판례에 나타난 현실적 악의론의 한국적 수용

(The Korean Style Accommodation of American Theory of  'Actual Malice' by Cases)

신       평*

1. 서설

우리 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론․출판의 자유와 집회결사의 자유를 가진다.”라고 규정하였다. 그러나 동조 제4항에서는 “언론․출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.”라고 규정하였다. 위 제4항의 규정은 헌법 제37조 제2항에 의해 일반적으로 언론․출판의 자유를 제한할 수 있는 것과는 별도로, 언론․출판의 자유에 내재한 한계라고 보는 것이 통설, 판례이다. 그리고 이 헌법규정에 근거하여 명예훼손책임이 인정되는 것이라고 보는 것이 일반적이다.

* 대구가톨릭대 법학부 교수․변호사․법학박사

김철수 교수는 헌법 제21조 제4항의 성격과 관련하여 헌법 제37조 제2항의 일반적 헌법유보와는 구별하여, 원래 표현의 자유에 인정되는 내재적 한계가 명문화된 것으로 본다[김철수,「憲法學槪論 제13 全訂新版」(서울 : 박영사, 2001), 626면]. 前揭書, 627면에서는 ‘표현의 자유라고 하더라도 타인의 권리를 침해할 수 있는 자유까지는 포함하고 있지 않은 것은 물론이며’라고 하여 위의 입장을 다시 확인시켜주고 있다. 同旨 : 권영성, 「憲法學原論 2001年版」(서울 : 법문사), 476면 ; 성낙인, 「憲法學」(서울 : 법문사, 2001), 399면.

同旨 : 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 손해배상(기)사건의 판결에서 인용한 원심 서울고등법원 2000. 6. 15. 선고 99나3282, 3299 사건의 판시. “(언론․출판의 자유는) 헌법 제21조 제4항 전단이 규정하고 있는 바와 같이 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니되는 한계가 있다 할 것이고, 만약 언론, 출판이 그 내재적 한계를 벗어나 타인의 명예나 권리를 침해한 경우에는 법의 보장을 받을 수 없다 할 것이다.”라고 판시하였다. 위 대법원 판결 자체에서도 “(헌법 제21조 제4항의 규정으로) 언론․출판의 자유도 절대적인 것이 아니라 타인의 명예나 권리 등을 침해하여서는 아니 될 한계가 있음을 밝히고 있다.”고 판시하여 동일한 견해를 취하고 있음을 알 수 있다. 한편 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌바36 (구)민사소송법 제714조 제2항 위헌소원 사건에서는, “언론․출판의 자유에는 헌법 제21조 제4항에서 명시되어 있는 ‘타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다’는 헌법적 한계 이외에 헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계에 따른 제한도 가능하다.”고 판시하였다. 비록 결정 이유 중에 나타난 일부 표현이긴 하여도, 이를 액면 그대로 받아들인다면 대법원과 동일한 입장을 취하고 있는 것이라 하겠다.

同旨 : 김철수, 前揭書, 627면 이하 ; 권영성, 前揭書, 476면 이하 ; 성낙인, 399면 이하 참조.

그러나 이에 대한 반론이 있다. 언론․출판에 의해서 피해를 받은 사람에게 우리 민법상 손해배상청구나 형법상의 명예훼손죄 고소를 통한 구제수단이 마련되어 있는데, 구태여 헌법에서 제21조 4항과 같은 규정을 둔 것은 다른 고려가 있기 때문이라고 한다. 즉 이것은 언론․출판 자유의 헌법적 한계를 명확히 밝힘으로써, 오히려 언론․출판의 자유가 역기능이 없이 원래대로 기능하게 하려는 헌법제정권자의 강력한 의지가 이 규정에 나타나 있다고 한다. 그리고 이는 사인간(私人間)에 미치는 기본권이 직접적으로 효력을 미치는 경우를 규정한 것으로, 역시 언론․출판의 자유가 현대사회에서 가지는 사회통합적․민주적 기능을 중시하여 둔 것이라고 한다.

허영, 「韓國憲法論」(서울 : 박영사, 2001), 535-36면 참조.

헌법재판소 1998. 4. 30. 95 선고 헌가 16 사건에서는 “일정한 표현은 일단 표출되면 그 해악이 대립되는 사상의 자유경쟁에 의한다 하더라도 아예 처음부터 해소될 수 없는 성질의 것이거나 또는 다른 사상이나 표현을 기다려 해소되기에는 너무나 심대한 해악을 지닌 것이 있다. 바로 이러한 표현에 대하여는 국가의 개입이 1차적인 것으로 용인되고, 헌법상 언론․출판의 자유에 의하여 보호되지 않는데, 위에서 본 헌법 제21조 제4항이 바로 이러한 표현의 자유에 있어서의 한계를 설정한 것이라고 할 것이다.”라고 판시하였다. 이 판시가 허영 교수의 견해와 통설의 견해 중 어느 것에 부합하는지 명백하지는 않으나, 제21조 4항에 의한 언론․출판의 자유의 한계를 설시하였지, 이 조항을 통해서 그에 대한 헌법적 보호까지 의미하는지에 대하여 설시하지 않았다는 점에서 일단 통설의 견해에 부합하는 것으로 본다.

일본의 최고재판소도 우리 헌법재판소와 비슷하게, 형법상의 명예훼손죄 합헌성이 다투어졌을 때 “일본 헌법 제21조는 언론의 자유를 무제한적으로 보장하는 것은 아니다. 그리고 …타인의 명예를 훼손하는 것은 언론의 자유의 남용이어서 헌법이 보장하는 언론의 범위 내에 속하는 것이라고 인정할 수 없다.”고 판시한 일이 있고[最高裁判所 1958. 4. 10. 판결 (형사판결집 12권 5호 830면)], 그후 이 입장은 계속되었다[最高裁判所 1981. 4. 16. 판결 (형사판결집 35권 3호 84면)] 등.

두 개의 학설 중 어느 것을 취하느냐에 따라 언론․출판의 자유에 대한 제한을 정하는 입법의 위헌성 여부에 관하여 상당히 다른 결론에 이를 수 있다. 통설적 견해에 따른다면, 어떤 표현이 타인에 대한 명예훼손적 요소를 포함하는 경우 이것은 헌법 제21조 제4항에서 정한 언론․출판 자유의 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 바로 법적 규제의 대상이 된다. 법질서에 규정된 특별한 예외사유에 해당하지 않는 한 민사적 손해배상책임을 물어야 하고 형사적 명예훼손 제재를 받게 된다. 하지만 통설에 대한 반론에 따른다면, 그 표현도 우선 원칙적으로 언론․출판 자유의 범주 내에 있다고 보게 될 것이다. 다만 이것이 개인의 명예권을 과도하게 침해하여 사회적으로 도저히 용인될 수 없다고 인정되는 경우 언론․출판 자유의 보장을 받을 수 없어 일정한 제한에 따르게 된다. 이런 점에서 필자는 반론의 견해가 타당하다고 본다. 통설과 같은 결론은 언론, 출판의 자유의 중요성, 다른 기본권에 비교한 우월적 지위 등의 관점에서 볼 때 도저히 받아들일 수 없는 것이라고 본다.

그러나 김철수, 前揭書, 627면에서는 “언론․출판의 자유의 한계를 넘어 타인의 명예나 권리를 침해한 경우는 민법상의 불법행위를 구성…형사책임까지도 따르게 된다.”라고 한다. 어떤 표현이 문제된 경우 우선 언론․출판의 자유의 한계를 넘을 것을 전제로 민형사상의 책임을 따진다는 의미에서 오히려 통설에 대한 반론과 비슷한 결론을 내린다.

우리가 언론, 출판의 자유를 논의함에 있어서는 기본적으로 모든 표현행위가 자유롭다는 전제에 서야 한다. 그것이 배척받고 아니고는, 모든 경우가 항상 그렇다는 것은 아니라도 기본적으로 사상의 자유 시장 힘에 맡겨야 한다. 타인의 명예를 훼손하는 표현의 경우에도 마찬가지이다. 그를 저지하는 것은 그와 대척적인 곳에서 나오는 다른 표현의 역할에 맡겨야 한다. 이렇게 해서 사상의 자유시장이 형성되고 기능하게 되는 것이다.

그러므로 타인의 사회적 평가를 훼손시키는 행위는 바로 명예훼손에 해당하고, 이는 헌법상의 언론․출판의 자유의 한계를 벗어난 행위로서 민형사상의 책임이 따라야 한다는 논리를 취할 것이 아니다. 일단 그러한 행위, 진술도 언론, 출판의 자유 범위에 속하는데, 사상의 자유 시장이라는 자연스런 도태와 배척의 과정을 거치기에는 상대방이 입는 피해가 절실하고 현저한 경우에 이를 가려내어 법의 힘으로 제재하는 것이 민법이나 형법의 규정이라고 보아야 한다. 즉 법의 힘이 개입하는 명예훼손의 영역은, 모든 명예훼손 행위가 아니라 명예훼손 행위 중 특히 그 반사회성이 강렬히 나타나는 일부에 그치는 것으로 파악한다.

이와 같은 입장에서 표현의 상대방이 공직 후보자를 포함한 공인의 경우에는 미국과 마찬가지로 ‘현실적 악의’(Actual Malice)의 법리가 적용되어야 하고, 그래서 진술이 허위임을 알고 있었던가 혹은 진술의 허위성에 관하여 전혀 고려함이 없이 진술을 했다는 점을 원고측에서 입증할 수 없는 한 손해배상을 명할 수 없다는 것이 헌법취지- 명예훼손적 진술도 애초에 언론, 출판의 자유의 보호대상에 포함시키는-에 부합하는 법해석이라는 견해가 있다.

松井茂記, 前揭論文, 355면 이하 참조. 박선영 교수는 언론의 자유와 개인의 명예보호라고 하는 상반되는 두 권리를 비교형량함에 있어서는 그 명예훼손소송을 제기한 원고, 즉 언론보도로 인한 피해자가 공적 인물인지 아니면 사인(私人)인지를 반드시 고려하여야 한다고 한다. 나아가, 그 보도 내용이 공적인 관심사에 관한 것인지, 순수한 사적 영역에 속하는 것인지, 피해자가 당해 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성․사회성을 갖춘 알 권리의 대상으로서 여론형성이나 공개토론에 기초하는 것인지 등을 종합하여 판단하여야 한다고 한다[박선영, 「言論情報法硏究Ⅰ」(서울: 법문사, 2002), 279면 참조]. 나아가 현실적 악의이론을 바탕으로 원고가 공직자이거나 공적 인물인 경우에는 그 명예보다는 언론의 자유 혹은 표현의 자유를 우선시하여 공직자나 공적 인물에 관한 기사나 보도는 언론사가 허위를 고의로 유포하거나 혹은 진실에 관한 무모한 경시를 통하여 행하여진 경우가 아닌 한 명예훼손을 구성하지 아니하고 또 그 입증책임을 피해자가 부담하여야 한다는 주장은, 김민중, “원고의 신분과 명예훼손법리의 적용-공인, 사인의 구분과 관련하여-,”「언론중재」(2000. 여름), 18면 이하 참조.

‘현실적 악의’이론은 대단히 잘 알려진 이론이나, 우리나라에서는 이 이론의 현실적 채용은 별개의 문제였다. 미국과 우리나라의 법체계가 다르고, 특히 명예훼손법의 체계에 있어서 우리나라는 형사법상의 명예훼손죄 처벌규정이 있고 이를 기본으로 하여 민사상의 손해배상책임을 인정한다. 따라서 민사상의 손해배상책임을 따지는 데 있어서도 명예훼손죄 처벌규정의 해석에 얽매이게 된다. 미국에서는 주에 따라 다소 차이가 있으나 원칙적으로 명예훼손행위에 대하여 민사상의 불법행위책임을 물리는 외에 형사적인 제재는 제외한다. 한편으로 미국에서는 연방대법원의 판례를 통해 형성된 헌법적 명예훼손법(costitutional law of defamation)이론에 의해-현실적 악의이론은 그 범주 내의 한 중요한 부분을 차지하고 있다-헌법상 보장된 언론의 자유를 보다 중시하나, 우리나라에서는 지금껏 단지 명예훼손의 문제는 민, 형사상의 관련법규에 따라 처리해오는 것으로 해왔을 뿐이지 이에 관한 특별한 헌법적 고려는 행해지지 않았다.

우리나라에서는 형사 명예훼손죄 위법성 조각사유인 형법 제310조 “제307조 제1항의 행위(공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위)가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 벌하지 아니한다.”는 규정이 민사상의 손해배상책임문제에서도 유추해석으로 적용된다고 본다. 형법 제310조의 거증책임에 관하여는 학설이 나누어지고,. 판례는 피고인에게 이를 부담시키는데, 민사상으로는 유추적용되는 형법 제310조 내용의 진실성과 공공성은 명예훼손행위자 즉 피고가 입증책임을 부담한다는 것이 통설이고 판례이다. 입증책임의 문제에 관하여 통설과 판례에 의존한다면, 우리나라에서는 현실적 악의이론을 그대로 수용할 수 없게 되는 것이다. 그러나 최근 명예훼손으로 인한 손해배상청구소송에서 손해배상액수가 대폭 상향 인용되고 특히 원고가 공직자인 경우 현실적 악의이론이 통용되는 미국과 반대로 나타나는 경향을 보이자 이를 언론자유에 대한 위협으로 파악하는 강도 높은 비판이 계속 제기되어왔다.

근래의 유력한 견해는 형사소송의 일반원칙을 따르지 않을 하등의 근거가 없으므로 일반원칙에 따라 검사가 그 입증책임을 여전히 부담한다고 해석한다. 이재상, 「형법각론」(서울 : 박영사), 2001, 190면 ; 배종대, 「형법각론」(서울 : 홍문사), 2001, 260-61면 ; 김일수, 「형법각론」(서울 : 박영사), 1999, 171-72면 등

대법원 2004. 2. 27. 선고 2001다53387 손해배상(기) 사건의 판결. 동지(同旨) : 대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 명예훼손 사건의 판결. ‘형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야…’라고 판시하였다.

대법원 1999. 4. 27. 선고 98다16203 손해배상(기) ; 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다34563 손해배상(기)사건의 각 판결. 박선영 교수는 입증책임을 원고에게 부담시키는 것은 가혹하고, 의료소송이나 환경소송에서 전문가입증책임주의를 택하는 점을 고려한다면 언론사에게 입증책임을 부담시키는 것이 타당하다는 취지로 주장한다[박선영, “언론에 의한 명예훼손에서의 공익성과 진실성 및 현실적 악의,”「언론중재」(1998. 겨울), 49-50, 52면 참조].

박선영 교수는 언론사에게 입증책임을 부담시킴이 타당하다는 근거를 다음과 같이 제시한다. 즉 ① 위법성 조각사유를 적용받는 언론사측에 입증책임을 지우는 것이 언론의 자유와 인격권의 이익형량의 원칙에 맞다. ② 민사상의 불법행위책임이 많은 부분에서 과거의 과실책임주의에서 무과실책임주의로 전환되어가고 있고, 의료소송이나 환경소송에서는 전문가입증책임주의를 택하고 있는 점에 비추어 언론사가 부담하는 것이 정의롭다[박선영, 「言論情報法硏究Ⅰ」(서울 : 법문사, 2002), 242면 참조].

우리 법원은 공직자의 경우에 명예훼손으로 인한 피해의 정도를 더욱 높게 평가, 산정한다. 1990년부터 1999년까지 10년간의 언론보도로 인한 명예훼손을 비롯한 인격권 침해와 재산상 피해 등을 이유로 한 손해배상청구소송을 분석한 자료는 다음의 결과를 제시한다. 즉, 원고별로 1인당 손해배상액을 분석한 결과, 사인(私人)과 유명인 및 공직자의 인용액 차이가 아주 크다. 공직자는 평균 금 약 5,400만원, 유명인은 약 4,190만원의 손해배상액 지급을 인용받은데 비하여 일반 사인은 평균 1,613만원에 불과하였다. 더구나 공직자의 경우 승소율도 90%가 넘으며 그 인용액 역시 다른 원고들의 경우보다 월등히 많은 금액을 인정받고 있는 것이다(조준원, “1990년대 언론관련 손해배상판결의 사회과학적 분석,”「언론중재」(2000. 가을), 47면 참조).

최근 우리 대법원이나 헌법재판소에서 공직자의 명예훼손 소송결과에 대한 점증하는 비판을 받아들여 드디어 현실적 악의론을 한국식으로 수용하려는 판결, 결정을 선고하였다.

이 논문에서는 미국의 판례이론상 형성된 ‘현실적 악의'이론의 개요를 살피고, 이것을 그대로 한국식으로 변형하여 수용하려한 판례의 태도에 관하여 살펴보고자 한다.

2. 미국에서의 현실적 악의이론

명예훼손에 관한 전통적 영미법 이론은 명예훼손적 표현을 일응 허위라고 추정한다. 나아가 발표의 행위자가 명예훼손적 의미를 전할 의도를 갖고 있었는지 여부, 발표가 허위라는 점을 알았는지 여부, 발표의 결과 사람의 명예가 훼손될 것을 의도했는지 여부, 그리고 이같은 점에서 과실이 있었는지 여부조차 문제로 되지 않는 이른바 엄격책임을 진다. 이같은 전통적 이론은 헌법상 보장되는 언론의 자유에 대한 심각한 위협을 초래할 수 있다는 점에서 중대한 헌법적 문제를 내포할 여지가 있다. 전통적 명예훼손이론은 헌법적 차원에서 과연 타당한 것일까, 명예보호의 이름 하에서 과도하게 언론, 출판의 자유가 제한되어온 것은 아닐까 하는 근본적인 고려가 연방대법원판례에서 처음 나타난 것은 바로 1964년의 뉴욕 타임즈 사건이었다. 이 판결에서 현실적 악의론이 나타난다.

L. Eldredge, The Law of  Defamation (1978), at §5, 14-16 ; Eaton, "The American Law of Defamation through Gertz v. Robert Welch, Inc. and beyond : An Analytical Primer," 61 Va. L. Rev. 1349, 1352 (1975) 참조.

New York Times v. Sullivan, 376 U. S. 254, 84 S. Ct. 710. 11 L. Ed. 2d 686 (1964).

이 판결에 대해서는 우리나라에서도 오래 전부터 분석이 행해졌다. 예컨대 이태로, “The New York Times Co. v. Sullivan - 언론․출판의 자유와 공무원에 대한 비평의 한계-,”「서울대학교 법학」 제9권 제1호(1967. 7.), 188-206면 등 참조.

가. 뉴욕 타임즈 사건 개요

미국에서는 1960년대에 소위 민권운동이 사회를 휩쓸었다. 이 사건은 당시 뉴욕 타임즈 신문이 흑인학생운동과 그 지도자인 마틴 루터 킹 목사에 대한 지원을 호소한 유료광고문을 게재한데서 시작하였다. 그 광고문 중에는 알라바마주 몽고메리군(county)에서 인종차별에 항의하는 학생들에 대한 경찰의 지나친 행위, 킹 목사에 대한 폭행이나 괴롭힘을 기술한 부분이 있었다. 그곳 경찰을 감독하는 입장에 있었던 Commissioner인 Sullivan은 그 광고문에는 허위사실이 있고, 또 이에 의해 자신의 명예를 손상당하였다고 하여 몽고메리군의 순회법원에 뉴욕 타임즈 및 광고문에 이름이 나왔던 4명을 피고로 하는 명예훼손 소송을 제기하였다. 위 순회법원에서는 무려 50만달러라고 하는 거액의 손해배상금지급을 명했고, 이 판결은 알라바마주의 대법원에 의해 승인되었다. 주대법원에서는 광고문 중의 언급이 그 자체로서 명예훼손적이고, 허위이며 특권에 의해 책임이 면제되지 않는 것이라고 판시하였다. 그리고 뉴욕 타임즈 쪽의 악의(malice)는 증거에 의해 인정된다는 판시를 하였다. 한편 연방헌법수정 제1조는 명예훼손적 공표에는 적용되지 않는다는 이유로 피고들이 제기한 헌법적 이의는 배척되었다. 이같은 점에서 주법원의 판결은 전통적인 명예훼손법을 적용한 것이라고 볼 수 있다.

여기에서 나오는 commissioner를 흔히 ‘경찰서장’이라고도 번역하나, 이는 정확한 번역이 아니라고 본다. 영미법상 commissioner는 여러 가지의 기관에서 광범위하게 사용되는 용어로, 그 직책이 일의적으로 한정될 수 있는 것이 아니다. 일반적으로 말하자면, commissioner는 일정한 공적 직무수행을 위탁받거나 그 수권을 받은 자 혹은 그러한 위원회의 구성원을 지칭한다. 그래서 ‘수임자’, ‘위원’, ‘심판관’, ‘장관’ 등으로 번역되고, 수명법관, 보조법관의 의미로도 사용된다[田中英夫 外(編)「英米法辭典」(東京 : 東京大學出版會, 1991), 162면의 설명 참조]. 우리 현행법상 여기에서 나오는, 선거에서 뽑힌 경찰감독직책인 commissioner에  들어맞는 직책이 없으므로 굳이 번역을 하기보다는 그대로 영문표기를 하는 것이 옳지 않을까 한다.

273 Ala 656, 144 So 2d 25.

Kalven, □The New York Times Case : A Note on □The Central Meaning of the First Amendment'," 1964 Sup. Ct. Rev. 191, 195-6.

이 사건 뿐만 아니라 당시의 민권운동에 관련된 다수의 사건들에 대한 연방대법원의 간섭은 거의 불가피하게 보였다. 왜냐하면 당시 인종적 형평의 원칙들을 오만하게 허물어뜨리는 주공무원들이 명예훼손법을 왜곡하고 그것을 반대의견을 질식시키는 수단으로 사용하게끔 방치할 수는 없었기 때문이다.

Rodney A. Smolla, The First Amendment (Durgam, North Carolina : Carolina Academic Press, 1999), p. 474 참조.

나. 뉴욕 타임즈 사건의 판시사항

6인의 대법관 전원의 의견을 대변한 Brennan 대법관의 법정의견(the opinion of the Court)은 우선 명예훼손적 표현은 원래 헌법적 보호를 받지 않는다고 하는 지금까지의 판례가 시사해오던 입장을 배척하고, 오히려 공적 논점에 관한 논쟁은 제약되지 않으며 떠들썩하고 넓게 열린 것이어야 한다고 했다. 그리고 정부 및 공직자에 대한 매섭고 통렬한 때로는 불쾌스런 날카로운 공격을 포함해도 좋다고 하는 원칙에 기울여진 깊은 국민적 약속에서 출발한다고 하였다. 그리고 헌법적 보호는 언론이 진실한가 아닌가에 의존시켜야 할 것이 아니라고 하는, 기존의 명예훼손법 이론을 완전히 벗어나는 대담한 설정을 했다. 즉 자유스런 논쟁에 있어서는 잘못된 언급이 불가피하고, 표현의 자유가 생존함에 필요한 서식장소를 갖기 위해서도 잘못된 언급은 보호되어야 한다고 판시했다. 이것은 1798년 선동죄법의 교훈으로서, 정부비판을 처벌하는 그 법의 위헌성은 다수의 자에 의해서 인정되었으나, 알라바마주법은 이 법보다도 훨씬 언론억압적이라고 판시하였다. 또 이같은 결함은 진실의 항변이 존재한다고 하여 구제되지 않고, 직무행위의 비판자에게 진실성의 확보를 강제하는 것은 자기검열을 초래하여 연방헌법수정 제1조와 합치하지 않는다고 하였다. 그리하여 연방대법원은 공직자가 직무상 행한 발언에 대하여 인정되는 특권에 착안하여, 시민에 의한 정부비판에도 유사한 보호가 인정됨이 마땅하다고 하며 다음과 같은 원칙이 헌법에서 요구된다고 판시하였다. 즉 “공직자는 그의 직무행위에 관해 명예를 훼손하는 허위표현에 대해서는, 그 언급이 ‘현실적 악의’를 내포하는 것 즉 그것이 허위라는 점을 알았든가 그것이 허위인가 여부에 관하여 부주의하게도 고려함이 없이 되어졌다는 점을 입증하지 못하는 한 손해배상을 받는 것이 금지된다.” 그리고 이 원칙이 이 사건에 적용된다는 것을 인정한 위에 나아가 이 사건에서는 ‘현실적 악의’를 지지할 사실은 인정되지 않는다고 하여 주대법원 판결을 파기하였다.

376 U. S. at 268-269.

Id. at 270.

Id. at 271-72 참조.

Id. at 273-78.

Id. at 278-79.

Id. at 279-80.

다. 뉴욕 타임즈 사건 판결의 의의

이 사건에서 문제된 광고문의 내용이 원고 개인에 관한 것인지는 의문이었다. 실제로 연방대법원은 문제의 문구가 원고에 관한 것이라고는 할 수 없다고 판시하였다. 그렇다면 연방대법원은 이 사실을 들어 명예훼손의 성립을 부정하면 되었지, 이 사건에서 현실적 악의라는 헌법적 원칙의 선언을 할 것까지는 없었는지 모른다.

Id. at 288.

Berney, ″Libel and the First Amendment-a New Constitutional Privilege," 51 Va. L. Rev. 1, 19, 21 (1965) ; Schefer, ″Defamation and the First Amendment," 52 U. Colo. L. Rev. 1, 4-5 (1980) 참조.

구태여 헌법적 원칙의 선언으로 이끌어간 연방대법원의 태도는 위에서 말한 당시 이 사건이 발생한 미국사회의 전반적인 사정을 이해하지 않으면 안된다. 그리고 당시 알라바마주에서는 뉴욕 타임즈와 같은 인종차별정책철폐를 지지하는 ‘외부의 선동자’에 대한 광범한 적의가 존재하였다는 점을 고려해야 한다. 실제 그 광고는 알라바마주에서 심한 분노와 비판을 불러일으켰고, 이 사건 재판은 큰 관심을 모았다. 더구나 이 사건의 담당판사는 명백한 흑인 차별론자로 그 소송지휘도 인종차별적이었다고 말해졌다. 그리고 인정된 손해배상액도 전례가 없는 거액이었다. 명백히 알라바마주는 이 사건을 기회로 인종차별철폐를 지원하는 신문에 제재를 가하려고 하였다. 연방대법원은 이같은 상황을 묵과할 수 없었다. 일반적인 헌법적 원칙을 선언하여 잘못된 상황을 바로잡을 필요성을 절감하였다고 볼 수 있다.

松井茂記, “名譽毁損と表現の自由 (2),”「民商法雜誌」(1983. 87卷 5號), 681면.

Pierce, ″The Anatomy of an Historic Decision : New York Times Co. v. Sullivan," 43 N. C. L. Rev. 315, 316-34, 348-52 (1965) 참조.

Id. at 330-33, 350-51 참조.

L. Eldredge, The Law of Defamation (1978), §51, p. 268 ; C. Lawhorne, The Supreme Court and Libel (1981), p. 32-33 ; Kalven, supra note 18, at 200 참조.

그러면 연방헌법수정 제1조의 관점에서 이 판결이 갖는 의미는 어떠한지를 보자. 이 사건으로 연방대법원은 전통적 명예훼손이론을 헌법적 차원에서 재검토하여 헌법적인 명예훼손법을 정립하는 것에 의해 연방헌법수정 제1조의 현저한 확대를 초래하였다. 이러한 의미에서 이 판결은 의심할 바 없이 획기적인 판결이고, 현대 불법행위법 역사 중에서 피고에 의해 쟁취된 최대의 승리라고 해도 좋을 것이다. 그리고 근대 헌법의 여러 명제들이 가로지른 이 판결은 미국 언론자유의 역사상 커다란 기념비적 판결의 하나라고 말할 수 있으되, 실제 그 이상의 의미를 갖는 것이다.

T. Emerson, The System of Freedom of Expression (1970), p. 524.

W. Prosser, Handbook of the Law of Torts (4th ed. 1971), §118, 819.

Rodney A. Smolla, op. cit., p. 474 참조.

라. 뉴욕 타임스 사건 판결의 핵심 - 현실적 악의(Actual Malice)

연방대법원이 이 사건에서 구사한 현실적 악의라는 용어는 전통 영미법에서 말하는 현실적 악의와는 다소 다른 개념이다. 커먼 로상의 현실적 악의는 의견의 표명에 특수한 지위를 부여하는 공정논평의 특권을 저지하기 위한 소극적 요건으로서 발표자의 성실한 견해 발표가 아니라는 점, 혹은 발표자가 적절한 동기에서 발표한 것이 아니라는 점을 원고가 입증하면 공정논평특권의 행사에도 불구하고 피고에게 명예훼손의 책임을 지울 수 있는 것이다. 양자를 구별하기 위하여 연방대법원이 인정한 것은 헌법적 의미의 ‘현실적 악의’로 부를 수 있을 것이다.

원고에 대한 나쁜 의도나 동기는 이 사건 판결에서 말하는 기준요소가 아니며, 피고의 미움, 원한, 나쁜 의도 혹은 마음을 상하게 하려는 욕구에 기초하여 책임을 과하는 것은 안된다고 한다. 만약 말하는 사람이 법원에서 미움에서 말한 것이라고 입증될 위험을 부담하지 않으면 안된다고 한다면, 공적 논점에 대한 토론은 무제약의 것으로 될 수 없을 것이다. 설령 미움에서 말했다고 해도 진지하게 믿고 있었던 발언이라면 사상의 자유스런 교환과 진실의 달성에 기여하는 것이기 때문이다.

Rosenbloom v. Metromedia, Inc., 403 U. S. 29, 52 n. 18 (1971) 참조.

Old Dominion Branch No. 496 v. Austin, 418 U. S. 264, 281 (1974).

Garrison v. Louisiana, 379 U. S. 64, 73 (1964).

그런데 이 사건에서 뉴욕 타임즈가 자체적으로 신문의 기사를 조사했다면 쉽게 문제가 된 광고내용의 일부가 사실과 일치하지 않는다는 즉 허위의 사실이라는 점을 알 수가 있었다. 따라서 보통의 의미에서 말하면 뉴욕 타임즈에 과실이 있었다고 할 수 있다. 그러나 연방대법원은 이것으론 책임을 인정하기에 불충분하다고 하였다. “부주의한(reckless) 행위라고 하는 것은, 합리적으로 사려 깊은 사람이라면 공표했을까 여부 혹은 공표 전에 조사했는가 여부에 의해 판정되는 것은 아니다. 피고가 그 공표한 것의 진실성에 관하여 실제로 중대한 의심을 안고 있었다고 하는 결론을 내릴 충분한 증거가 있어야 한다. 그러한 의심을 갖고 공표한 것이 진위에 관하여 부주의하게도 고려하지 않았다는 것(reckless disregard)을 나타내는 것으로, 현실적 악의를 입증하는 것이다.” 즉 허위인 점을 실제로 알았다든가 혹은 이것에 가까울 정도로 중대한 의심을 안고 있은 경우가 아니면 현실적 악의가 있었다고는 할 수 없다. 이 점에서 reckless disregard는 우리 불법행위법상으로 바꾸어 말하면 ‘중과실’에 거의 들어맞는 개념이라고 본다. 즉 이 사건 판결에서의 결론은 우리 식으로 풀어쓰자면 공직자에 대한 명예훼손은 원고가 고의, 중과실에 의하여 명예를 손상시킨 사실이 입증되어야 비로소 손해배상책임을 진다고 하는 것이 된다.

Berkley Newspapers Corp. v. Hanks, 389 U. S. 81, 84-85 (1967) 참조.

St. Amant v. Thompson, 390 U. S. 727, 731 (1968).

‘reckless disregard’에 대한 정의나 기준을 제시한 연방대법원의 판례는 Garrison v. Louisiana, 379 U. S. 64(1964) ; St. Amant v. Thompson, 390 U. S. 727(1968) ; Clyburn v. News World Communications, 903 F. 2d 29(1990) 등이 있다. 이에 관한 비교적 소상한 설명으로는 이구현, 「미국 언론법」(서울 : 커뮤니케이션북스, 1999), 125면 이하 참조.

연방대법원은 이 사건 판결에 있어서 이 현실적 악의가 명확하고 납득이 가는(clear and convincing)입증을 필요로 한다는 점을 시사했다. 이 점은 그 뒤의 판결에서도 분명히 확인되었다. 그래서 통상의 민사사건에서 요구되는 증거의 우월성으로는 부족하고, 그 결과 원고가 이 현실적 악의를 입증하는 것은 상당히 곤란하게 되었다. 지금까지 연방대법원이 현실적 악의의 존재를 긍정한 예가 없다. 따라서 어떠한 상황이라면 현실적 악의가 있다고 할 수 있는가는 명확하지 않고, 이것은 어떤 의미에서는 이 기준이 대단히 충족되기 어렵다는 점을 시사한다고 보아야 한다.

376 U. S. at 285-86 ; Note, Vindication of the Reputation of a Public Official, 80 Harv. L. Rev. 1730, 1734 (1967) 참조.

예컨대 Rosenbloom v. Metromedia, Inc., 403 U. S. 29, 30 (1971) 참조.

L. Eldredge, op. cit., §52, 287 ; Eaton, “The American Law of Defamation through Gertz v. Robert Welch, Inc. and beyond : An Analytical Primer,” 61 VA. L. Rev. 1349, 1375 & n. 113 (1975); Note, Public Official and Actual Malice Standards : The Evolution of New York Times Co. v. Sullivan, 56 Iowa L. Rev. 393, 403-4 (1970) 참조.

Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U. S. 130,, 163 (1967) 참조. 이 사건에서 결과적으로 손해배상청구를 인용했으나 현실적 악의가 있다는 이유로 책임을 긍정한 것은 Warren 대법원장뿐이었다.

마. 현실적 악의론의 확장

이 사건에서 확립된 헌법적 원칙들은 공직자의 직무행위에 대한 명예훼손적 표현에 적용된다고 판시되었다.

연방대법원은 이 사건에서 원고 Sullivan이 선거에서 뽑힌, 경찰감독직책인 Commissioner로서 공직자에 해당한다는 점은 물론 인정하였으나, 하급정부직원 등이 어느 범위까지 여기에 포함될 것인가의 판단은 훗날에 맡겼다. 그후 뉴욕 타임즈 룰은 County의 검사 및 경찰서장에게 적용되었고, Rosenblatt v. Baer 사건에서 공직자의 개념범위를 명확히 정하였다. 연방대법원은 공직자의 범위가 연방헌법상의 개념으로 주법에 의해 정해지는 것은 아니라고 전제한 뒤, 공직자란 ‘아무리 좁게 보아도 정부공무원의 직계(職階) 중 통치의 사무행위에 대한 실질적인 책임 내지 통제권을 갖든가 공중에게 이를 갖고 있는 것처럼 보이는 자’를 말한다고 하였는데, 여기에서 공직자의 범위를 일정한도로 한정하려고 하는 의도가 엿보인다.

376 U. S. at 23. 그리고 Comment, 113 U. Pa. L. Rev. 284, 286-90 (1964) 참조.

Henry v. Collins, 380 U. S. 356 (1965).

383 U. S. 75 (1966).

Id. at 84.

Id. at 85.

Note, Defamation of the Public Officials, 61 Nw. U. L. Rev. 614, 617-19 (1966) 참조.

직무행위의 범위에 관하여도 뉴욕 타임즈 사건 판결은 어떤 구체적인 기준을 전혀 제시하지 않았다. 그해 선고된 Garrison v. Louisiana 사건에서 연방대법원은 다음과 같이 판시하였다.

379 U. S. 64 (1964).

뉴욕 타임즈 룰은 단순히 그 공적인 명예와 함께 직원의 사적인 명예가 훼손되었다고 해서는 적용된다고 할 수 없다. 공직자에 관한 룰은 봉사자인 공직자에 관한 정보의 자유스런 유통에 있어서 사람들이 갖는 지고한 공적 이익을 보호한다. 이 목적에서 직무에 대한 직원의 적격성에 관한 것일지도 모를 모든 것은 관련성을 갖는다. 직무에 대한 적격성에서 설령 이러한 특징이 직원의 사적 성격에도 영향을 미칠지 모른다 해도, 부정직성, 배임적 행위 혹은 부당한 동기만큼 관련성을 갖는 특징은 거의 없다.

Id. at. 77. 이 사건은 많은 형사사건이 미제로 남고 재판이 지연되는 것을 법관의 태만이나 과다한 휴가 탓으로 비난한 것이 문제되었는데, 뉴욕 타임즈 룰의 적용이 긍정되었다.

그러나 공직자, 직무행위에 관한 대법원의 범위설정은 빠른 속도로 확대의 경향을 보였다. 먼저 공직자 개념이 아주 확대되었다. 주법원이나 연방하급심법원에서는 거의 모든 공무원을 공직자의 개념에 포함된다고 했을 뿐만 아니라 나아가 정부와 일정한 관계를 갖는 자까지도 공직자에 포함시키는 경향이 생겼다.

L. Tribe, American Constitutional Law (1978), p. 636 ; D. Gillmor & J. Barron, Mass Communication Law (3rd ed. 1979), p. 255-56 ; Eaton, op. cit., 1376-77, 1390-91 ; Note, The Scope of First Amendment Protection for Good-Faith Defamatory Error, 75 Yale L. J. 642, 646 (1966) 등 참조.

그 뿐만 아니었다. 공직자와 동등한 정치적 중요성을 갖는 소위 ‘공적 인물’(public figures)에 대해 원칙의 적용이 확장되어갔다. 여기서 공적 인물이란 공중이 정당하고 중요한 관심을 갖는 논점에 관여한 자, 즉 그 입장만에 의해서 혹은 중요한 공적 논쟁의 와중에 그 인격을 내던지게 됨과 같이 의도적인 활동에 의해서 공적인물로서의 지위를 얻어, 충분히 계속적인 공적 관심을 모으고, 명예훼손적 언급의 허위와 오류를 논의에 의해 폭로할 수 있는 반론수단에 충분히 접근이용(access)할 수 있는 사람을 말한다. 이러한 공적 인물에 대한 명예훼손에는 연방헌법수정 제1조의 보호가 미친다는 점이 승인되었다.

국민이 통치자라는 민주정치의 이념구현을 위해서는 시민의 정부와 공직자 등에 대한 무제한적인 언론, 출판의 자유가 전제되어야 한다는 신념 하에서, 현실적 악의 이론 자체에 비판을 가하는 견해도 나타난다. 이에 관해서는 염규호, “공적인물과 명예훼손,”「언론중재」( 2000. 봄), 76면 이하 참조.

Curtis Publishing Co. v. Butts 사건에서 Warren 대법원장은 공적 인물을 ‘공적 논점과 일에 관한 그 견해, 행위가 같은 논점과 일에 관한 공직자의 태도, 행동과 같은 정도의 많은 관심을 때때로 공중에게 일어나게 하는 자’라고 비교적 간명하게 정의한다. 보다 폭 넓은 공인과 사인의 구별기준을 제시한 것으로서는 연방고등법원의 Lerman v. Flynt Distibuting Co.사건의 판결이다. 여기에서 네 가지 점 즉 ① 소송을 제기하게 된  된 사건 이전에 타인에게 양향을 주기 위해서 원고가 자기의 견해에 일반인의 관심을 성공적으로 유도했다는 점, ② 원고가 소송을 제기한 사건과 관련된 공적인 분쟁에 자발적으로 뛰어들었다는 점, ③ 원고가 공적인 분쟁에 탁월한 위치를 점했다는 점, ④ 원고가 언론매체에 정기적으로 접근할 수 있는 관계를 가졌다는 점의 요건을 제시하여 공인과 사인을 구별했다.

Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U. S. 130, 155 (1967). at 162 (Warren, C. J., Concurring in the result).

Lerman v. Flynt Distibuting Co., 745 F. 2d 123 (2d Cir. 1984), cert. denied, 471 U. S. 1054 (1985). at 136-137.

그런데 공적 인물에 확장적용함에 그치지 않고, 나아가 ‘공적 관심사항’에까지 뉴욕 타임즈 룰이라는 헌법적 원칙이 적용된다는 경향이 나타났다. 심지어 판례에서 공적 관심사항에 해당하는지 여부에 관하여 언론사의 판단을 존중한 결과 사실상 그 판단권을 언론사에 맡기는 결과를 초래하였다. 따라서 언론사가 어떤 문제가 기사가치가 있다고 하여 취급하기만 하면 여기에는 연방헌법수정 제1조의 보호원칙이 적용되고, 현실적 악의를 원고측에서 입증하지 못하는 한 명예훼손책임을 지우지 못하게 되어 민주사회의 자유스런 언론이 거의 아무런 제약 없이 인정되는 것이다.

松井茂記, 前揭論文, 830면 이하 참조.

前揭論文, 834면 참조.

3. 한국에서의 수용

가. 기존 대법원의 부정적 태도

우리 대법원은 현실적 악의 이론을 그대로 우리의 현실에 도입할 수는 없는지에 관하여 과거 부정적인 견해를 피력한 바가 있다.

방송 등 언론매체가 사실을 적시하여 개인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있거나 그 증명이 없다 하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 상당한 이유가 있으면 위법성이 없다고 보아야 할 것이나, 그에 대한 입증책임은 어디까지나 명예훼손행위를 한 방송 등 언론매체에 있고 피해자가 공적인 인물이라 하여 방송 등 언론매체의 명예훼손 행위가 현실적인 악의에 기한 것임을 그 피해자측에서 입증하여야 하는 것은 아니다.

대법원 1998. 5. 8. 선고 97다34563 손해배상(기) 사건의 판결. 同旨 : 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24207 정정보도 사건의 판결.

형법 제310조의 규정이 유추적용되는 민사상의 명예훼손으로 인한 손해배상청구소송에서 그 입증책임은 피고에게 있으므로, 이러한 소송에서 입증책임을 오히려 원고측에 부담시키는 현실적 악의론은 채용할 여지가 전혀 없음을 밝힌 것이다.

나. 헌법재판소의 전향적 태도

그런데 이러한 대법원의 태도와는 다르게, 헌법재판소는 현실적 악의 이론을 일부 수용하는 듯한 극히 주목할만한 결정을 선고하였다.

헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 결정.

사건의 개요는 이러하다.

헌법소원심판청구인은 강원도의회 의원으로 동료 도의원들과 함께 남북 강원도 교류추진위원회를 구성하고 간사장으로 활동하면서 1994. 11. 17. 통일원으로부터 북한주민 접촉승인을 받았다. 1995. 3. 20. 북경에서 북한대사관 직원을 만나 남북 강원도 교류문제를 논의하면서 김정일에게 보내는 편지를 전달하였다. 이 편지 앞머리에는 “조선민주주의 인민공화국 김정일 인민군 총사령관 귀하. 안녕하셨습니까. 김일성 주석께서 서거 이후 애통한 마음으로 나날을 보내셨을 총사령관께 삼가 위로와 격려 말씀드립니다.”는 인사말이 있고, 청구인이 1994. 11.에 김정일로부터 서한을 받았다는 사실을 상기시키면서, 청구인이 역대 군사정권에 저항한 반독재 투쟁경력이 있다는 점을 소개하고 끝머리 부분에는 이 편지에서 제안한 여러 가지 남북교류사업의 추진방안에 관하여 1995. 4. 평양에서 개최되는 ’국제체육문화축전‘에서 대화하기를 희망한다는 내용을 담고 있었다. 통일원과 수사기관은 이 편지의 내용과 전달경위를 조사하게 되었다. 그후 강원일보는 이 사건에 관하여 여러 차례에 걸쳐 보도를 행하였는데, 통일원이 청구인에게 경고조치를 한 일이 없음에도 이를 하였다는 등의 사소한 오류가 기사에 있었다. 청구인은 강원일보의 보도가 자신의 명예를 훼손하였다고 하여 강원일보의 발행인, 편집국장과 기사를 작성한 기자 등을 출판물에 의한 명예훼손죄로 고소하였다. 그러나 모두 무혐의처분되었다. 그러자 청구인은 검찰의 이 불기소처분에 대한 헌법소원심판을 청구한 것이다.

53) 형사고소와는 별도로 민사상 손해배상도 청구하였고, 그 결과 선고된 것이 뒤에  나오는 대법원 1998. 19. 27. 판결이다.

헌법재판소는 개인 대 개인간의 사적 관계에서는 언론의 자유보다 명예보호라는 인격권이 우선하나, 당해 표현이 공공적․사회적․객관적인 의미를 가진 정보에 해당하는 것은 그 헌법적 평가를 달리하여야 한다라고 하면서, 다음과 같은 요지의 결정을 하였다.

위 결정, 헌법재판소 판례집 11-1, 775면.

신문보도의 명예훼손적 표현의 피해자가 공적 인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지의 여부에 따라 헌법적 심사기준에는 차이가 있어야 한다. 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성․사회성을 갖춘 사실은 민주제의 토대인 여론 형성이나 공개토론에 기여하므로 형사제재로 인하여 이러한 사안의 게재를 주저하게 만들어서는 안된다. 신속한 보도를 생명으로 하는 신문의 속성상 허위를 진실한 것으로 믿고서 한 명예훼손적 표현에 정당성을 인정할 수 있거나, 중요한 내용이 아닌 한 사소한 부분에 대한 허위보도는 모두 형사제재의 위협으로부터 자유로워야 한다. 시간과 싸우는 신문보도에 오류를 수반하는 표현은, 사상과 의견에 대한 아무런 제한 없는 자유로운 표현을 보장하는데 따른 불가피한 결과이고, 이러한 표현도 자유토론과 진실확인에 필요한 것이므로 함께 보호되어야 하기 때문이다. 그러나 허위라는 것을 알거나 진실이라고 믿을 수 있는 정당한 이유가 없는데도 진위를 알아보지 않고 게재한 허위보도에 대하여는 면책을 주장할 수 없다.

위 판례집 768-769면.

그런데 이와 동일한 사안을 두고 헌법재판소 결정보다 조금 먼저 선고된 대법원 판결에서는, 이것이 명예훼손으로 인한 손해배상의 민사판결이었다 해도 헌법재판소의 결정과 완전히 상반되는 결론을 내린 일이 있다.

즉 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다24624 손해배상(기)사건의 판결에서는, 강원일보의 보도가 일반 독자들로 하여금 원고 등이 김일성의 사망을 애도하기 위하여 이 사건 편지를 보낸 것이라는 인상을 강하게 주고 있으며(* 편지의 주된 내용을, 강원도 도의회와 북강원도 인민위원회 사이의 자매결연, 남, 북 강원도 의원 세미나 개최, 특산물 교환, 문화, 체육행사 교류, 학생 수학여행단 교류, 남북 청소년 야영대회 개최 등 남, 북 강원도 교류사업이 성사될 수 있도록 김정일이 적극 협조하여 달라는 것이라고 사실인정함), 이같은 일련의 보도가 전체적인 인상으로 보아 충분히 원고의 사회적 평가를 저하시킬만한 내용을 담고 있으므로 명예훼손으로 인한 손해배상책임이 인정된다고 판시하였다. 물론 이 대법원 판결에서는 헌법재판소의 결정처럼, 신문보도의 명예훼손 표현으로 인한 피해자의 사회적 성격이나 보도 대상 등에 관하여 특별한 고려를 할 수 있는지에 관하여 전혀 언급하지 않았다.

대법원의 판결과 헌법재판소의 결정은 민사와 형사사건으로 나누어지는 것이긴 해도, 그 구별은 이 경우 하등 중요한 것이 아니다. 헌법재판소와 대법원은 명백히 상충되는 태도를 보였다. 공적 인물에 대한 언론사의 보도에 관하여 헌법재판소와 대법원의 통일된 견해가 강력히 요청되는 시점에 이르렀다고 하겠다.

그런데 헌법재판소의 견해와 상충되게 판시한 위 대법원 1998. 10. 27. 선고 판결보다 조금 앞선 1998. 7. 14. 선고 96다17257 손해배상(기) 사건의 판결(역시 명예훼손으로 인한 손해배상청구사건임)에서는, ‘원고 유영자와 망 정성삼은 평범한 시민으로서 하등 공적인 지위에 있지도 않았고, 공적인 활동을 한 바도 없었고, …공적 인물도 아닌 원고 등의 혐의내용을 실명을 사용하여 보도함으로써 원고 등에게 명예훼손을 끼친 행위는 이익형량의 법리상 허용될 없는 것’이라고 판시함으로써, 다소 애매하기는 하나 위 헌법재판소의 결정과 같은 궤를 그릴 수 있는 가능성을 보여준 바 있다. 그리고 하급심 판결이긴 하나, 서울고등법원 2002. 2. 7. 선고 2000나31320 사건의 판결에서도 현실적 악의이론을 수용할 수 있는 바탕의 작은 싹을 볼 수 있다. 이 사건에서 피고 한겨레 신문사는 1999. 9. 16.자 신문에서 ‘검찰 자기 식구 싸고 돌기?’라는 제목으로 대검직원이 사건해결을 미끼로 4천만원을 받았다는 고소사건 수사가 검찰 수사과정에서 축소되었다고 보도하였다. 사건의 관계 검사들은 명예훼손으로 제소했고, 1심에서는 원고 일부승소판결이 선고되었다. 그러나 서울고등법원의 위 판결에서는 1심 판결을 완전히 뒤집었다. 즉 “이 사건 기사는 검찰직원에 관한 것으로 공적인 사안이므로 사인의 사적 영역에 대한 보도보다 자유가 넓게 보장되어야 해 전체적으로 잘못된 의견이라 보기 어렵다.”는 이유를 들었고, 결과적으로 검사들의 청구를 전부 기각하였다. 이러한 저간의 현실적 악의이론을 향한 긍정적 움직임들이 집적되고 이에 힘입어 드디어 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 손해배상(기)사건의 판결은 헌법재판소의 견해를 받아들이게 된다. 공적 사건 혹은 공적 지위에 있는 인물에 대한 보도 시에는 언론, 출판의 자유가 좀 더 우선시되어야 한다는 인식이 법원 안팎에서 이처럼 서서히 확산됨에 따라 이를 수용하는 대법원 판결이 자연스레 등장하였다고 볼 수 있다.

http://lawtimes.co.kr/news.asp?Serial=6987&Kind=N 참조.

헌법재판소의 이 사건 결정이 미국 판례법상 형성된 현실적 악의이론과 완전히 같은 것이 아님은 밑에서 보는 바와 같다. 하지만 이 이론을 염두에 두고 이 사건 결정이 내려진 것은 확실하다. 그 가장 뚜렷한 징표는 ‘공적 인물’이란 용어를 사용한 데 있다. 이 용어는 바로 현실적 악의이론이 그 적용대상을 확장해 나가는 과정에서 표현의 대상에 관해 만들어진 개념이기 때문이다. 한편 이 사건에서 피해자가 공적 인물인 경우에, 그리고 보도의 대상이 공적인 관심 사안에 관한 것인 경우에 특별한 헌법적 고려를 하지 않으면 안된다는 인식을 하고 있는 것 자체가 미국의 헌법적 명예훼손법 이론의 긍정적 수용을 전제하는 것이다.

그리고 이 사건 결정은 ‘허위라는 것을 알거나 진실이라고 믿을 수 있는 정당한 이유가 없는데도 진위를 알아보지 않고’ 한 보도는 면책을 주장할 수 없다고 판시하여, 그 반대의 경우에는 면책된다고 했다. 면책되는 경우를 달리 표현하자면, ‘허위라는 것을 몰랐거나 진실이라고 믿을 정당한 이유가 있었던 경우’가 될 것이다. 우리 형법 제310조에서의 내용을 토대로 해석론상, 판례법상 인정되는 위법성조각요건은 ‘(객관적으로)진실한 사실이거나 진실한 것으로 오인하였는데 그 오인에 상당한 이유가 있는 때’가 된다. 미국 판례법상 인정된 ‘현실적 악의’에서의 면책요건은 ‘허위라는 것을 몰랐거나 허위라고 의심할 수 있음에도 전혀 이를 고려하지 않은 때’가 된다. 사용되어진 언어의 의미란 언어 그 자체와 더불어 그것이 사용된 상황도 고려하여야 할 것이므로, 이 사건 면책의 요건이 형법 제310조 해석론상의 것과 미국 판례법상의 ‘현실적 악의’ 둘 중에 어느 것에 가까울 것인지 확실히 말하기 어렵다. 그리고 이 점은 이에 관한 헌법재판소의 판례가 좀 더 누적되어야 분명하게 말할 수 있으리라 본다. 그러나 표현 자체의 의미에서 풍기는 인상은 아무래도 형법 제310조 해석론상의 요건과 현실적 악의에서의 요건 둘 중의 중간위치에 선 듯한 느낌을 받는다. 한편, 이 사건 결정에서, 명예훼손적 표현이 진실한 사실이라는 입증이 없어도 행위자가 진실한 것으로 오인하고 행위를 한 경우, 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 명예훼손죄는 성립하지 않는 것으로 해석하여야 한다고 형법 제310조의 해석론을 따로이 피력하거니와, 이것은 피해자가 공적인물이든 사인이든 불문하고 인정되는 것이다. 그렇다면 피해자가 공적 인물이거나 공적인 관심사안에 관한 표현인 경우 특수한 헌법적 고려가 요청된다는 취지로 설시하면서 그 면책요건으로 든 것은 형법 제310조 적용의 요건보다는 헐거운 것이 되지 않으면 안될 것이다. 결국 헌법재판소는 피해자가 공적 인물이거나 표현이 공적 관심사안에 관한 것인 경우 형법 제310조에 근거를 두고 인정되는 경우보다 더 면책이 쉬운 것으로 상정했다고 봄이 타당하다.

위 판례집 778면 참조.

그런데 이 사건 결정은 우선 형사상의 명예훼손죄에 관한 것이라는 점을 분명히 하고 있다. 따라서 형사명예훼손죄는 거의 문제가 되지 않고 다만 민사상의 명예훼손책임만이 문제된 미국의 연방대법원에서 형성된 현실적 악의이론과는 그 기본 바탕에서 차이를 이룬다. 앞으로 민사상의 명예훼손책임에 관하여 헌법재판소가 이와 같은 이론구성을 할지 아니면 다른 어떤 이론구성을 할 것인지 주목된다. 하지만 민, 형사상의 명예훼손책임을 구별하여 이론구성을 할 가능성은 그다지 크지 않다고 본다.

위에서 살핀 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 사건의 선고 후 헌법재판소는 위 결정의 입장을 정당하다고 평가한 다른 하나의 결정을 선고한다. 이것은 헌법재판소 2001. 8. 30. 2000헌바36 사건의 결정이다. 이 사건에서 가처분에 관하여 규정한 (구)민사소송법 제714조 제2항에 의한 방영금지가처분을 허용하는 것이 헌법상 검열금지원칙에 위반되는지 여부가 따져졌다. 결정 이유 중 현실적 악의이론에 관련된 부분만 적시하면 다음과 같다.

당해 표현으로 인하여 침해되는 인격권의 주체가 공적 인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지, 피해자가 당해 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성․사회성을 갖춘 사실로서 여론 형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 등을 종합하여 구체적인 표현 내용과 방식에 따라 상반되는 두 권리를 유형적으로 형량한 비례관계를 따져 언론의 자유에 대한 한계설정을 할 필요가 있고 (헌재 1999. 6. 24. 97헌마265)…

이 사건은 민사상의 방영금지가처분을 가능하게 한 민사소송법 조문의 위헌성을 다툰 것이다. 그런데 판시 이유에서 “공적인물과 사인간에 심사기준을 달리 하여야 한다는 청구인의 주장은 이 사건 법률조항의 위헌 근거로 주장될 수 있는 내용은 아니라 할 것이다.”라고 설시하여, 청구인의 주장은 이 사건에서 쟁점이 될 수 없음을 밝혔다. 현실적 악의이론을 일부 수용하는 듯한 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 결정의 입장을 타당하다고 받아들이면서도, 그 이론의 적용 여부는 이 사건의 결론을 내림에 있어서 하등 관련이 없다고 한 것이다. 따라서 이 사건 결정을 근거로 헌법재판소가 민사상의 명예훼손책임의 영역에서도 현실적 악의이론을 일부 수용하였다고는 말할 수 없다.

다. 대법원의 변화

(1) 대법원 2002. 1. 22. 선고 판결

그런데 현실적 악의이론을 일부 받아들이는 헌법재판소의 태도는 드디어 민사사건에 관한 대법원 2002. 1. 22. 선고 판결에서 수용되게 된다. 이 대법원 판결은 ‘현실적 악의’이론을 우리 현실에 도입할 수 없다는 앞서 본 종전의 태도를 포기한 것으로 보인다. 그 판시내용은 다음과 같다.

2000다37524, 37531 손해배상(기) 사건

대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24207 정정보도 ; 1998. 5. 8. 선고 97다34563 손해배상(기) 사건의 각 판결 참조.

언론․출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 표현된 내용이 사적(私的)관계에 기한 것인가 공적(公的) 관계에 관한 것인가에 따라 차이가 있는바, 즉 당해 표현으로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 하며, 당해 표현이 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우에는 언론의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적․사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 그 평가를 달리하여야 하고 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하며, 피해자가 당해 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지의 여부도 또한 고려되어야 한다.

…당해 표현이 공적인 존재의 정치적 이념에 관한 것인 경우, 그 공적인 존재가 가진 국가․사회적 영향력이 크면 클수록 그 존재가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 되므로 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 정확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄되어서는 안되고 찬반토론을 통한 경쟁과정에서 도태되도록 하는 것이 민주적인데, 사람이나 단체가 가진 정치적 이념은 흔히 위장하는 일이 많을 뿐 아니라 정치적 이념의 성질상 그들이 어떠한 이념을 가지고 있는지를 정확히 증명해 낸다는 것은 거의 불가능한 일이므로 이에 대한 의혹의 제기나 주관적인 평가가 진실에 부합하는지 혹은 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지를 따짐에 있어서는 일반의 경우에 있어서와 같이 엄격하게 입증해 낼 것을 요구해서는 안되고, 그러한 의혹의 제기나 주관적인 평가를 내릴 수도 있는 구체적 정황의 제시로 입증의 부담을 완화해 주어야 한다. 그리고 그러한 구체적 정황을 입증하는 방법으로는 그들이 해 나온 정치적 주장과 활동 등을 입증함으로써 그들이 가진 정치적 이념을 미루어 판단하도록 할 수 있고, 그들이 해 나온 정치적 주장과 활동을 인정함에 있어서는 공인된 언론의 보도내용이 중요한 자료가 될 수 있으며, 여기에 공지의 사실이나 법원에 현저한 사실도 활용할 수 있으나…

그리고 위와 같은 판시가 현실적 악의이론을 우리 식으로 수용하고자 한 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 결정을 참조한 것임을 이례적으로 명시하고 있기도 하다. 이 판결이 갖는 핵심은 명예훼손의 성립여부를 판단함에 있어서 피해자가 공적인 존재이고 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인 경우에는 그렇지 않은 경우와 비교하여 심사기준에 차이를 두어야 한다는 것이다. 그 차이의 중요한 요소로서 판결이 들고 있는 것은, 피고가 입증해야 할 명예훼손에서의 위법성 조각사유에 대한 입증의 부담을 완화해주는 것이다. 이 점에서 미국식의 현실적 악의이론을 변형시켜 수용하고 있다 하겠다. 즉 현실적 악의이론에서처럼 명예훼손의 성립요건 자체를 엄격히 한다거나 입증책임을 피고에게서 원고에게로 전환시키지는 않는 것이다. 현실적 악의이론을 우리나라에서도 전면적으로 수용하자는 견해가 있으나, 다른 소송사건과 완전히 다른 취급을 해야 하는 현실적 무리가 따른다. 물론 민사, 형사에 걸친 명예훼손법 체계를 헌법에 의해 수렴하여 적(適)헌법적으로 해석해야 한다는 논리를 이같은 견해의 근거로 뒷받침할 수도 있을 것이다. 하지만 이것은 어쩌면 법원에 맡겨진 책무라기보다는 입법을 하는 입법부의 소관사항이라고 해야 할지도 모른다.

97헌마265 사건.

예컨대 註 6)에서 거시한 김민중, 전게논문, 18면 이하 참조.

이 판결은 원심에서 명예훼손으로 인정한 아주 다양한 표현들에 대하여 일일이 다시 판단하여 대부분 명예훼손책임을 부정하였다. 명예훼손책임을 부정한 표현의 예를 들어보자면, 원고 전국민주노동조합총연맹에 관해 ‘불법단체’, ‘불법 불순세력’, ‘좌익노동단체’라고 표현한 부분, 그 연맹이 벌이는 운동을 ‘정권타도투쟁’이라고 표현한 부분, 그 정치투쟁의 기본도구를 ‘자본가와 노동자의 계급투쟁’으로 보고 그 노동운동을 ‘북한의 조선노동당의 이익을 위한 노동당운동’으로 표현한 부분(이 부분은 특히 정치적 이념에 대한 의혹의 제기로 정당화하였음) 등에 대하여 명예훼손책임을 부정하였다. 다만 위 연맹의 투쟁을 ‘체제와 국가전복을 궁극목적으로 한 공산게릴라식 빨치산 전투’라고 표현한 부분은 위 연맹을 모욕하였다고 하여 불법행위책임을 인정하였다.

현실적 악의이론의 한국적 해석, 수용이라고 할 수 있는 이 대법원 판결이 일단 선고되자 그후 가둬두었던 봇물이 터지듯 이와 유사한 취지의 대법원 판결이 쏟아져 나온다. 아주 고무적인 현상이라고 하겠다.

(2) 대법원 2002. 12. 24. 선고 판결

대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 손해배상(기) 사건의 판결에서는 선도적인 대법원 2002. 1. 22. 판결을 이어받아 구체적으로 어떻게 심사기준상의 차등을 이루어야 하는지에 관하여 보다 상세히 설명하려 한다.

기사 중 어떤 표현이 공적인 존재인 특정인의 정치적 이념에 관한 사실적시에 해당하는 경우에는 그의 정치적 이념이 국가사회에 미치는 영향이 지대하여 이에 대한 의혹이 있으면 널리 문제제기가 허용되고 공개토론을 받아야 할 필요가 있는 반면, 특정인의 정치적 이념은 위장가능성이 있는데다가 그 성질상 이를 정확히 증명해 낸다는 것은 극히 어려우므로, 이에 대한 의혹의 제기나 주장이 진실에 부합하는지 혹은 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지를 따짐에 있어서는 일반의 경우에 있어서와 같이 엄격하게 입증해 낼 것을 요구해서는 안 되고 그러한 의혹의 제기나 주장을 할 수도 있는 구체적 정황의 제시로 족하다고 해야 할 것이다.

좌와 우의 이념문제, 그 연장선상에서 자유민주주의 가치를 앞세운 이념이냐 민족을 앞세운 통일이냐의 문제는 국가의 운명과 이에 따른 국민 개개인의 존재양식을 결정하는 중차대한 쟁점이고 이 논쟁에는 필연적으로 평가적인 요소가 수반되는 특성이 있으므로, 이 문제에 관한 표현의 자유는 넓게 보장되어야 하고 이에 관한 일방의 타방에 대한 공격이 타방의 기본입장을 왜곡시키는 것이 아닌 한 부분적인 오류나 다소의 과장이 있다 하더라도 이를 들어 섣불리 불법행위의 책임을 인정함으로써 이 문제에 관한 언로를 봉쇄하여서는 안된다.

위 대법원 2002. 12. 24. 선고 판결.

다만 위 판결에서는 방송 프로그램에 나타난 프로듀서의 역사해석을 곧 주사파의 역사해석으로 단정하여 그 프로듀서를 주사파로 지목한 부분은 지나친 논리의 비약으로 그 부분 사실적시는 진실하거나 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 보기 어렵고, '주사파'가 그 당시 우리 나라의 현실에서 가지는 부정적이고 치명적인 의미에 비추어 이를 단순히 수사적인 과장으로서 허용되는 범위 내에 속한다고 보기는 어렵다는 이유로 명예훼손에 의한 불법행위를 구성한다고 하였다.

(3) 대법원 2003. 1. 24. 선고 판결

대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37647 손해배상(기) 사건의 판결에서는 표현된 내용이 공공적․사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 특히 피해자가 당해 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지의 여부를 중요한 고려요소로 취급하여야 한다고 판시하였다. 다만 이 사건에서는 경제정의실천연합이나 민주사회를 위한 변호사모임 등 시민단체가 “어떤 특정세력에 대하여 반대를 하고 심지어는 폭력적인 위협을 하고 있다.”라고 하거나 “기업체에서 약점을 미끼로 돈을 긁어쓴다.”라고 표현한 것이 보복의 감정 또는 비방의 목적에서 비롯된 것으로 보아 언론자유의 한계를 넘어선 것으로 즉 명예훼손책임을 부담하는 것으로 판단하였다. 위의 대법원 2002. 1. 22. 선고 판결에서도 전국민주노동조합총연맹과 함께 공동원고가 된 민주사회를 위한 변호사모임, 참여연대 등의 시민단체에 대한 표현은 전국민주노동조합총연맹에 대한 표현과 달리 취급하여 원심과 같이 명예훼손책임을 인정하는데, 이는 이 단체들이 갖는 정치적 이념들이 이미 우리 사회에서 상당한 검증과정을 거쳤다고 보아서 더 이상 이 단체들에 대한 의혹의 제기가 언론자유의 이름으로 보호받을 수 없다고 판단한 것으로 보인다.

(4) 대법원 2003. 7. 8. 선고 판결

대법원 2003. 7. 8. 선고 2002다64384 손해배상(기) 사건의 판결에서는 공직자의 도덕성, 청렴성에 관한 의혹의 제기에 대하여 관대하게 보아야 한다고 판시하였다. 이 사건에서는 전북도지사의 관사에 침입한 절도범의 진술에만 의존하여 진실로 밝혀지지 않은 사실 즉 절도범의 절도 당시 관사에 보관 중이던 미화 12만불을 함께 훔쳤다는 사실을 야당 대변인의 성명으로 발표한 것에 대하여 원심과 달리 명예훼손책임을 부정하였다.

언론·출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는, 당해 표현으로 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 특히 공직자의 도덕성, 청렴성에 대하여는 국민과 정당의 감시기능이 필요함에 비추어 볼 때, 그 점에 관한 의혹의 제기는 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 책임을 추궁하여서는 안 된다.

민주정치제도하에서는 정당활동의 자유도 너무나 중요하여 그 보장에 소홀함이 있어서는 아니되고, 정당의 정치적 주장에는 국민의 지지를 얻기 위하여 어느 정도의 수사적인 과장표현은 용인될 수 있으므로, 정당 대변인의 정치적인 논평의 위법성을 판단함에 있어서는 이러한 특수성이 고려되어야 한다.

위 대법원 2003. 7. 8. 선고 판결.

(5) 대법원 2003. 7. 22. 선고 판결

대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다62494 손해배상(기) 사건의 판결에서는 공직자의 업무처리의 정당성 여부에 대한 의혹의 제기가 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 두터운 언론자유의 보호를 받아야 한다고 판시하였다. 이 사건은 일부 개인에 대한 형사사건의 처리와 세무조사에 대한 불만과 항의가 있었다고는 해도, 주로 검찰의 선거사범처리가 불공정하고 이에 대한 불복을 정치적으로 탄압하고 있다는 의혹을 국민에게 고발하려는 의도로 이루어진 정치인의 기자회견 내용이 문제된 것이었다.

표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는, 당해 표현으로 인하여 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 또한 공직자의 업무처리가 정당하게 이루어지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하고, 특히 선거법위반사건 등 정치적인 영향력을 가진 사건 처리의 공정성에 대한 정당의 감시기능은 정당의 중요한 임무 중의 하나이므로, 이러한 감시와 비판기능은 보장되어야 하고 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니된다.

위 대법원 2003. 7. 22. 선고 판결.

공직자의 도덕성․청렴성이나 그 업무처리의 정당성에 대한 의혹의 제기에 대하여 가급적 커다란 언론자유의 보호 우산이 펼쳐져야 한다는 위에서 본 대법원 판결은 대전법조비리를 보도한 언론사의 명예훼손책임 여부를 따진 대법원 판결에 그대로 이어진다. 이 사건은 대전법조비리 보도 당시 대전지역에 근무하던 원고들이 검사가 되어 피고 주식회사 문화방송을 상대로 거액의 위자료를 청구한 것이다. 대법원에서는 원심에서 인정한 피고의 손해배상책임을, 검찰고위직에 대한 의혹의 제기가 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격으로 보이지 아니한다는 이유로 방송의 내용은 대부분 위법성이 없다고 판시하였다. 또 피의자의 전과조회를 제대로 하지 않아 이중기소를 하게 된 검사의 업무처리를 문제삼아 ‘한심한 검찰’ 따위로 표현하여 방영한 주식회사 문화방송을 상대로 검사가 손해배상청구를 한 사건에서 원심과 달리 위법성이 없다고 판시한 대법원의 판결도 있다.

대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 손해배상(기) 사건의 판결.

대법원 2004. 2. 27. 선고 2001다53387 손해배상(기) 사건의 판결.

종래에는 명예훼손책임에서 벗어나기 위해서, 즉 형법 제310조의 적용 혹은 그 유추적용을 위해 그 표현이 진실하거나 진실하다고 믿었음에 상당한 이유가 있어야만 한다고 판시해왔다. 그런데 이같은 대법원 판결들은 공직자의 업무처리, 청렴성․도덕성에 관한 의혹제기의 경우에는 그 입증책임 완화의 한 형태로서 ‘악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격’이 아닌 한 손해배상책임에서 벗어나게 한 것이다. 좀 더 자세히 말하자면 ‘악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한’ 그 의혹제기를 하는 사실을 진실이라고 믿었음에 상당한 이유가 있었다고 보아, 형법 제310조 규정의 유추적용에 의한 위법성조각사유를 충족시킨다고 판단하는 것이다. 다만 대법원 2004. 2. 27. 선고 판결에서 “이 사건 방송보도는 그 내용이 공적인 관심 사안에 관한 것으로서 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 인터뷰의 방영은 피고들이 그 내용이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있는 것이거나 공직자의 업무처리의 공정성 여부에 관한 언론의 감시와 비판기능의 중요성에 비추어 허용될 수 있는 범위 내의 것으로서 그 위법성을 인정할 수 없다고 할 것이다.”라고 하였는데, 과연 대법원이 이 표현의 문면대로 필자의 견해와는 달리 형법 제310조 유추적용에 의한 위법성조각사유와는 별도의 위법성조각사유를 설정하려는 의도인지는 분명하지 않다. 이와는 달리 위 2003. 7. 22. 선고 판결은 “피고들이 위 기자회견에서 적시한 내용은 그 기초적인 사실이 객관적 사실과 합치되고, 그 내용이 공적인 관심사안에 관한 것인데다가 공직자의 업무처리에 대한 감시비판 기능의 필요성 등을 감안하면, 피고들로서는 원고가 피고 1을 기소한 것이 위 재정신청을 제기한 데 대한 정치적 보복이라고 믿은 데에 상당한 이유도 있다고 보아야 할 것이어서 위법성이 조각되어야 할 것이다.”라고 판시함으로써 필자의 견해와 궤를 같이 하는 것으로 보인다.

4. 결어

미국에서 전통적 영미법 명예훼손이론에 의해 과도하게 억압되었던 언론, 출판의 자유의 신장을 위해 헌법적 명예훼손법 이론을 형성하는 것이 필요했듯이, 오늘의 우리는 또 다른 의미에서 언론, 출판의 자유를 위해 우리 나름의 헌법적 명예훼손법 이론을 필요로 하고 있다고 하겠다. 미국의 헌법적 명예훼손법 이론의 핵심 중 하나는 바로 현실적 악의론이다.

우리 사회는 1980년대 후반 서울올림픽을 전후로 하여 권위주의 정권이 해체의 과정을 밟아나갔는데, 이에 따라 언론의 자유가 크게 신장된 것이 사실이다. 그러나 그 반면에 이 무렵부터 법원의 명예훼손 인용 금액이 대폭 상향되며, 언론사에 대한 큰 질곡으로 작용해왔다. 검사들과 같은 고위공직자들이 대거 언론사를 상대로 손해배상청구소송을 제기하고, 법원에서는 원고들의 청구에 때로는 심하게 보일 정도로 편향된 자세를 보여주기도 했다.

이러한 청구들에 대한 비판으로는 예컨대 윤상원, “검사들, 언론사 상대 명예훼손 소송 봇물,”「법률신문」(2001. 10. 29.), 5면 참조.

이러한 법원의 태도는 아시아적 전제사회의 유습이 강한 우리나라에서 그나마 한떨기 들꽃처럼 피어나는 언론자유를 시들게 해버릴 무서운 삭풍으로 작용할 가능성이 크다. 다행히 대법원은 균형잡힌 자세를 잃지 않으며 미국의 헌법적 명예훼손법 이론의 또다른 핵심 중 하나인 ‘의견과 사실의 이분론’으로 균형을 잡았다. 의견과 사실의 이분론은 인간의 표현을 의견의 표명과 사실의 적시라는 크게 두 범주로 나누어 전자에 해당하는 것은 원칙적으로 명예훼손에 해당하지 않는다는, 언론의 자유쪽에 대단히 유리한 이론이다. 나아가 기존의 태도를 바꾸어 헌법재판소의 결정에 궤를 같이 하여 현실적 악의이론을 한국식으로 변형하여 수용해왔다.

앞으로도 공적 인물이 한 공적인 관심사안에 관한 보도나 비판에 적용될 구체적 심사기준이 대법원의 판례에서 계속 구체화되어나갈 것이다. 이런 구체화 작업으로 현실적 악의이론의 우리식 수용의 모습도 점점 더 분명해질 것이 기대된다.

주제어

현실적 악의, 뉴욕 타임즈 사건, 명예훼손, 언론의 자유, 헌법적 명예훼손법이론

SUMMARY

According to Korean Constitutional Law Article 21, clause 1 freedom of expression is stated. Furthermore the same Article, Clause 4 states, "Speech and press shall not undermine the honor or right of others, public moral and social ethic." But I think this doesn't mean so much that the limit to freedom of expression definitely exists as that it should function smoothly so as to work as a basis of a democratic society.

The current Korean movement of democratization emphasizes the right of individual and the power always tends to tame the speech. Under the circumstance of this Korean society the freedom of speech and expression is being threatened on several points. The existing Korean theory on defamation did not care much about basic value in a democratic society such as freedom of speech and expression in comparison with the fame of individual. Thus constitutionally reviewed defamation law is very important topic to discuss.

In the U. S., theory of defamation was firstly reconstructed on the constitutional ground by New York Times v. Sullivan in 1964. It's the beginning of constitutional law of defamation. The constitutional law of defamation has been gradually completed by the following verdict in the Supreme Court and other courts. We may learn greatly by reviewing the American constitutional law of defamation.

We may accommodate the theory of 'actual malice' which is one of the core of constitutional law of defamation in the U. S. The decision of Constitutional Court of Korea on June 24, 1999, seemed to partly adopt the theory of 'actual malice' evidently. And the Supreme Court in Korea recently fell in with this view of Constitutional Court of Korea. The direction of development of cases on this point is very noticeable. But Korean cases are accommodating the theory of 'actual malice' transformed in Korean style.

In the future we could expect a fulfilling contents of Korean style 'actual malice' formed by continuing cases.

Key Word : actual malice, New York Times Case, defamation, freedom of press, constitutional law of defamation,