻는 소송에서도 뒤이어 이같은 판결이 지속적으로 선고되었다.

2000. 4. 25. 선고 99도4260 공직선거및선거부정방지법위반 판결로, “공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 ... 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 ...”라고 판시함으로써 역시 의견과 사실의 2구분법에 따랐다.

대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868

민사소송에서 의견과 사실의 이분론에 입각한 것은 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다31356 손해배상(기) ; 2000. 7. 28. 선고 99다6203 손해배상등 ; 2001. 1. 19. 선고 2000다10208 정정보도등 ; 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 손해배상(기) ; 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 손해배상(기) ; 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37647 손해배상(기) ; 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001다53387 손해배상(기) 사건의 각 판결을 들 수 있다. 그런데 1999. 2. 9. 선고 판결은 우리가 살펴본 의견과 사실의 이분론에 따라, 의견, 사실, 혼합의견으로 나누어 순수의견에 해당하는 경우에는 민사상 손해배상책임이 성립하지 않는다는 취지가 아니다. 이 판결은 우리가 앞에서 본 소위 일본식 공정논평의 법리에 입각하고 있다.

다. 문제점

이처럼 의견과 사실의 이분론에 입각하여 표현행위자의 민, 형사상 책임 여부를 판별하는 태도는 아마 우리가 앞에서 살펴본, 미국에서 판례로 확립된 헌법적 명예훼손법이론 그 중에서도 의견과 사실의 이분론을 참조한 것임이 분명하다. 하지만 대법원은 지금까지 어디에서도 이를 밝힌 적이 없다. 심하게 말하자면 어느 날 갑자기 벼락이 치는 식으로 미국의 판례법 이론이 대법원 판결의 모습으로 우리에게 떨어졌다.

이런 가운데 혼란도 없지 않았다. 대법원은 거듭 의견과 사실의 이분론에 입각하여 판결을 선고해오고 있음에도, 준비가 안된 하급심의 법관들은 여전히 그보다 구식의 이론, 즉 일본식의 공정논평의 법리에 입각하여 판결을 선고하였다. 그렇다고 해서 대법원이 왜 의견과 사실의 이분론을 취하여 명예훼손사건을 처리해야 하는지에 관하여 뚜렷한 방향제시를 한 일도 없었다. 일부 학계에서 이를 취급하기도 하였으나 충분치 않았다. 의견과 사실의 이분론은 대법원 스스로 나서서 사건해결을 위한 기준으로 채택한 보기 드문 예라고 할 수 있다. 대체로 대법원은 활발한 논의의 과정을 거쳐 학계의 정설로 자리 잡은 학설을 적용하는 것이다.

우리가 앞에서 살펴본, 미국에서의 판례이론을 수렴하여 만들어진 리스테이트먼트에서는 의견과 사실의 이분론을 대체로 다음과 같이 파악한다.

순수의견 혹은 진술된 사실에 기초한 의견(이것도 순수의견에 포함됨)은 면책이다. 혼합의견은 의견의 형태로 진술된 것 중 그 기회에 진술되지 않거나 추정되지 않은 사실에 근거한 때에 성립하는 것이다. 그래서 혼합의견은 표현자에 의해 표명된 의견형성을 정당화시키는 다른 숨은 사실(undisclosed facts)이 있으리라고 추정케 한다. 그 숨은 사실이 명예훼손적이면 책임을 져야한다.

Restatement (Second) of Torts §566 comment b 참조.

그런데 우리 대법원에서 순수의견에 관한 이와 같은 리스테이트먼트의 태도를 전면적으로 수용하는 표현을 쓴 판결을 선고한 일이 있어 흥미를 끈다.. 이 사건에서 문제된 것은 제주 4. 3항쟁시의 계엄의 불법성에 관한 피고 신문사의 보도이었다. “피고가 게재한 이 사건 기사 중 계엄의 불법성에 관한 부분은, ‘계엄법은 1949. 11. 24.에야 비로소 제정되었는데, 최근 총무처 산하 정부문서기록보존소에서 나온 제주도 지구 계엄선포 관련 문건에 따르면, 이승만 정권은 계엄법을 제정하기도 전인 1948. 11. 17.에 국무회의의 의결을 거쳐 이 사건 계엄을 선포한 것으로 밝혀졌으니 결국 이 사건 계엄은 법적 근거 없이 이승만 정권에 의하여 불법적으로 선포된 것임이 틀림없다’는 취지임을 알아볼 수 있는 바, 그렇다면 피고는 이 사건 기사로 계엄이 불법이라는 자신의 의견을 표명하면서 그와 같이 보는 근거 즉, 그 의견의 기초가 되는 사실까지 따로 밝히고 있다고 할 것이므로, 피고가 표명한 의견은 이른바 순수의견으로서 타인의 명예를 훼손하는 행위가 될 여지가 없다.”고 판시하였다. 그러나 판시요지에서는 다음에서 보는 종래의 견해를 답습하고 있다.

대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다10208 정정보도등 판결

대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 사건의 판결도 이 판결과 같이, 판시요지로 설시된 부분과는 달리 판시이유의 한 부분에서 리스테이트먼트의 견해를 그대로 따르는 표현을 쓴다.

종래에는 ‘의견 또는 논평의 표명이 사실의 적시를 전제로 하지 않은 순수한 의견 또는 논평일 경우에는 명예훼손으로 인한 손해배상책임은 성립하지 아니하고’(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6203 손해배상등 판결)라든지, ‘의견 또는 논평을 표명하는 표현행위도 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있다면 그에 의하여 민사상의 명예훼손이 성립할 수 있다고 할 것’(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다31356 손해배상(기) 판결)이라는 식으로 판시하여 왔다.

그런데 대법원 1999. 2. 9. 선고 판결에서 판시한 ‘묵시적으로라도’라는 표현은 문제가 있다. 이 표현은 논리적으로 볼 때 묵시적으로 뿐만 아니라 명시적으로 그 전제가 되는 사실을 적시한다면 민사상의 명예훼손이 성립할 수 있다는 의미로 연결된다. 그러나 기초사실(우리 판례에서 자주 사용하는 ‘전제가 되는 사실’과 동의어로 생각할 수 있음)이 충분히 밝혀진 경우에는 그 의견표명행위에 대하여는 명예훼손 책임이 아예 성립하지 않는 것이다. 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 출판물에의한명예훼손 사건의 판결에서도 ‘묵시적으로라도’라는 표현은 승계된다. 그리고 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 사건의 판결에서도 나타난다. 민사소송에서도 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다10208 정정보도등 사건의 판결에서 “사실을 적시하는 표현행위 뿐만 아니라 의견 또는 논평을 표명하는 표현행위도 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있다면 그에 의하여 민사상의 명예훼손이 성립될 수 있다.”라고 하였다.

이렇게 판시를 하였다. ‘신문 등 언론매체의 어떠한 표현행위가 명예훼손과 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은…’이라고 하였다.

이렇게 판시한다. ‘정보통신망을 통하여 게시된 어떤 표현행위가 위 죄와 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은…’이라고 하였다. 그런데 이 판결의 이유 부분에서는 ‘게시물의 내용 중 피고인의 의견을 표명한 부분은 의견의 기초가 되는 사실을 함께 기술하면서 의견을 표명한 것으로서 간접적으로 증거에 의하여 그 진위를 결정하는 것이 가능한 타인에 관한 특정의 사항을 주장하는 경우에 해당하지 아니하는 순수한 의견 또는 논평이라고 할 것’이라고 하여 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다10208 정정보도등 판결과 궤를 같이 한다.

리스테이트먼트에서 서술하는 입장이 훨씬 간명하여 의견과 사실의 구분기준으로서 더 유용하게 작용할 수 있다. 이러한 일련의 과정에서도, 우리는 대법원이 사전에 미국의 의견과 사실 이분론에 대한 치열한 분석 없이 이를 수용하여 아직 그 이론적 토대가 공고하지 못함을 엿볼 수 있지 않을까 한다.

지금까지 본 것은 리스테이트먼트에 나와있는 ‘혼합의견’(mixed opinion)의 정의방식에 관하여 리스테이트먼트와 우리 대법원 판례 사이의 차이에 관한 것이다. 리스테이트먼트의 정의방식이 보다 간명하다고 해도 대법원의 방식을 이해하지 못할 것은 아니다. 그런데 이런 혼합의견의 정의에 관한 표현상의 차이를 벗어나서 우리 대법원이 리스테이트먼트에서 수렴된 미국 판례이론상의 의견과 사실의 이분론 내용을 사실상 수정하려는 의도가 있는 것이 아닐까 하는 의문을 갖게 하는 점도 있다.

대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 출판물에의한명예훼손(인정된 죄명 : 명예훼손) 사건의 판결에서는 이유 난에서 ‘혼합의견’이라는 용어를 직접 써가며 명예훼손행위로 의율된 다수의 표현에 관하여 하나하나 판단을 내린다.

대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6203 손해배상등 사건의 판결에서 “사실의 적시란 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족하다.”라고 판시하였다. 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 손해배상(기) 사건의 판결에서는 “타인에 대한 명예훼손은 사실을 적시하는 방법으로 행하여질 수도 있고, 의견을 표명하는 방법으로 행해질 수도 있는 바, 어떤 의견의 표현이 그 전제로서 사실을 직접적으로 표현한 경우는 물론 간접적이고 우회적인 방법에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 어떤 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있으면 명예훼손으로 되는 것이다.”라고 하였다. 그리고 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37647 손해배상(기) 사건의 판결과 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001다53887 손해배상(기) 사건의 판결에서는 위 대법원 2000. 7. 28. 선고 판결 중 앞에서 거시한 내용과 완전히 같은 표현을 썼다.

위에서 거시한 4개의 대법원 판결에서 설시하는 명예훼손의 범주에 들어가는 의견표명에 관한 정의는 리스테이트먼트 상의 혼합의견의 정의와는 사뭇 다르다. 대법원은 과연 이를 의식하고서 굳이 위와 같은 설시를 한 것일까? 아직 대법원의 공식적인 변화의 인정 나아가 그 변화의 근거매김이 나오지 않아 정확한 파악은 불가능하다. 4개의 대법원 판결이 길지 않은 기간에 중첩되어 나타난 것으로 보아서는 대법원이 리스테이트먼트의 견해를 수정하여 우리 식으로 변용을 꾀한 것으로 볼 수 있다. 그러나 이 4개의 판결 중간에 낀 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 손해배상(기) 사건의 판결과 형사판결인 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 사건의 판결에서는 여전히 ‘묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하는’ 혼합의견의 개념을 그대로 유지한다. 대단히 혼란스러운 점이다.

여기서 한 가지 분명한 것이 있다. 미국에서 확립된 의견과 사실의 이분론에서는 의견은 원칙적으로 면책이고, 그 예외로서 숨은 사실(undisclosed facts)이 있으리라고 추정되는 경우 그 추정되는 숨은 사실을 드러내어 명예훼손 여부를 판별한다. 그러나 대법원의 위와 같은 4개의 판결들은 명예훼손은 사실의 적시뿐만 아니라 의견의 표명의 경우에도 원칙적으로 성립할 수 있으며, 다만 예외적으로 의견표명의 경우 어떻게 보아도 그 속에 사실의 존재가 암시되지 않았다면  명예훼손행위로 되지 않는다는 것으로 해석할 수 있을 것이다. 의견표명행위에 관하여, 위 4개의 판결에서 나타나는 우리 대법원의 입장과 리스테이트먼트나 미국 판례상의 입장과는  판례로 살필 수 있는 이론과의 사이에는 이러한 기본적인 차이가 분명히 존재한다고 본다. 좀 더 차이를 부각시키기 위해 양 입장을 대조하는 말을 해보자. 미국의 이론은 어떤 표현행위가 의견표명의 형식을 취하는 경우 가급적 명예훼손의 범주에서 벗어나는 것으로 본다. 그러나 우리의 판례이론에서는 그 반대로 해석할 수 있다. 언론의 자유를 중시하는 미국 이론에서 벗어나 새로운 길로 접어들려고 하는 듯한 대법원의 태도에 충분한 납득을 할 수 없다. 곁에서 지켜보는 사람으로 하여금 조마조마한 생각을 갖지 않을 수 없게 하는 점이다.

4. 결론

의견과 사실을 이분하여 의견에 특수한 지위를 부여하는 이론은 그 수다한 맹점에도 불구하고, 현실적으로 활발한 논쟁과 토의의 장을 마련하여 언론, 출판의 자유를 신장시키는 쪽으로 기능해왔다.

표현의 자유(freedom of expression, Meinungsäußerungsfreiheit)는 필연적으로 의견의 자유(Meinungsfreiheit)를 전제로 한다는 점에 의견과 사실 이분론이나 의견의 특권이론이 그 입론의 근거를 가장 먼저 찾을 수 있을 것이다. 의견표현에 대한 개인의 권리 요구는 근대시민혁명의 요체이며, 그 혁명에 의해 수립된 자유입헌주의 정체에 의해 비로소 우리 사회의 기본원리로 받아들이게 되는 것이다. 그래서 그것은 ‘개인에게 윤리적으로 불가결한 생존을 위한 공기’와 같은 것으로, ‘인간의 가장 귀중한 권리 중의 하나’(un des droits les plus précieux de l'homme)라고 일컬어진다. 이렇게 하여 의견의 표현은 원칙적으로 합헌성의 추정을 받아 널리 보호됨에 반하여, 의견표현의 대립개념으로서 설정된 사실주장은 원칙적으로 표현의 자유기본권의 보호영역에 속하면서도 상당한 법적 제한을 받게 된다.

朴容相, 「표현의 자유」(서울 : 박영사, 2002), 44면.

朴容相, 前揭書, 46면 참조.

그러나 우리가 막상 의견과 사실 2분론의 동굴 속에 발을 들여놓으면, 어느 것이 사실의 통로이고 어느 것이 의견의 통로인지 알 길이 막막하다. 사회 공동체의 약속에 의해 의견의 통로를 통해 앞을 나아가는 것은 허용되나 사실의 통로를 통하는 것은 일정한 제약을 받게 된다. 동굴 속에는 시력의 작용을 방해하는 어두움이 가득 차 있고, 또 너무나 많은 미로가 엇갈려 있어 꼭히 의견과 사실의 통로 중 어느 것으로 구분하여 말하기가 지극히 곤란한 경우가 많다.

어쩌면 이같은 의견과 사실 구분의 애매성은 본질적인 문제에서 우러나오는지도 모를 일이다. 입증가능하게 보이는 표현도 그것이 기본사실에다 추측 등 일정한 가공을 한 경우에는 의견인지 사실인지 구별이 어렵게 된다. 또 일상의 표현이 반드시 항상 순수한 사실의 적시 혹은 순수한 의견의 표명 양자 중 어느 하나로 명확히 구별 가능한 것은 아니고 완곡한 표현형식을 사용한다는 점은 양자의 구별을 더욱 어렵게 한다. 나아가 사실을 적시하며 의견이나 논평을 가하는 중간형식의 것이 대단히 많다. 이들을 전부 의견과 사실 양자로 깨끗이 구별하여 결론을 내리고자 하는 것은 애당초 불가능한 일일지 모른다. 더 나아가서 생각한다면 이렇다. 즉 의견이든 사실이든 인간의 의식이 가공한 것이다. 언어 자체가 사물을 인간의 의식에 따라 가공, 변형시키는 도구인 셈이다. 실제의 사물은 그 자체로서 존재하나, 인간은 의식으로 이를 가공하여 표현하는 것이다. 그러므로 우리가 보통 말하는 순수한 사실적 표현이라도 거기에는 오랜 역사를 거치며 형성되어 온 인간의 전통적 의식으로 가공된 요소가 들어가는 셈이다. 의견은 이같은 의식적 가공의 요소가 좀 더 많은 표현형식이다. 사실의 적시와 의견의 표명 간에는 첨가되는 의식적 가공의 양에서 차이는 있어도 본질적으로 큰 차이는 없다고 할 수도 있다.

이같은 문제점을 안고 있다고 해도 명예훼손에 있어서 의견과 사실의 구분은 불가피해 보인다. 아무리 이것이 논리적, 법적 개념이 아니라 어떤 목적의식을 가진 정치적, 이데올로기적 요소가 많은 개념이라는 말에 수긍한다 하더라도, 이것이 민주주의 사회에서의 건전한 토론과 의사형성의 자유를 보장해온 기능을 부정할 수 없다. 그리고 무엇보다 민주사회의 기본적 섹터인 공개적이고 활발한 토론의 장을 마련하는데 기여할 대체이론이 없다는 점을 고려하지 않을 수 없다.

한편, 우리 형법은 공연히 ‘사실을 적시’하여 타인의 명예를 훼손한 행위를 처벌하고, 사실의 적시 요건은 민사상의 손해배상책임의 경우에도 유지된다고 본다. 나아가 언론사를 상대로 한 반론보도청구권이 규정된 정기간행물의등록등에관한법률 제16조 및 방송법 제41조에서는 반론보도를 청구하기 위한 요건으로서 언론사에 공표된 ‘사실적 주장’에 의하여 피해를 받았을 것을 요구한다. ‘사실적 주장’이라는 법조문의 내용과 관련하여, 학설은 일반적으로 사실적 주장의 대척점에 의견표현을 놓고, 의견표현 내지 가치판단사항에 대하여는 반론보도청구의 대상이 되지 아니하는 것으로 해석한다. 이와 같은 점으로 미루어 사실과 의견의 구분은 어쩌면 실정법에 의해 획정된 것이라고 해야 할지 모른다.

朴容相, 「언론과 개인법익」(조선일보사, 1998. 8.), 539면 이하 참조.

흥미로운 일이나, 독일헌법에서 인간의 존엄과 가치에 터잡아 인정된다고 하는 일반적 인격권의 한 내용을 이루는 반론권을 행사하기 위한 요건의 해석상, 사실주장(Tatsachenbehaptung)과 의견표현(Meinungsäußerung)으로 구별한다. 그 중 의견표현은 표현의 자유에 의한 헌법상의 보호를 받는 것으로 파악하여 반론권의 대상이 되지 않는다고 한다. 표현 자유의 범주에 속하는 의견표현과 그렇지 않은 사실주장과의 구분, 양자 구분의 애매모호성, 이의 해결을 위한 다양한 노력의 시도 등은 미국 판례법상 확립된 의견과 사실 이분론을 방불시킨다.

이에 관한 상세한 논급은 朴容相, 前揭書, 540면 이하 및 이건웅, “언론에 의한 인격권의 침해와 구제,”「재판자료 66집 외국사법연수논집12」(법원행정처, 1994, 12) 337면 이하 참조.

의견과 사실 구분의 실정법에 의한 정함, 그리고 이에 관한 유사한 독일이론의 존재 등은 우리가 미국 판례법상 확립된 의견과 사실 이분론을 도입하지 않을 수 없는 불가피성을 더욱 증폭시킨다는 점을 지적하지 않을 수 없다.

이제 우리 대법원에서도 의견과 사실의 이분론에 입각한 판례들을 본격적으로 만들어내고 있다. 이런 판례들의 집적에 의해 의견과 사실의 이분론이 구체적인 모습을 점점 더 잘 드러낼 것이다. 다만 대법원의 판시가 미국에서 확립된 의견과 사실의 이분론을 그대로 수용하는 것인지 아니면 이것을 변용하는 것인지에 관하여 좀 더 확실한 입장의 표명이 필요한 때가 왔다고 본다. 필자는 우리 식의 변용에 꼭 부정적인 입장을 취하는 것은 아니다. 그러나 언론의 자유를 보다 중시하기 위해 만들어진 의견과 사실의 이분론이 우리나라에 수용되면서 그 반대쪽으로 변용될 때에는 그에 합당한 이유나 근거의 제시가 필요할 것이다. 유감스럽게도 아직까지 의견과 사실 이분론의 수용이 왜 이루어졌는지에서 출발하여 차츰 우리 판례가 그 모습을 바꾸어나가는 것에 이르기까지 전혀 설명이 된 적이 없다. 이런 과정에서 하급심의 판결은 엉거주춤한 상태에서 혼란스런 양상을 보이고 있다. 대법원은 분명한 입장을 밝힘이 마땅하다.

주제어 : 의견과 사실의 이분론, 언론의 자유, 명예훼손, 공정논평의 법리, 헌법적            명예훼손법

SUMMARY

In the U. S., traditional theory of defamation was firstly reconstructed on the constitutional ground by New York Times v. Sullivan in 1964. It's the beginning of constitutional law of defamation. The constitutional law of defamation has been gradually established by the following verdict in the Supreme Court and other courts. We may learn greatly by reviewing the American constitutional law of defamation. Because the new American theory attaches much importance to the freedom of press and expression and we think the protection of free press and expression is strongly needed in present Korean circumstances. It is the time to adapt the American theory to Korean society as long as it is not inconsistent to the Korean positive law order.

When we will adapt the theory of a constitutional law of defamation to Korea, the first thing to do is to accommodate properly the dichotomy of opinion and fact which is one of the cores in the theory of constitutional law of defamation. In America they usually call 'opinion rule'. It has the meaning that the constitutional protection should be given to the expression of opinions. While there are many defects in the dichotomy of opinion and fact, we need to rely on this theory to extend the freedom of expression.

Fortunately the Korean Supreme Court in Korea began to deliver verdict based on the dichotomy of opinion and fact.  But it embarrasses us when we find the difference between the original American dichotomy of opinion and fact and that represented by Korean cases. Maybe Korean theory is less protective for the freedom expression than American theory. But we don't know the accurate standpoint of Korean Supreme Court to this problem. Hereafter the Korean Supreme Court have to express whether Korean dichotomy of opinion and fact rearly has a different meaning compared with that of American theory, if it's true, why the Korean Supreme Court attempted such a transformation of the theory. We are sincerely looking forward to the clear explanation in those points by the Korean Supreme Court.

Key Words

dichotomy of opinion and fact, freedom of expression, defamtion, opinion rule, fair comment, constitutional law of defamation