韓國 司法府의 根本的 問題點 分析과 그 解消方案의 摸索

(The Analysis of Korean Judicature's Fundamental Problems and the Search for Solution to those Problems)

신             평(Shin, Pyung)*

Ⅰ. 머리말

한국에서도 지금까지 자신의 최선을 다하여 국민을 위해 일해 온 많은 훌륭한 법관들이 있어왔다. 국민들은 그들을 존경했다. 지금도 이러한 상찬을 받을만한 다수의 법관, 법조인들이 땀을 흘리고 있다. 하지만 우리는 한국의 잘못된 사법제도가 만들어내는 깊은 어두움과 국민들에게 작용하는 엄청난 질곡을 보지 않을 수 없다. 우리가 여기에서 일시적으로 눈을 돌린들 없어지는 현상이 아니다. 그리고 우리 법률가들은 여기에 책임을 느끼지 않을 수 없다.

* 대구가톨릭대 법학부 교수, 변호사, 법학박사

임지봉 교수는 사법부의 공정하고 효율적인 사건처리의 노력으로 국민의 사랑을 이끌어내고 국민들은 이를 신뢰했으나 언제부턴가 사법부가 국민들과 유리되어 힘 없는 서민들의 편에 서기보다는, 좁고 형식적이며 냉정한 법해석과 법적용을 통해 따뜻한 가슴보다는 냉정한 머리만 발달된 얄미운 천재들로 구성된 엘리트 집단으로 변모되어갔다고 평가한다. 임지봉, “법관인사제도 개선을 위한 제언,”「참여연대사법감시센터 주최 법관인사제도의 개선방안 토론회 논문집」(2003. 4. 14.), 1-2면 참조.

한국 사법부에서의 불공정한 사건처리는 상당한 진전에도 불구하고 예나 지금이나 본질적으로는 아무런 차이가 없다고 본다. 왜냐하면 한국 사회 자체가 지연, 혈연, 학연에 의해 형성되는 네트워크 속에서 공정성을 상실시키는 시스템을 여전히 온존시키고 있기 때문이다. 한국의 뿌리 깊은 연고주의 문화는 정말 상상을 초월할 정도이다.

연고주의의 만연에 그치지 않는다. 이에 편승한 의도적인 부정행위, 사리를 추구하는 행위도 없지는 않다. 이같은 상황에서 이제껏 얼마나 많은 사법피해자가 양산되었는지 모른다. 그들의 가슴에 박힌 못이 만들어내는 비참한 원성은 이 땅을 어둡게 물들이고 있다. 법조인들은 잠시 자신의 직업이 만들어주는 보호막을 떨치고 나와 찬 바람이 부는 거리로 나서보라. 이 말을 실감할 것이다.

외국에서는 우리처럼 사법에 대한 국민의 불만이 크지 않고, 나아가 우리처럼 사법권력에 대하여 깊은 원한까지 품은 사람이 많지 않다. 왜 우리의 사법이 이처럼 국민들로부터 많은 원성을 사게 되었는지 심히 통탄스럽다. ‘유전무죄, 무전유죄’라는 우리 국민들 사이에서 광범위하게 유포된 말 이 한 가지에서도 우리는 사법체계에 대한 국민의 불만과 원한의 냄새를 쉽게 맡을 수 있다.

그러면 사법부내의 구성원들은 단순한 가해자에 불과한가. 그렇지 않다. 그들 역시 피해자이다. 과도하게 관료화, 계급화된 층층시하의 사법부 조직이 만들어내는 답답함은 구성원들을 짓누른다. 그들이 하는 노동의 양이나 질적인 어려움은 타 직종의 것을 어떤 면에서는 압도한다. 직업적 자부심을 가지고 모든 것을 바치려고 하기에는 근무의 조건은 열악하고, 신분보장은 미흡하다. 이같은 제반 조건 하에서 그들 구성원의 인간적 존엄성이 무시되고 있다는 점을 간과할 수 없다. 폐쇄적이고 관료적인 구조 속에서 다양성을 통한 스스로의 자아통제보다는 반성찰적이고 획일적인 가치관의 강요가 일상화된 우리의 사법부이다.

우리의 사법부는 이처럼 외부적으로, 내부적으로 심하게 왜곡되어 있다. 파행의 모습을 보이고 있다. 이는 시급히 혁파되어서 정상으로 바로 돌려야 한다.

잘못된 우리 사법부의 모습을 보면서 민주주의를 다시 한번 생각해보자. 민주주의는 권력의 분점과 권력행사에 있어서 견제받음을 그 기본 원리로 요구한다. 분점되지 아니하여 집중된 권력이 견제받지 않고 행사된다면, 그 권력은 독재권력으로서 부패할 수밖에 없다. 그리고 국민은 그 권력의 행사에 의해 심한 고통을 받을 수밖에 없다.

한국의 사법권은 지금까지 소수의 사람이 독점해 왔다. 심지어 어떤 학자는 한국의 사법을 철저한 국민배제형 사법이라고 정의 짓는다. 그만큼 사법권 행사의 영역에 있어서 제도적으로 국민의 참여 보장마련이 소홀했고, 또 국민에 의한 통제의 힘도 작용하지 않았다는 뜻이다. 이는 조금도 틀린 말이 아니다. 아주 소수의 사법엘리트에 의한 사법권의 독점은 한국 사법의 가장 큰 특징이다. 당연한 말이겠으나, 이는 민주주의의 기능원리에 완전히 역행하는 것이다.

한인섭, “왜 법률가의 윤리와 책임인가”서울대학교 법과대학(편)「法律家의 倫理와 責任」(박영사, 2000. 9.), 16면 이하 참조, 한 교수는 사법의 구성과 운영은 시민소외지대이며, 시민은 오직 사법의 객체로만 취급된다. 이 영역에서 국민주권은 미완의 과제라고 한다(전게서, 17면).

국가의 사법작용에 국민이 참여하는 형태에는 세가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째 법관 선임과정에서의 참여(미국 여러 주에서 실시하는 법관선거제, 일본 최고재판소 재판관 국민심사제 등), 둘째 재판과정에서의 국민참여(배심제, 참심제 등), 셋째 기타 광의의 국민참여(검찰권 행사에의 국민참여제도인 미국의 대배심제도나 일본의 검찰심사회 등)을 들 수 있다(梁.建, “국민의 사법참가-참심제 3단계 도입론-,”「법조」533호(2001년 2월호), 42-43면 참조). 그 중에서 가장 핵심적이고 중요한 것은 한국을 제외한 세계 대부분의 나라가 채용하고 있다는 점에서 보아도 배심제, 혹은 참심제라고 할 수 있다.

한국에서 2003년 출범한 새 정부는 국민참여를 표방한다. 국민참여는 민주주의를 실현하는 대단히 중요한 수단이다. 단순한 수단에 그치는 것이 아니라 그것 자체가 아주 고귀한 가치를 지니는 영역에 속한다. 21세기는 ‘새로운 시민사회’로 특징지워진다고 한다. 이는 시민이 ‘이익향수의 주체’로부터 ‘정책결정의 주체’로 바뀜을 뜻한다. 공개된 정보를 토대로 하여 시민이 최종적인 판단을 내릴 수 있는 사회가 21세기의 시민사회인 셈이다.

박홍규, 「시민이 재판을!」(사람생각, 2000. 4.), 269면.

국민참여는 사법권 행사의 영역에서도 당연히 보장되어야 한다. 사법권은 우리의 신체, 생명과 재산에 직접적인 영향을 미친다. 이토록 중요성을 가지는 사법의 영역에서 또 이처럼 국민의 참여가 극히 배제되어 왔다는 것은 아주 잘못된 일이다. 그리고 그런 과정에서 사법구성원인 ‘그들만의 사법’으로 전락해서 그들만의 특권을 유지하기 위해 조직이 운용되어 온 사실은 절대 변명할 수 없다. 아무리 그들이 사법의 전문성, 기능성을 강조하며 이를 합리화시키려 한다 해도, 그렇게 될 수 없다.

혹자는 말한다. 우리처럼 능률적인 사법체계를 갖춘 나라도 많지 않으며, 사법구성원들이 이처럼 땀 흘려 일하는 나라가 없다고 말이다. 이 말을 그대로 수용한다고 치자. 그러면 왜 국민들의 사법체계에 대한 강렬한 불만과 원한이 삭지 않는가? 그것은 바로 우리의 사법이 국민들의 참여를 거의 완벽하게 배제하고 있기 때문이다. 잘 하든 못 하든 민주주의 원리나 우리 헌법상의 이념에 따라서 국민들이 사법권의 행사에 직간접으로 참여하여 그들의 뜻이 반영되는 것을 볼 때, 국민들은 그 시스템은 바로 자신들이 형성한 것이라는 책임감을 느낀다. 그래서 그것이 이루어내는  결과에 자연스레 승복하는 것이다.

국민의 법적 참여의 확대가 법질서의 민주적 가치를 증진시킬 뿜만 아니라, 더 나아가 법제도의 능력을 향사시키는 데에 기여할 수 있다는 견해는, Nonet and Selzik, Law and Society in Transition, 1978, p. 98.

이같은 문제의식을 전제로 하여 필자는 이 글을 풀어나가기로 한다. 하지만 그 설명이 추상적이 되어서는 곤란하다. 아무리 한국 사법부가 심각한 문제를 안고 있다고 외친들 도대체 무엇이 어떻게 잘못 되어있는지를 알지 못한다면 사법권력의 부당한 행사에 의한 피해자가 아닌 한 이를 실감하기 어렵다. 그런 뜻에서 다음의 항목에서는 우리 사법부에서 나타난 부정적 실상을 가감 없이 소개하기로 한다.

Ⅱ. 한국 사법부의 부정적 실상의 예

아래에서 드는 예 두 가지는 실제로 있었던 일이다. 더구나 최근의 것이다. 하지만 이러한 시도가 원래의 의도와는 달리, 좋지 않은 근무환경 속에서도 묵묵히 일하는 대부분의 한국 법관들에게 자신에 대한 모독으로 받아들여지지 않았으면 한다. 이는 소수에 한정된 예이다. 어느 집단에서나 문제를 일으키는 소수는 존재하는 법이다. 그러나 아래에서 보기로 드는 예들은 엄청난 피해를 실제 야기했음에도 불구하고 그 진상이 국민들 앞에 나타나지 않은 채 은폐되었다는 점, 그리고 현재의 사법부 체계에서는 언제라도 일어날 수 있는 일이라는 점에서 아주 심각함을 띄고 있는 것들이다.

[예 1]

A판사는 법관으로서의 업무처리에 너무나 소홀했다. 외부에서 보기에는 공연히 어떡하든 사건에 트집을 잡아 다음 기일로 넘겨버렸다. 보통의 법관은 2주 내지 3주 후로 사건의 속행기일을 잡으나, 그는 2달, 3달 후로 잡는 것이 예사였다. 그가 주재하는 재판기일에는 자주 진풍경이 벌어졌다. 사건이 하염없이 뒤로 미뤄지다 보니 원, 피고 당사자 쌍방 측에서 제발 이제 결심해달라고 조르는 것이었다. 남의 눈도 있고 하니 이 경우에는 어쩔 수 없이 결심을 해준다. 그러나 별 다름이 없다. 두, 세달 후로 잡힌 선고 기일이 되면 다시 변론재개를 명하고, 변론재개기일은 다시 선고기일에서 두, 세달 후가 된다. 이렇게 잡힌 변론기일에서도 또 트집을 잡아 사건을 다음 기일로 넘겨버리는 것이다. 그래도 그가 선고해주는 사건이 있었다. 이는 당시 민사소송법 제137조에 의한 의제자백사건으로 판결문 작성에 힘을 들이지 않아도 되는 것이었다 이렇게 해서 그는 민사재판장 업무를 담당하며 실제로 판결문을 거의 한건도 작성하지 않았다.

의제자백사건이란 재판의 소장의 송달과 첫 기일 소환을 받고도 피고가 그 기일에 불출석한 경우 그가 답변서의 제출 등으로 원고의 주장사실을 다투지 않았는 한 원고의 주장사실을 자백한 것으로 간주하여 정형화된 양식에 따라 아주 간이한 판결을 선고할 수 있는 사건이다. 세간에서 흔히 말하는 ‘궐석재판’이란 이를 이른다. 이는 당시 민사소송법 제139조에 따라 인정되었는데, 2002년 7월 1일부터 시행된 신민사소송법 제257조에서는, 피고가 소장을 송달받고 30일 이내에 답변서를 제출하지 않거나 원고 주장사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변을 하지 아니한 때에는 변론기일을 아예 열지 않고 바로 원고 승소의 판결을 선고할 수 있는 것으로 그 절차를 더욱 간이화하였다.

대법원에서도 그가 이처럼 근무를 태만히 하는 사실이 알려져 문제가 되었다. 그러나 별다른 조치는 전혀 취해지지 않았다. 다만 그가 그곳에서 근무를 마치고 수도권으로 전근하는 것이 순서였으나, 대법원에서는 그를 다른 지방의 법원으로 전보시켰다. 그러나 그 전보근무는 1년에 그쳤다. 1년 후 다시 그는 제자리를 찾아 수도권의 법원으로 갔다.

[예2]

B판사는 어느 지역 법원의 책임자이었다. 그가 부임해오자 평소 그와 교분이 있던 사건 브로커와 어울려 수시로 향응을 대접받았다. B판사가 한 해에 골프장에 나간 날짜가 129일에 이르렀다. 사건처리는 당연히 엉망이 되었다. 점점 상황은 심각해졌고, 사건을 기소하는 검찰이 도저히 견딜 수 없었다. 사건처리가 너무나 왜곡되면 검찰의 업무에 직접적인 지장을 초래하기 때문이다. 검찰에서는 B판사에 대한 내사에 은밀히 착수했다. 그 결과 직무상 부정을 저지른 상당한 증거를 포착하고 이를 토대로 드디어 B판사를 구속하려고 했다. 그제야 대법원은 사태의 심상치 않음을 느끼고 검찰에 부탁하여 사건을 무마했다. B판사는 사표를 쓰는 선으로, 그리고 사건 브로커는 구속하는 선으로 매듭을 지었다. 사건 브로커는 비교적 가벼운 실형을 선고받았다.

2003년 4월 14일에 참여연대 사법감시센터 주최로 ‘법관인사제도의 개선방안’에 관한 토론회가 열렸다. 이 자리에서 필자와 함께 토론자로 나온 서울고등법원의 홍승면 판사(과거 법원행정처 인사담당관 근무 경력이 있음)는 두 가지 예를 알고 있다고 하였다. 다만 첫 번 째의 예에 관해서는 A판사의 개인적인 신상에 관하여 필자가 알고 있는 것과는 조금 다른 것을 말하였다. 그로 미루어 아마 홍승면 판사가 알고 있는 예는 A판사의 것이 아닌지도 모른다.

이상 든 두 가지의 예에서 국민들은 과연 무엇을 느낄까? 필자는 직접적인 피해자가 아닌 한 그 법관들에 대한 분노보다도, 이런 사건에 대해 대법원이 취한 모호하고 어정쩡한 태도에 더욱 분개하지 않을까 하는 생각을 한다.

위의 사건들에서 국민들의 공정하고 신속한 재판을 받을 헌법상의 권리는 여지없이 침해되었다. A판사 사건의 경우에는 다수의 사건이 지연되며 당사자들은 재판의 거듭된 출석을 감내해야 했고, 심한 법적 불안정 상태에 빠졌다. B판사 사건의 경우에는 그로 인한 피해자가 얼마나 양산되었겠는가. 그런 재판은 재판이 아니다. 재판이라는 이름을 붙일 수 없는 조악한 놀음이다. 그럼에도 판사들에 대한 감독책임을 진 대법원이 A판사에게는 기껏해야 1년 동안의 지방근무를 더 명했고, B판사의 경우에는 사표를 받는 것으로 사건을 무마, 은폐시켰다.

A, B판사와 같은 사람은 전체 법관 중에서 소수이긴 해도 여전히 존재하고, 또 그와 같은 성향을 지닌 판사가 여전히 새롭게 등장한다. 대법원은 여전히 그들의 비행을 묵인하거나 은폐하려 들 것이고, 그들은 별다른 죄책감 없이 또 별다른 신분상의 걱정 없이 비행을 저지를 것이다.

한국의 사법부는 왜 이런 파행현상을 벗어나지 못하는가? 그 원인을 구명해보자.

Ⅲ. 한국 사법부의 파행의 원인

국민들의 눈, 상식적 감각으로는 도저히 이해할 수 없는 파행적인 현상이 한국의 사법부에서 벌어지는 근본원인을 필자는 두 가지로 파악한다.

1. 사법무결점주의라는 그릇된 신화

한국에서는 아주 오랜 과거부터 과거제도를 통하여 사회의 엘리트를 충원하는 방식을 써왔다. 현대에 들어와서 과거제도는 고시(高試)로 또 현재의 사법시험으로 이어졌다. 사법시험은 봉건적 과거와 동일시되어 사회적인 국가 물신화의 분위기 속에 극도로 신비화되었다.

사법시험과 조선시대 과거와의 유사성을 지적한 것으로는 宋俊浩, “朝鮮 後期의 科擧制度,”「국사     관논총 63」(국사편찬위원회, 1995)을 참조.

박홍규, 전게서, 20면.

사법시험 합격자는 엄청난 고난과 고통의 세월을 오직 자기극복의 의지로 견뎌내며 공부에 열중한 초인(超人)으로 간주된다. 그러기에 그는 모든 인간사를 판단할 권한을 행사할 자격을 갖춘 사람이다. 그 누구도 이 자격에 관하여 의심을 가질 수 없다. 여기에 조금이라도 의심을 가지는 자는 무엇인가 잘못된 사람이다. 자신이 합격할 수 없었던 시험과 이에 합격한 초인에 대한 시샘이거나, 의식구조에 상당한 문제를 안고 있는 사람이다. 초인만으로 구성되는 법조계는 우리 사회의 최고 엘리트 계층으로, 자질이 훨씬 떨어지는 구성원들로 이루어진 다른 계층에서 법조계에 여하한 비판을 가해서도 안된다. 초인은 절대 잘못을 저지르지 않기 때문이다. 과거나 지금 그리고 장래에도 마찬가지이다. 초인이 해나가는 일에 절대 이의를 제기하지 말라. 설사 문제가 일어난다 해도 초인은 스스로 결정해서 고쳐나갈 능력이 있다. 그런 능력이 없는 외부인이 초인의 집단에 생기는 문제점의 개선방향을 논의해선 아주 부적절한 일이다. 모든 것을 우리 초인들에게 맡겨달라. 사법부나 검찰에는 의도된 잘못은 전혀 없었고 앞으로도 있을 수 없다. 다만 시대적 변화에 따라 이에 적응해나갈 과제만 주어져 있고, 사법부나 검찰은 이를 자체적으로 충분히 해나갈 수 있다.

위의 표현은 법조인이 흔히 빠지기 쉬운 사법무결점주의 혹은 사법우월주의나 사법특권주의라고 부를 수 있는 것의 오류를 다소 비유적으로 기술한 것이다. 많은 수의 법조인들에게는 이같은 의식이 이미 무의식에까지 침투하여, 과연 내가 이런 잘못된 생각을 갖고 있는가 하는 점을 잘 의식하지 못하는 채로 이 생각에 따라 자신의 행동을 결정하는 것이다. 물론 이것은 일반적인 의식경향을 지적한 것이어서 그렇지 않은 법조인도 상당수 존재할 것이고, 특히 사회의 발전과 최근 사법시험 선발인원의 대폭증원에 따라서 이같은 의식은 차츰 뒤로 밀려가고 있는 실정이다. 하지만 아직도 법조의 큰 틀을 형성하며 이끌어나가는 것은 이러한 의식에 침윤될 가능성이 높았던 세대의 법조인들이다.

사법무결점주의는 단순히 몇 사람의 잘못된 생각에 그치는 것이 아니다. 이것은 집단의 무의식화현상으로서 그 집단 소속원들에게 차츰 신화로 자리잡게 되었다. 그들은 이 신화를 신봉하며, 신화를 지켜내기 위하여 어떤 필요한 조치라도 한다. 하지만 유감스럽게도 바로 그 신화의 밑에 생긴 그늘에서 독버섯들이 생겨나왔다.

우리 사법사상 상당한 수의 법관들이나 검사들이 오직(汚職), 독직(瀆職)사건에 관련되어왔다. 추문은 쉴 새 없이 존재해왔고, 지금도 그에 관한 많은 이야기들이 시중을 돌아다닌다. 하지만 공식적으로는 거의 이런 일들이 확인되지 않는다. 판사나 검사가 돈을 받았다는 말이 있으면, 사법부나 검찰에서는 누구나 고결한 인격을 갖춘 판사나 검사가 그럴 리가 있느냐는 반응을 먼저 보인다. 그 부인에도 불구하고 구체적인 증거가 드러나면 조용한 뒤처리를 한다. 문제의 판사나 검사에게 일을 수습하도록 하고 경우에 따라서는 사표를 내게 하여 마무리를 한다. 사회가 발전하니 하도 시끄러운 세상이 되어 이같은 방식이 통용되지 않을 수도 있다. 그러면 눈물을 머금고 약간의 징계를 가한다. 이렇게 해서 앞에서 말한 B판사의 경우와 같은 엄청난 부정사건도 은폐되는 것이다.

최근 새 정부 들어 새로운 타입의 법무장관이 임명되고 나서 검찰에는 종전의 사건은폐경향을 탈피하는 분명한 조짐이 보인다. 2003년 5월 12일 현직검사 2명에 대한 압수수색 실시는 이 사건이 그 전에 언론에 크게 보도된 것이니 종전의 악습을 벗어났다고 바로 단정할 수 없는 것이다. 그러나 송광수 검찰총장이 자체 감찰강화가 검찰개혁의 첫 과제라고 천명했다든지, 이 무렵 영월지청 관내 강원랜드의 대검찰 향응제공사건, 검사가 주택조합으로부터 아파트 입주비용을 대납 받은 사건 등에 대한 감찰을 함께 진행시키는 것은 그 자세한 경위는 알 수 없으나 과거와는 다른 양상이라고 보인다. 이런 일련의 사건 내용에 대한 기사는 http://www.chosun.com/w21data/news/200305/200305130041.html, http://www.donga.com/fbin/output?f=todaynews&code=c_&n=2003051..., http://munhwa.com/content/2003051401013125112004.html, http://donga.com/fbin/output?f=c_s&n=200305130303&main=1 등 참조.

그런데 외부의 사람들이 사법무결점주의 신화에 흠집을 내려드는 것은 이같은 방식으로 수습하나, 내부자가 문제를 제기할 때는 다르다. 내부자는 그 신화가 신화일 따름이지 실제로는 신화의 그늘에서 생기는 많은 독버섯들의 존재를 너무나 잘 아는 사람이기 때문이다. 그의 말은 의심할 바 없이 모든 면에서 사실이다. 외부의 사람들에게 이 말이 전파되면 신화의 고수(固守)에 너무나 큰 타격을 받게 된다. 쉬쉬 한다고 해결될 수 있는 성질의 것이 아니다.

이 때는 어떻게 하지? 고민하던 사법부 고위층은 결단을 내린다. 그의 뒷조사를 하라. 사생활을 염탐하라. 여기에다 적당히 허구의 사실을 덧붙여라. 그가 한 말의 신빙성을 떨어뜨리기 위해서는 이 방법밖에 없다는 사실을 잘 안다. 그래서 다음과 같은 결론을 유포시킨다. “그는 법관으로서는 마땅치 않은 인물이다. 그에 대한 전인격적 평가를 한 결과 법관직에서의 축출이라는 결론에 이르지 않을 수 없었다.” 한편으로는 법조출입기자 등을 통하여 허구의 인신비방을 계속해댄다. 언론사에서는 이 말을 받아들이지 않을 수 없다. 그래도 모두 사법시험을 합격하고 판사생활을 그토록 장기간에 걸쳐 해온 사람들인데 설마 우리들을 상대로 거짓말을 할 리야 있나 하며 수용한다. 하지만 실제로는 그들이 한 말은 거짓이다. 그들은 사법무결점주의의 신화를 지키기 위하여는 어떠한 불법을 행사하더라도 용인되는 것으로 착각한다. 어떻게 그들은 불법을 자행하는 것마저 그렇게 할 권한이 주어진다고 생각할 수 있는가? 이것이 오늘날 우리 사법부의 윤리적, 도덕적 현주소이다. 참으로 개탄스런 일이라고 하지 않을 수 없다.

이 점에 관하여는, http://newsmaker.khan.co.kr/society/n422c01.htm 참조.

대법원은 자신들의 기득권 수호에 지장을 줄 염려가 있다고 판단되는 현 제도에 비판적인 판사들을 가차 없이 자의적으로 도태시켜 왔고, 이것이 겁나기 때문에 아무도 내부에서 법원의 문제를 지적하지 않고 있다고 한다는 지적이 있다(문흥수, “사법부개혁의 방향,”「사법개혁국민연대주최 참여정부의 출범과 사법개혁의 과제 논문집」, 77면).

문흥수 부장판사는 핵심적인 사법권력소유자들의 비윤리적 행태를 이렇게 표현한다.

현 사법제도를 지고지선의 것이라고 강변하면서 출세주의에 양심을 팔고 그들이 보기에는 무능한 선후배 동료판사들의 아픔을 아랑곳하지 않고 법원에서도 빨리 빨리 자기들만 높은 자리로 승진하여 누릴 수 있는 모든 영화를 누리고 또 개업해서 거물변호사로서 국민들로부터 전관예우를 받으며 돈방석에 앉으려 하고 있다. 그들에게만 이렇게 좋은 사법제도를 바꿀 것을 기대하는 것은 연목구어이다. 그들은 그들에게 가장 편리한 관료사법, 비민주사법, 밀행사법, 폐쇄사법을 최대한 방어하려 들고, 그것 도전하는 법관들은 도태시키려 들고, 국민적인 도전에 대해서는 과거 사법개혁논의에서 보여주었던 것처럼 여론이 가라앉을 때가지 적당히 고치는 시늉을 하고, 여론이 가라앉으면 다시 앙샹레짐으로 돌아와 버린다(민주사회를 위한 변호사 모임(편)「법원개혁을 위한 토론회 논문집」(2003. 2. 14.), 24면 ).

그러나 사법무결점주의의 신화 밑에서 자라나오는 독버섯은 비단 부정의 은폐에 만 그치는 것이 아니다. 사법부나 검찰은 일반인과 구별되는 특별한 능력과 자격을 가진 사람들의 집합체라는 의식 속에서 특권의식이 자연스레 고착화되었다. 그들의 선민의식, 엘리트의식은 사회를 이끌어나가기 위한 선도적인 책임과 의무를 다하는 계층으로 자리잡을 수도 있으나, 현실은 항상 그같은 긍정적인 방향으로는 흘러가지 않았다. 다수의 국민을 억압하고 국민들 위에 위압적으로 군림하는 것이 그들에게 당연히 주어진 권리라는 식으로 비뚤어진 특권계급의 면모를 나타내기도 했다. 그리고 항상 그들이 표방하며 그 기반 위에서 존재해온 소수 정예 엘리트주의는 필연적으로 국민과 유리되는 현상을 초래할 수밖에 없었고, 또 그 결과 행정, 입법에 비하여 사법기능의 취약성이라는 결과를 낳았다. 한편 이같은 엘리트주의는 전문성의 원리에 지나치게 기울어지는 경향이 있어서 민주적 정당성의 원리가 소홀히 된다. 사법 분야에서 민주적 정당성의 원리가 현저히 소홀히 취급되며, 우리 사법의 현실에서는 국민주권주의와 같은 헌법의 근본이념들이 거의 망각된 채 형식적인 세부 법규범의 적용에만 매달려 왔다. 좀 더 넓은 차원에서 그 법규범이 헌법과 같은 상위 법규범과의 관계에서 그 효력의 유무가 논해질 수 있다든지, 그 해석이 달라질 수 있다든지 하는 면에서의 고찰은 부차적이고 어쩌면 불필요한 것으로 취급된 것이 헌법재판제도가 활성화되기 전까지는 일반적인 현상이었다. 그리고 현재도 일반 법원에서의 법관들이 가지는 헌법의식은 상당한 문제를 안고 있다. 나무는 보되 숲은 보지 못했고, 사법의 편의성은 생각했으되 국민의 인권이나 편의성은 고려하지 않았다.

정긍식 교수는 이렇게 설명한다. “법조인의 특권은 소수인 선민의식에서 연유한다. 그들은 낙타가 바늘구멍 통과하기보다 어렵다는 사법시험이라는 철옹성으로 둘러싸여 있다. 그리고 우리 사회는 정치권력이 모든 것을 지배하고 획득하였다. 권력의 주위에는 사람도 재물도 모였다. 법은 곧 권력이다.”(정긍식, “법률가상의 변천 : 전통과 근대,”서울대학교 법과대학(편)「法律家의 倫理와 責任」(박영사, 2000. 9.))

입법, 행정에 비해 사법이 국정과 국민생활에 차지하는 지위와 역할이 현저하게 뒤져 법을 통한 사회의 개혁과 새로운 질서의 창조에 회의적인 시각이 우리 사회에 팽배해졌으며 법원이 사회발전의 주축으로 성장하는데 실패했다는 견해로는 안경환, “법조인의 인사제도,”전게서, 189면 참조.

안경환, 전게논문, 181면 참조.

일반 국민들에게서 떨어져 나온 그들은, 국민이 기대하는 보다 민주적이고 개방적인 사법의 방향에는 눈을 돌리지 못하였다. 그들은 세월이 흐름에 따라 오히려 점점 더 관료화, 계급화의 외길을 걸어오며, 극단적이라고도 말할 수 있는 폐쇄화의 과정을 밟았다. 과도한 관료화, 계급화로 표상되는 엄격한 폐쇄적 질서 속에서 일반 국민들의 참여는 봉쇄된 채 소위 ‘그들만의 사법부’로 전락하였다.

사법부에 정착된 계층구조를 서술하면 다음과 같다. 지방법원 합의부 좌배석→지방법원 합의부 우배석→지방법원 항소부 좌배석→지방법원 항소부 우배석→지방법원 단독→고등법원 좌배석→고등법원 우배석→지방법원 부장판사→지방에 소재한 고등법원 부장판사→서울고등법원의 부장판사→서울시내 지원장→지방에 소재한 지방법원장→수도권 지방법원장, 가정법원장→(지방에 소재한 고등법원장)→(서울고등법원장, 사법연수원장)→대법원 판사→법원행정처장→대법원장. 이 숨막히는 다층적 계급구조는 유신시대에 확립되어 지금껏 거의 변하지 않은 채 그대로 내려오는 것으로 보인다. 그 사이 정권은 수차 바뀌었어도 사법부는 구태의연한 모습을 그대로 유지하고 있다.

2. 잘못된 조직원리-획일적 서열주의와 평등주의

그런데 ‘그들만의 사법부’에서 법관들은 가만히 숨죽이고 그 내부질서에 순응하기만 하면 그의 평생이 보장된다. 앞에 든 예에서 보듯이 웬만한 잘못이 있어도 눈감아 준다. 그리고 점차 좀 더 편한 자리로 올라간다. 밑의 사람을 꼼짝하지 못하게 하는 권한도 주어진다. 조직이 마련해주는 그 아늑한 공간 속에서 커다란 희열을 맛볼 수 있다. 그때까지는 숨 한번 제대로 크게 못쉬며, 폐쇄적 질서가 안겨주는 썩은 공기의 답답함을 참아내어야 한다. 설사 변호사 개업을 한다고 해도 상당기간은 ‘그들’의 동류였던 자로 인정해주어 개업한지 몇 년 안에 상당한 경제적 부를 가질 수 있다. 하지만 튀는 법관, 조직에 적응하지 못하는 못난 법관에게는 이 모든 특권이 일시에 사라질 수 있다. ‘그들만의 사법부’에서 가장 중요한 것은 그들만으로 형성되는 질서이고 이 질서는 엄격한 서열로 이루어진다.

박시환 부장판사는 우리 사법부 내부의 전반적 문제로, 법관의 계급제와 승진제도, 법원장 등 사법행정권의 재판권에 대한 관여 현상, 법원행정처의 비대화와 중앙집중화 현상, 소외 엘리트 법관 중심으로 법원이 운영되고 나머지 법관들은 이를 기계적으로 수행해 나가는 기능공화하는 현상, 대법원 판결이나 상급 법관의 의사에 반하는 판결을 내리는 것을 문제시하고, 상하 서열의 법관사이 관계가 각각 독립된 지위에서 재판권을 행사하는 동등한 자격의 선후배 사이가 아니라 하서열자가 상서열자의 의사를 따라야 하는 상하급자 사이로 변질되는 관료화 현상, 서열과 판례 지식 위주로 개개인의 능력을 평가하는 도제식 운영방식, 그리고 무엇보다도 종전의 관례를 벗어난 새로운 시도에 대하여 이를 이단시하거나 위험시하는 배타적 분위기 등을 지적한다(박시환, “법원의 현주소와 나아갈 방향,”서울대학교 법과대학(편)「法律家의 倫理와 責任」(박영사, 2000. 9.), 169면).

소위 ‘전관예우’에 관해서는 여러 가지 말이 있다. 그러나 연고에 의해 묶여진 한 쪽의 판검사가 변호사로 개업했을 때 그에게 박정하게 대하는 연고의 다른 쪽 판검사는 인격적으로 문제가 있는 것으로 되는 것이 우리의 풍토이다. 이런 풍토에서 어찌 전관예우의 악습이 행해지지 않겠는가?

한국의 사법부에서는 사법시험 합격 당시 받은 성적과 2년간의 사법연수원 생활 중에 취득한 성적을 합산하여 그 성적에 따라 서열을 매긴다. 그 성적과 사법연수원을 졸업한 기수를 합하여 서열이 정해진다. 고등부장이나 대법관 때에 발탁승진이 되긴 하나, 승진이 되어도 여전히 엄격한 서열번호표는 목에 차게 된다. 최근 누가 이를 인도의 카스트제도에다 비교한 것처럼 누구든 이렇게 매겨진 서열에서 벗어날 수 없다. 아무리 법관직에 충실하려고 노력해도, 나태하기 그지없는 법관과의 서열을 원칙적으로 단 하나라도 축소할 수 없다. 서열이 나쁜 사람에게는 하나의 천형(天刑)으로 여겨지겠으나, 서열이 빠른 사람에게는 언제나 우대를 받을 수 있으니 좋은 제도이다.

법률신문, 2002. 4. 18.자 3면 기사 ‘성적 위주 법관서열제 타파해야’ 참조.

카스트 계급제도가 인간의 본성에 반하듯이 한국 사법부의 완고하고 엄격한 서열제도도 인간의 본성과 상식에 반한다. 어떻게 몇 번 본 시험의 성적만으로 인간의 모든 것이 평가될 수 있단 말인가? 인간에게는 시험으로 평가될 수 없는 중요한 요소가 너무나 많이 있다. 어떤 법관이 시험 성적은 좋지 않았다 하더라도 인간적인 장점은 많이 갖추어서 그가 이 장점을 충분히 발휘하여 또 각고의 노력 끝에 훌륭한 법관으로서의 길을 걸을 수 있다. 하지만 한국 법관의 인사제도는 이를 거의 고려하지 않는다. 그 서열은 바뀔 수 없다. 그리고 그는 그 서열에 맞는 대접만을 받을 뿐이다.

이처럼 우리 사법부에서는 아무리 뛰어난 법관도 서열 이상의 대접을 받을 수 없듯이, 아무리 열등하고 문제가 많은 법관도 자신의 서열이 가져다주는 밥그릇은 꼭꼭 챙길 수 있다. 그가 어떤 결점을 갖고 있건 간에 그는 적어도 지난한 사법시험을 합격하고 더구나 법관으로 임용된 뛰어난 인간이라는 인식이 지배한다. 하지만 사법부 내에서의 이런 지배적 인식은 현실의 모습과는 동떨어져 있다. 당연히 법관으로 임관받은 사람 중에도 일부는 우리가 바라는 법관으로서의 자질을 갖추지 못한 사람도 있음은 앞에서 말한 A나 B 판사의 경우에서처럼 우리가 익히 보는 바다. 하지만 그가 아무리 일을 태만히 해도 보호받는다. 아무리 사건 브로커와 결탁하여 판결을 장사하는 악행을 일삼아도 외부로 알려져 사회문제화 되지 않는 한 괜찮다. 조직으로부터 쫓겨나지도 않을뿐더러 서열의 하락도 있을 수 없다. 심한 인격적인 결함 때문에 원만한 재판진행이 불가능한 법관도 오직 고정불변인 서열에 따라, 덜컹덜컹 거리는 불협화음을 내면서도 재판을 진행한다. 이것은 우리의 상식과 정의관념에 현저히 반한다.

고인 물이 쉽게 썩는다. 한국의 사법부는 고인 물과 같다. 어떤 창조적 변화도 일어날 수 없는 곳이다. 오직 서열만이 중시되고 그 서열은 법관 임관 후의 노력 여하에 따라 바뀌는 성질의 것이 아니며, 그 고정불변의 서열에 따라 모든 법관을 획일적으로 평등하게 대우하고자 한다. 여기서 말하는 평등대우란 개별 법관에게 서열에 따라 주어지는 것을 준다는 뜻이다. 그의 능력이나 청렴성, 인품, 노력 따위에 따른 차등대우를 거의 고려하지 않는다는 것을 의미한다.

한국 법관조직의 인사운영의 기본은 아주 철저한 철옹성 같은 서열주의에다 획일적 평등주의를 합한 것이다. 이것은 그들만의 사법체제를 유지하며 그들의 철밥통을 보장하기 위한 것이다. 그 반면에 명백히, 공정하고 신속한 재판을 받을 국민의 이익을 희생시키는 것이다. 이 점은 바로 A, B 판사의 경우를 보아 쉽게 알 수 있다.

잘한 자에게 상을 주고, 못한 자에게 벌을 내리는 신상필벌의 원칙은 조직운용의 극히 기본적인 요체다. 잘하건 못하건 간에 똑같이 취급하겠다는 잘못된 획일적 평등주의에 함몰되어 있는 한국 법관조직이 어떻게 조직운용의 효율화를 기할 수 있단 말인가?

이렇게 하여 한국의 사법부조직은 활력을 잃어버린 화석과 같이 되어버렸다. 실제로 우리의 사법부에는 썩은 공기가 답답하게 개별 법관의 가슴을 짓누르는 분위기이다. 법관이 존엄한 한 개체의 인간으로서 가지는 정열과 이상, 꿈같은 것은 이 속에서 여지없이 함몰되어버리기 일쑤다. 이같은 상태에서 창조적이고 개방적인 사법, 나아가 국민을 위한 사법을 실현하기란 지극히 무망한 일이다. 그러나 지금까지 대법원은 모든 법관이 후자의 법관만으로 구성되어 있다고 강변하며, 그 말도 안되는 불합리기 짝이 없는 인사정책을 정당화시켰다. 대법원의 말은 명백히 진실에 반하는 것이다. 대법원은 화려한 외관을 유지하고 싶은 욕심에서, 좀 더 본질적으로 말한다면 ‘사법무결점주의의 신화’를 지키려는 의도에서 결과적으로 국민에게 진실을 한사코 가려왔다.

이것이 한국 사법부가 취하는 그릇된 조직원리이다. 이는 하루라도 빨리 고쳐져야 마땅하다. A, B 판사와 같은 사람은 국민의 이름으로 하루라도 빨리 솎아내어져야 한다. 그리고 조직의 논리, 조직의 이익만을 앞세워 이 기이하고 어떤 면에서는 철면피한 조직원리, 그리고 사법무결점주의에 집착하여 사법비리, 부정을 은폐하는 데 급급하며 헌법상의 기본권인 국민의 재판청구권이 침해되는 것을 묵인, 방조해온 기존의 사법부 수뇌부는 책임을 느끼고 스스로 퇴진함이 마땅하다. 그들 역시 기존의 관행대로 해온 것이어서 그들에게 모든 책임을 물음이 가혹하다고 볼 수 있다. 필자는 대법원장을 비롯한 몇 분을 개인적으로 평소 존경해 왔다. 그러나 사법부의 파행이 우리의 현실에 드리운 깊은 어두움과 국민에 대한 뼈아픈 질곡을 생각한다면 조직의 혁신을 반드시 기해야 한다고 본다. 이 단계를 거치지 않고 한국의 사법부가 바른 모습을 갖추기는 도저히 불가능하다고 생각한다. 그들이 나간 뒤 정직하고 정의로운 법관이 전면에 나서서 진정으로 국민의 이익을 최우선시하고, 또 그 내부 구성원들이 만족하는 새로운 체계의 사법부를 이끌어가도록 해야 한다.

Ⅳ. 한국 사법부 파행의 해소방안

필자는 위에서 한국의 사법부가 사법무결점주의라는 신화의 그늘 속에서 획일적 서열주의와 평등주의라는 잘못된 조직원리를 취하고 있는 것이 현실로 드러나는 파행현상의 근본적 원인이라는 인식을 가졌다. 이 파행적 현상의 시정, 해소방안으로서는 당연히 그 근본원인의 제거를 들지 않을 수 없다. 이 해소방안은 비교적 거시적 시각에서 잡은 것이라고 할 수 있고, 그 외 다양한 방도를 강구해볼 수 있다. 그런데 여기에서 드는 방안 대부분을  현재의 사법부 수뇌부가 도저히 받아들일 수 없을 것이라는 점에서, 무엇보다 수뇌부의 인적 재편성이 먼저 요구된다고 본다.

대한변호사협회에서는 대법관임명절차의 개선, 법관인사위원회의 심의기구화 및 외부위원의 참여, 서열주의 및 주관적 근무평정제도의 개선, 통계만을 의식한 획일적 사건처리의 폐단 제거, 법원의 편의만을 위한 제반 절차적 요소의 적발․폐기, 법관의 직급제․재임명제․승진제․보직제 등 관료적 체제의 개혁, 수사절차에서의 법관에 의한 인권보장마련대책, 법조일원화제도의 시행 등의 방안을 제시하였고(대한변협신문, 2003년 3월 17일자 2면 참조), 이기욱 변호사는 실질적인 무죄추정의 원칙 확립, 실질적인 공정한 재판을 받을 권리 확립, 대법원장(대법관), 헌법재판소장(재판관) 임명제도의 혁신, 대법원장 권한의 분산, 법관임명․재임명․승진․정년 제도의 혁신, 사법개혁을 위한 예산 확보, 법관의 지속적 증원, 국선변호인제도의 활성화 방안 등을 제시하였으며(이기욱, “사법개혁을 위한 당면과제,”민주사회를 위한 변호사모임(편)「법원개혁을 위한 토론회 논문집」, 1면 이하 참조), 문흥수 부장판사는 현재의 잘못된 ‘제왕적 대법원장제’를 시정하여 법관의 신분보장을 강화하는 것이 가장 급선무라고 지적하며, 법관 신분보장 요청의 충실화, 소수자 보호를 위한 최고 법원 구성의 다양성 확보, 법관인사의 투명성, 객관성 확보, 법관임용자격의 격상 내지 법조일원화 도모, 실질적 합의재판 도모, 법관의 전문성 제고와 법관들을 아끼고 키워주는 인사풍토의 확립, 법관의 권한남용과 나태방지를 위한 법관징계제도의 강화를 주장하였다.(문흥수, “사법부개혁의 방향,”「사법개혁국민연대주최 참여정부의 출범과 사법개혁의 과제 세미나 논문집」(2003. 3. 31.), 71면 이하 및 민주사회를 위한 변호사모임(편)「법원개혁을 위한 토론회 논문집」(2003. 2. 14.) 22면 이하에 실린 토론문 참조). 임지봉 교수는 단기적 방안으로 대법원의 법관승진체계에서의 분리, 대법관 이상의 퇴임 후 변호사개업의 금지, 법관임기제외 재임용제도의 폐지 혹은 적어도 법관재임용에서 구체적 재임용탈락사유의 법정, 합의부의 진정한 의미의 ‘합의’부로의 운영, 직급제의 철저한 폐지와 단순 보직제로의 전환, 소위 ‘기수문화’의 청산을 위한 제도적 장치의 마련을, 장기적 개선안으로 법원증설과 법관의 증원, 법관임명자격의 격상, 판사의 심금별 신규임용과 인사, 법원예산편성권의 사법부 이관과 법관보수의 현실화 등을 제시하였다(임지봉, “우리 법관인사제도의 개선방안에 대한 한 모색,”「인권과 정의」319호(2000. 3.), 87면 이하 참조).

1. 관료화, 계급화의 지양

우선 철저히 관료화, 계급화를 지양(止揚)해나가야 하는데, 이는 현재의 엄격한 서열제 완화가 그 첫걸음이다.

무엇보다도 시급히 대법원장 1번으로부터 시작하여 전 법관에게 붙여놓은 서열 번호표를 떼야 한다. 대법원 당국자들은 이것이 전 세계에서 유례가 없는, 한국 법관조직에만 존재하는 이상하고 기이한 제도라는 점을 인식해야 한다. 당연히 이같은 서열 번호표가 없이도 한국의 다른 조직은 잘 돌아가고 있고, 다른 외국의 예도 마찬가지이며, 또 법관조직에는 다른 조직보다도 오히려 계급제, 관료제는 어울리지 않는 것이라는 인식을 가져주기 바란다. 재판을 하는 조직은 본디 관료주의와는 어울릴 수 없는 것이다. 그것은 자유로운 사고를 바탕으로 각자의 법관이 독립하여 양심에 따라 재판을 행하는 곳이기 때문이다. 이제는 사법부의 독립성을 지키기 위해서 이런 이상한 서열제가 필요하다는 따위의, 법관 기능의 본질에 어긋나는 주장은 멈추어야 할 것이다.

아직까지 이런 주장은 생생히 살아있다. 즉 법관의 서열은 객관적인 인사를 하기 위한 불가피한 선택으로서, 어떤 형태로든 법관의 재판에 대한 펑가를 하는 것은 법관의 재판권독립을 위축시킬 우려가 있다는 식이다(홍승면, “법관인사제도의 개선방향,”「참여연대사법감시센터 주최 법관인사제도의 개선방안 토론회 논문집」(2003. 4. 14.), 4, 5면 참조. 이 점과 관련하여서는 Ⅴ항의 설명 특히 註 51)의 설명 참조.

법관은 헌법이 규정한 헌법기관으로서 헌법과 법률, 양심에 따라서만 재판한다는 의미에서 ‘독립관청’이라 할 수 있는데, 사법부가 승진의 논리가 강조되는 ‘관료집단’으로 변질되어서는 사법권 독립의 대명제와 멀어지는 것은 자명한 귀결이고, 따라서 법관인사제도 개선의 출발과 핵심은 바로 이 ‘사법부의 관료집단화 경향의 지양’에 모아져야 할 것이라는 견해가 있다. 임지봉, “우리 법관인사제도의 개선방안에 대한 한 모색,”「인권과 정의」제319호(2003. 3.), 93면.

지금까지 한국의 법관은 수직적인 상태로만 법원 내부, 다른 법관의 존재를 인식하는데 너무나 익숙해져 있다. 그 중의 하나가 바로 소위 ‘기수문화’의 행태로서, 같은 기수의 법관들 중 고등부장 승진심사에서 탈락한 동기는 사표를 내는 것이다. 이는 숙련된 법조인력의 활용이라는 측면에서 엄청난 비효율을 초래하고 있다.

임지봉, “법관인사제도개선을 위한 제언,”「참여연대 사법감시센터 주최 법관인사제도의 개선방안을 위한 노론회 논문집」, 9면 참조.

어떻게 이 서열제를 완화시킬 것인가? 작은 첫 걸음으로 우선 일본식으로 사법연수원 동기들간에는 서열을 없애야 할 것이다. 그 다음 법관 단일호봉제의 실시도 법관의 관료화, 계급화의 방지에 어느 정도 힘을 보탤 것이다. 재판부의 합의제도 현재의 위헌, 위법상태를 벗어나기 위해서 빨리 재판부 구성원 법관들이 수평적 입장을 갖도록 개선되어야 한다. 그 외에도 법관들이 수평적인 동료의 개념으로 자신들의 옆을 돌아볼 수 있게끔 여러 가지 방책을 고안해나갈 수 있을 것이다.

일본법관의 인사제도에 관하여는 拙稿, “일본법관조직의 운용실태 : 동경지방재판소의 예를 중심으로,”「외국사법연수논집 10」재판자료 제59집(법원행정처, 1992. 10.), 479면 이하 참조.

우리 사법부의 합의제 운용이 헌법과 법률을 위반한 것인가의 여부에 관해서 김용헌, “합의부의 운용,”「법률신문」제3047호(2002. 1. 31.)와 拙稿, “오늘을 바꿀 수 있다는 꿈,”「법률신문」(2002. 2. 7.)의 논쟁 참조.

법원의 관료화, 계급화를 완화하기 위한 새로운 시책들이 시행되어 나가면 법관들은 새로운 제도가 훨씬 지내기에 편하고 법관직에 보람을 느낄 수 있으며, 또 재판업무 수행에도 큰 도움이 된다는 사실을 절감하리라 확신한다.

2. 신상필벌의 원칙 확립

그리고 법관조직에서 시급히 신상필벌의 원칙을 확립해야 한다. 자신의 직분에 충실하며 청렴성을 유지하는 법관이 있다. 나아가서 수도자, 구도자가 걷는 고난의 길을 묵묵히 걸어가는 우리 시대의 사표(師表)가 되는 법관도 있다. 반면에 법관으로서의 자질을 의심하지 않을 수 없는 저질의 법관도 엄연히 존재한다. 이처럼 큰 스펙트럼을 보이는 법관 조직내의 법관 전부를 그들이 사법시험에 합격하였다는 한 가지 이유만으로 동일시해서는 안된다. 마땅히 차등대우가 행해져야 한다.

훌륭한 법관은 드러내라. 그에게 상을 주라. 그가 좀 더 중요한 일을 맡게끔 해주라. 서열에만 얽매여서는 안된다. 하지만 일부의 저질 법관은 하루 빨리 추방해야 한다. 그들이 맡는 재판으로부터 더 이상 국민이 피해를 입지 않게 하라. 이제껏 그들이 행해 온 불공정한 재판, 한 없이 시일을 끌기만 하는 재판에서 얼마나 많은 사법피해자가 발생했을지 모른다는 이 끔찍한 현실을 주저 없이 목도하라. 그래서 그들에게 서열불변의 원칙을 벗어나 인사상의 불이익을 안겨라. 이것은 국민의 지엄한 뜻이다. 대법원 당국자들이 한번이라도 주권자, 헌법제정권자로서의 국민의 뜻을 성찰한다면 지금의 모순에 가득찬 제도를 유지하려 들지는 않을 것이라고 본다.

우리 법원조직은 지금까지 신상필벌을 행해오지 않음으로써 자정기능을 거의 상실하였다. 외부적으로 사회문제가 되지 않는 한 법관은 어떤 잘못을 저질러도 쉬쉬하며 이를 숨기려는 법관인사권자의 태도에 의해 보호받아왔다. 외부적으로는 모든 법관은 청렴하며 열심히 그 직무를 수행하고 있다는 극히 자기기만적인 선전이 반복되었다. 국민주권주의와 같은 고귀한 헌법이념들은 철저히 배제되었다. 중요한 것은 오직 거짓으로 채색된 화려한 사법부의 외관이었다. 법관이 그들이 행해온 역할만큼 인사상의 조치가 취해지는 것이야말로 우리 법관조직의 인사에서 가장 필요한 일이다. 아주 짧게 요약하자면, 정의의 원칙에 따라 ‘각자에게 그의 것을’(suum cuique) 주자는 것이다.

이 말의 원출처는 분명하지 않으나, 로마의 법학자 Ulpianus가 “정의는 각자에게 그의 권리를 주는 항상불변하는 의지다.”(Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribulendi.)라고 한 말에서 나오는 것으로, 정의에 관한 최상의 정의로 인정받고 있다[黃山德, 「法哲學講義」(서울 : 방문사, 1974.), 93. 94면 참조].

하지만 대법원 당국자들은 신상필벌에 관한 방책을 수용하려 들지 않을 것이다. 필자는 그 원인을, 그들이 ‘사법무결점주의 신화’에 젖어있고, 이 신화를 극력 지켜나가겠다는 그들의 자세가 워낙 강경하기 때문으로 풀이한다. 대법원에서 정히 신상필벌의 원칙을 수용하지 못한다면, 국가가 국민 전체의 견지에서 법관인사에 개입할 수 있는 별도의 조직을 만들든지, 아니면 외부의 시민단체라도 적정한 수준을 유지하며 법관인사에 개입할 필요가 있다고 본다. 당장 시급한 일로, 법관의 비리가 모니터링되면 이것이 법원 내부에서 은폐되지 않고 바로 법관징계위원회가 이를 심의하게 하는 시스템의 개발이 긴요하다. 그리고 법관징계위원회에는 시민단체대표 등 외부인사가 반드시 참여하게 하여, 지금까지 법관비리를 은폐시켜온 잘못된 관행이 과감히 수정되어야 한다.

3. 법원장 등 고위직 법원공무원 선거제의 시도

2002년 6월의 이 땅에서 월드컵 기적을 이룬 히딩크 감독은 한국 선수들의 고질적인 서열의식이 축구발전을 가로막는 가장 큰 원인이라는 사실을 깨달았다. 선배, 후배 따지고 선배가 후배에게 군림하는 체제에서 어떻게 전체적으로 훌륭한 팀 플레이가 생산될 수 있겠는가? 그는 고육지책을 썼다고 한다. 경기 중 선수들간에 서로 막이름을 부르게 하고, 선배에게 존칭을 붙이는 것을 금지했다고 한다.

한국 법관조직의 뿌리깊고 잘못된 철저한 서열의식, 그리고 서열의 고정불변화 및 서열에 따른 획일적 평등주의를 깨기 위해서는 히딩크 식의 특단의 충격요법이 필요하다고 본다. 필자의 사견에 불과하나, 그 요법의 하나로 각급 법원장의 선거제를 실시한다면 어떨까 한다.

법관 경력이 10년 정도 되면 법원 내부의 사정에 어느 정도 익숙해져 있다. 이런 법관들을 법원장 후보로 내세워서 법관 혹은 그 지역 재야 변호사에게까지 문호를 개방하건 간에 투표를 통해 법원장을 선출하는 것이다. 이렇게 뽑힌 법원장은 관료로서의 자신을 의식하기보다는 국민을 위한 개방적이고 원활한 법원 운영에 눈을 뜰 것이다. 이렇게 하면 변화의 물결은 곧 사법부에 밀어닥치리라고 본다. 혹자는 대학총장 직선제가 가져온 폐단을 지적할지 모른다. 그러나 필자의 생각에는, 법조의 직역은 보수적인 성격을 갖기 마련이어서, 후보자의 난립이나 과열된 선거운동, 인기영합식 비전의 제시 등은 크게 걱정할 일이 아니라고 본다.

우리 헌정사상 4․19 혁명 후의 제2공화국 하에서 잠시 대법원장과 대법관에 대한 선거제가 규정된 일이 있다. 이것은 1961년 4월 26일 공포된 ‘대법원장 및 대법관 선거법’에 따른 것이다. 선거인단을 현직 법관 50명과 그밖의 법관자격자 50명 등 100명으로 구성토록 하되, 선거인은 법관자격을 가진 사람들이 예비선거에서 선출토록 하였다. 선거인단에 의한 간접선거의 형식을 취한 것이었다. 대법원장과 대법관 입후보자는 10년 이상 법관 등의 직에 있었던 사람으로 하였고, 먼저 후보자추천인단의 추천을 받도록 하였다. 그러나 선거절차가 진행되던 중 일어난 5․16군사쿠데타에 의해 선거는 실시되지 못했다(법원행정처(편), 「법원사」(1995), 294-298면 참조).

그런데 다수 국민의 의사와는 직접적인 상관없이 구성되고 존속하는 비다수파기관(non-majoritarian institution)인 사법부는 국민 다수의 목소리에 귀 기울이기보다는 다수의 목소리에 묻혀 듣기 어려운 사회적․경제적 소수자나 약자의 목소리에 귀 기울이고 이들의 이익을 법의 적극적․창조적 해석을 통해 실현해야 하므로 다수 국민의 순간적이고 즉흥적인 의사에 그 귀를 기울이는데 주력해서는 안된다는 이유로 그 조직에 선거제가 도입되어서는 안된다는 견해가 있다. 그 주장 중 사법부의 기능에 대한 부분은 찬동하나, 나아가 그 기능이 그렇다고 해서 선거제는 사법부와 맞지 않다는 것은 다소 논리의 비틀어짐이 있는 것이 아닌가 한다. 국회나 정부에 선거제가 있다고 하여 국회나 정부가 반드시 ‘국민의 순간적이고 즉흥적인 의사’에 귀를 기울이는 것은 아니기 때문이다. 더구나 우리의 사법부가 철저한 폐쇄적 조직체로서 너무나 국민의 의사와는 벗어나 운용되며 여기에서 온갖 적폐가 생기고 있는 현실을 외면해선 안된다. 앞에서 제시된 정도의 선거제는 위의 견해가 주장하는 단점은 거의 없는 대신에 사법부의 과도한 관료화․계급화를 타파하는 데엔 메가톤급 폭탄으로서의 위력을 틀림없이 발휘할 것이다.

임지봉, “우리 법관인사제도의 개선방안에 대한 한 모색,”「인권과 정의」제319호(2003. 3.), 94-95면.

4. 배심제 혹은 참심제의 채택

배심제 혹은 참심제는 그것이 과거에건 현재건 전혀 채택되지 않은 나라는 한국밖에 없다는 점에서 즉 한국을 제외한 세계 모든 나라가 이 제도를 실시하였다는 점에서 국민의 사법참여의 핵심요소를 이룬다고 할 수 있다. 그 중요성을 웅변하며, 민주주의라는 수레에서 두 개의 바퀴를 이루는 것이 ‘보통선거’와 ‘배심제’라는 견해가 있다.

박홍규, 전게서, 261면.

한국에 있어서도 왕조시대에 공동체에서 일어나는 문제의 처리에 민중이 상당 정도 관여하였다. 박홍규 교수는 재판의 시민참여는 어느 공동체에서나 볼 수 있는 고유한 법칙적인 것으로서 다른 사회에서는 그것이 발전․유지되어왔으나, 일제와 그 후의 군부정권은 그러한 고유성을 철저히 무시했다고 한다(박홍규, 전게서, 7면).

Alexis de Tocqueville, De la Démokratie en Amérique, 1835(2 vols. ; Éditions Gallimard, 1961), Ⅰ, p. 275.

배심제와 참심제는 나라에 따라 혹은 같은 나라에서도 지역에 따라 편차가 있어 그 정의를 일률적으로 하기는 쉽지 않다. 쉽게 설명해보자. 재판은 구체적인 사실관계를 인정하고 그 위에 법의 적용을 하는 것이다. 필자의 경험으로는 아주 거칠게 말하여 사실관계의 인정이 비율로 따져 재판 전 과정의 90%를 점한다면, 그것에 대한 법의 적용은 10% 정도의 비율을 점한다. 필자와 같이 근무했던 동료법관들도 대체로 이렇다고 토로했다. 그만큼 법관은 대부분 사실인정의 문제에서 골머리를 썩이는 것이지 바깥에서 생각하는 것처럼 법적용에 크게 애를 먹는 것이 아니다.

현재 한국에서는 사실관계의 인정과 법의 적용 두 가지를 모두 관료법관만이 행한다. 그러나 대부분의 나라에서는 전자를 일반인(배심원)이 담당하게 하고 후자만 법관이 담당하는 형태(이것이 배심제이다), 혹은 전․후자 모두를 법관과 소수의 일반인(참심원)이 함께 담당하는 형태(이것이 참심제이다)를 재판 진행방식의 하나로 실시한다.

이러한 배심제 혹은 참심제가 왜 필요한가? 여러 가지로 설명할 수 있다. 그리고 이는 민주주의의 본질과도 연결되는 정치적 중요성을 띄고 있다.

배심제를 단순히 사법제도로 봄에 그치는 것은 아주 협소한 사고를 하는 것이 된다. 왜냐하면 배심제는 ‘소송의 운명’(le sort des procès)에 큰 영향을 미치는 이상으로 '사회 그 자체의 운명‘(les destinées mêmes de la société)에 큰 영향을 미치기 때문이다. 그래서 배심제는 무엇보다도 정치제도(une institution politique)인 것이다[Alexis de Tocqueville, De la Démokratie en Amérique, 1835(2 vols. ; Éditions Gallimard, 1961), Ⅰ, p. 283. 여기에서는 三谷太一朗 , 「政治制度としての陪審制」(東京大學出版會 ; 2001, 33면에서 전재함].

첫째 재판과정의 대부분(위에서 말하기는 90%)을 차지하는 올바른 사실인정의 과정은 인간적으로 성숙되어 인생에 대한 깊은 통찰력이 없으면 거의 불가능한데, 이를 관료법관에게만 맡기는 것은 대단히 위험하다. 일반시민으로 구성되는 배심원이나 참심원에게 그들이 법관과 독립하여 또는 협력하여 판단하도록 하는 것이 타당하다.

박홍규, 전게서, 20-21면 참조.

둘째 한국의 판사임관제도와 관련이 있다. 20세를 조금 넘은 나이에 상당한 암기력으로 사법시험에 합격하고 연수원을 우수한 성적으로 졸업하면 평생 그 지위를 인정받는 휘귀한 직종인 판사는 오히려 편향된 가치관을 소유하게 될 수 있다. 극단적 보수주의, 비밀주의 또는 관료주의에 함몰된 인격체계를 가질 수 있다. 배심제, 참심제는 바로 그런 관료주의에 젖게 마련인 사법을 민중에게 가까이 가게 하기 위하여 동시에 민중이 사법에 가까이 가게 하기 위한 아주 민주적인 제도이다.

전게서, 24-25면 참조.

셋째 배심제나 참심제는 시민의 자연스러운 법률교육을 가능하게 한다. 또한 공동체 의식과 주체정신의 함양에 의해 고질적인 이기주의를 극복하게 하며, 통치의 공유라고 하는 만족감을 부여한다. 그러므로 이는 대통령 직선제보다도 훨씬 중요한 법치민주주의의 요체라고도 할 수 있다.

전게서, 30면 참조

전게서, 32면 참조.

넷째 배심제나 참심제 특히 배심제는 일반 시민의 상식과 폭 넓은 경험을 사법에 가져온다. 일반 시민의 재판참여는 재판에서 극도로 전문적인 용어가 사용되는 것을 방지하고, 법이 사회에서 유리되는 것을 예방한다. 배심제에서 모든 법적 쟁점은 양 당사자의 변호사에 의해 배심원의 이해를 구하고자 하는 점에 집중되므로 용어나 설명은 자연히 일반인이 충분히 이해할 수 있도록 구사될 수밖에 없다. 무엇보다 재판이 상식에서 일탈하는 중요한 견제장치가 된다.

전게서, 36면 참조.

전게서, 49-50면 참조.

이토록 중요한 국민의 사법참여 형태인 배심제 혹은 참심제는 시급히 도입되어야 마땅할 것이다. 그러면 양자 중에서 우리는 어느 것을 선택하는 것이 바람직할까?

배심제보다 참심제가 현행 재판제도와의 거리가 상대적으로 좁다고 할 수 있는 점, 국민의 편에서 배심제를 실시할만한 준비 즉 국민의 공공심 또는 사회봉사정신이 아직 갖춰지지 않았다는 점 등을 들며 참심제를 도입함이 우리 실정에 타당하다는 견해가 있고, 이와 반대로 배심제를 도입함이 타당하다는 견해가 대립한다. 즉 후자는 국민의 사법참여의 보편적인 형태는 참심제가 아니라 배심제라는 점, 시민의 재판참여를 보다 근본적으로 보장한다는 점, 그래서 시민의 양식을 더욱 순수하게 재판에 반영하며 더욱 많은 시민에게 교육적 효과를 줄 수 있다는 점, 참심원은 관료화의 위험성이 있고 독일에서의 비판처럼 참심원이 인형이나 장식물로 떨어질 염려가 있다는 점 등을 든다.

참심제에서는 직업법관의 역할이 여전히 중시되며, 배심제에서처럼 사실문제에 대한 결정권을 법관 아닌 사람에게 맡기지 않는다는 점에서이다.

梁建, 전게논문, 63-64면 참조.

박홍규, 전게서, 264, 265, 266면 이하 참조.

문제는, 배심제나 참심제가 현행 헌법에 위배된다는 주장이 있다. 헌법 제27조 제1항에서는 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정한다. 헌법재판소는 여기에서 ‘헌법과 법률이 정한 법관’이란 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고(헌법 제101조 제3항, 제104조, 법원조직법 제41조 내지 제43조), 직무상 독립(헌법 제103조)과 인적 독립(헌법 제106조, 법원조직법 제46조)이 보장된 법관을 말한다고 하였다. 그래서 개헌을 해야만 실시할 수 있다는 것이다.

梁建, 전게논문, 65면 이하 참조. 양 교수는 그리하여 개헌을 하고서 참심제를 정식으로 채택하되 완전한 참심제에 이르기까지 첫째로 법원에 접수되는 각종 민원처리에 참여하고,법원의 전반적 운영에 대한 정보를 제공받으며 이에 대한 의견을 제시하는 ‘사법모니터제’를 실시하고, 두 번째로 참심원을 인정하되 그의 의사에 법적 효력을 인정하지 않고 사실문제 및 법률문제에 관한 의견제시의 권한만을 부여하는 ‘준참심제’를 실시한 뒤 개헌 후 최종적으로 참심제를 채택하자고 한다. 이 의견을 대법원이 제도개선책으로 채택하였다(앞에서 본 민주사회를 위한 변호사모임(편), 「법원개혁을 위한 토론회 논문집」, 40-41면 참조). 이 사법모니터제는 미국법원에서 볼 수 있는 ‘법정 조언자’(Amicus Curiae, 이것은 라틴어로 영어로는 Friend of the Court)제도에 착안하여 이를 좀 더 일반화시킨 것이라고 본다. 법정조언자제도에 관하여는 Encyclopedia of the American Constitution, vol. 1, 2nd ed., (Macmilan Reference USA, 2000), p. 89 ; H. J. Abraham, The Judicial Process, 7th ed., (1998), pp. 259-263 등 참조.

그러나 사법모니터제 등은 사법관료주의가 극에 달한 현실과 그 폐해를 생각한다면, 문제의 대처방식으로서 아주 안이한 견해라고 본다. 이 개선책들은 우리의 사법현실에서 사법관료주의에 함몰되어 결코 성공할 수 없을 것이다. 도대체 일반 시민이 법원의 전반적 운영에 대한 정보를 제공받아 의견을 제시하고 또 이것이 법원운영에 실제로 참작된다는 식의 논리는, 사법부 외부의 간섭을 철저히 배제시키려는 분위기가 지배적인 엄혹한 현실을 생각한다면 부질없는 환상에 불과하다. 비유컨대, 사법모니터제 등의 대안제시는 수술을 요하는 중병을 앓는 환자에게 감기약으로 처방하려는 것과 같다고 본다.

이런 제도적 개선책이 법원 내외의 빗발치는 개혁요청을 피하기 위한 시늉을 하는 정도에 지나지 않을 가능성이 대단히 크다고 보는 견해는, 문흥수, 註 21)의 논문집, 25면 所收 토론문 참조.

헌법재판소 1995. 9. 28. 결정 헌가11, 93 헌가 8, 9, 10(병합), 헌법재판소 판례집 제7권 2집(1995), 278-280면 참조.

그러나 우리나라 헌법 제103조와 비슷한 규정을 두는 독일 기본법의 경우 참심제에 대한 규정을 두지 않고서도 법률인 재판관법에 규정하여 참심제를 실시하고 있다는 점에서 반론을 펴는 견해도 있다. 더구나 사실심리에 한정되는 배심제에 관하여는 한국에서 이를 헌법상 인정하는 데 아무런 장애가 없다는 학설이 오히려 통설 아니 지배적 학설이다. 일본에서도 마찬가지이다. 즉 배심이 사실인정에만 관여하고, 피고인에게 배심을 거부할 자유를 인정하며, 법관은 배심의 평결을 존중하되 그것에 절대적으로 구속되지 않는 제도라면 헌법에 위배되지 않는다는 것이다.

박홍규, 전게서, 271면 참조.

김철수, 「第13全訂新版 憲法學槪論」(박영사, 2001.), 775면 ; 권영성, 「憲法學原論」(qjqanst하, 2001.), 558-559면 ; 허영, 「韓國憲法論」(2001.), 358면 ; 성낙인, 「憲法學」(2001.), 574면 등 참조. 나아가 위 학설들은 대체로 사실심리에만 관여하는 참심재판도 위헌이 아니라고 본다.

伊藤正己, 「憲法」제3판(東京 : 弘文堂, 1995), 571면 ; 芦剖信喜, 「憲法」제3판(東京 : 岩波書店, 2002), 325면 ; 辻村みよこ, 「憲法」(東京 ; 日本評論社), 500면 등 참조.

지금 극을 달리는 관료사법, 계급사법의 철통같은 체계 속에서 심한 사법불신이 야기되고 실제로 많은 사법피해자가 생겨나고 있다. 이러한 상황에서, 배심제나 참심제를 적극 실시하겠다고 나섰다고 하여 이를 위헌이라고 하며 제동을 걸만한 세력은 우리 사회에서 거의 없다고 확신한다. 중요한 것은 이를 시행하려는 사법정책당국자의 의사이나, 불행히도 그 의사의 존재를 비관하는 쪽으로 기울어질 수밖에 없다.

최근 대법원에서 밝힌 사법발전을 위한 향후 추진과제(민주사회를 위한 변호사모임(편), 「법원개혁을 위한 토론회 논문집」(2003. 2. 14.), 39면 이하에 나와 있음)에서는, 배심제나 참심제가 현행 헌법에 위배한다는 주장이 우세하므로 개헌을 전제로 하여 배심제나 참심제, 그 중에서도 참심제의 도입을 긍정적으로 연구․검토한다고 되어 있는데(위 논문집 40면), 본문에서 보듯이 학설의 분포를 거꾸로 파악하고 있다. 어쩌면 이는 박홍규 교수가 말한대로 “우리의 법조인들은 ……일자무식의 농부나 어부가 배심원이 되어 자신과 함께 재판에 참여한다는 소리를 들으면 아마도 상당수의 정신병자나 자살자가 나올 것임에 틀림 없을 것이리라.”(박홍규, 전게서, 18면)는 비유적인 표현에서 관료법관들의 배심제에 대한 강력한 거부감의 일단인지도 모른다.

대법원이 배심제나 참심제 시행에 개헌을 전제하지 않는한 곤란하다고 난색을 표시하는 주된 원인은 배심제나 참심제가 헌법 제27조의 ‘헌법과 법률이 정한 법관’에 의하여 재판받을 권리를 침해한다고 보는 데 있다. 그런데 이는 대법원이 강력히 시행을 주장하는 사법보좌관제에 관한 주장을 보면 얼마나 자가당착인가 하는 점을 쉽게 알 수 있다. 그 주장을 보자. 대법원은 ‘법관에 의한 재판을 받을 권리’는 선험적인 권리가 아니라 역사적으로 발전돼 온 권리이며, 민사소송법상 ‘재판’ 개념은 헌법상의 ‘법관에 의한 재판’과는 동일한 개념이 아니라고 말한다. 또 판단기관의 중립성과 심리절차의 공평성이 보장되는 한 비법관에 의한 재판 역시 위헌이 아니라는 입장이다. 더군다나 이의절차를 통해 법관으로부터 판단을 받을 수 있는 길을 열어 놓은 만큼 위헌성은 제거됐다고 말한다. 이 주장을 배심제나 참심제 시행과 관련시키면 명백하다. 즉 법관이 배심이나 참심의 평결을 존중하되 그것에 완전히 구속되지 않을 수 있고, 재판을 받는 당사자도 배심이나 참심을 회피할 수 있는 권리가 인정된다면 하등 이를 위헌이라고 주장할 근거를 잃게 된다.

상당한 경력과 능력을 갖춘 법원일반직 공무원에게 비송사건 등 사법 특히 재판성격을 가지는 업무의 일부를 담당케 하려는 제도이다. 대법원이 구상하는 사법보좌관에게 맡길 자세한 업무는 http://www.lawtimes.co.kr/Lawtimes_Web/index.aspx?Serial=11...2003-07-16에 나와있음.

http://www.lawtimes.co.kr/Lawtimes＿Web/News.aspx?Serial=17...2003-07-16 참조.

더구나 일본에서는 최근 사법제도개혁심의회에서 논의 끝에 배심제와 참심제의 중간 형태로 재판원제를 시행하기로 하였는데, 이는 앞에서 본 일본 학설의 태도 즉 당사자의 의사에 맡기는 선에서 그리고 법관이 배심이나 참심의 평결에 구속되지 않는다는 선에서 배심제나 참심제가 인정된다는 태도보다 더 나아가 있다. 곧 시행될 일본의 재판원제는, 일정한 중대범죄의 경우 선거인명부로부터 무작위로 추출되어 선임된 재판원이 법관과 함께 재판을 담당하여 유죄․무죄의 결정과 형의 양정을 하도록 하였다.

芦剖信喜, 전게서, 326면 등 참조.

5. 법관의 처우개선

머리말에서 사법부 구성원들 역시 이 잘못된 사법부 혹은 사법권력구조의 희생자, 피해자라는 주장을 폈다. 그들에게도 인간적 존엄성을 유지하며, 자신의 직업에 누구보다 더 떳떳한 자부심을 가지고 근무할 수 있는 환경을 만들어주어야 한다. 특권적 지위를 인정해주자는 의미가 결코 아니다. 그들이 이 사회의 특권계층으로 될 수는 없는 일이지만, 그래도 그들은 우리 사회의 가장 소중한 인적 자산이라는 사실을 잊어서는 안된다.

변호사로 개업하는 경우와 비교한 급여차의 축소, 고도의 정신노동을 하는 업무특성상 비교적 쾌적한 근무환경의 확보, 무엇보다 법관의 신분보장 등 여러 가지를 생각할 수 있으나 대개 다른 데서 이미 논하고 있는 것이어서, 여기서는 그 중의 하나로 법관안식년제도의 도입을 들고 싶다.

필자가 근무하는 대학에서는 초임발령 후 3년이 지나면 원칙적으로 1년간 해외유학을 떠날 수 있고, 그 후 5년마다 또 유학을 떠날 수 있다. 유학제도와는 별개로 근무연수 10년마다 한 해를 쉬는 안식년이 주어진다. 유학이나 안식년에 급여는 정상적으로 모두 지급된다. 필자가 알기로는 대학마다 다소의 차이는 있어도 전국의 대학에서 공통적으로 이같은 유학, 안식년의 제도를 규정하고 있다.

왜 대학의 교원에게는 이같은 특수한 제도가 주어졌을까? 아마 대학교원이 갖는 고도의 정신노동자로서의 특성상 재충전이나 휴식이 꼭 필요하다고 판단해서일 것이다. 그런데 대학 교원보다 한국의 법관은 더욱 강도 높은 정신노동을 해야 하고 따라서 재충전, 휴식의 필요성은 더욱 강력하다고 믿는다. 필자는 양자를 모두 해봤기 때문에 자신 있게 그렇다고 말할 수 있다.

밤 깊도록 재판을 어떻게 할 것인지 곰곰이 생각하다가, 잠에 들어서도 그에 관한 꿈을 꾸고, 아침에 일어나서 이미 써놓은 판결을 반대로 고친다든지 하는 숨 막히는 고뇌의 과정은 법관들에게 흔한 일이다. 거기에다 한 기일에 수십 건 씩의 신건을 넣지 않으면 재판업무를 원활히 처리할 수 없는 막중한 업무량에 시달린다. 도대체 한국 사회의 어느 직역에서 이처럼 고강도의 정신노동을 하는 곳이 있단 말인가? 그런 면에서 법관들에게 10년에 한번 정도의 안식년 보장은 반드시 요구된다. ‘각자에게 그의 것을’ 준다는 기본입장에서 생각해도 법관에게 이 정도의 사회적 베품은 당연하다. 우리 국민들도 법관이 겪어야 하는 어려움의 실정을 설명한다면, 이 같은 제도적 보장책은 쉽게 받아들이리라 본다. 이렇게 그들에게 그들이 당연히 받아야 할 몫의 일부나마 줄 수 있을 때 우리는 보다 성숙한 사회로 진입할 수 있을 것이다.

Ⅴ. 여론-사법권 독립 원칙과의 관계

위에서 필자는 현재 한국 사법부가 안고 있는 문제점의 해소방안을 열거하며, 그 중에서 법관징계위원회에의 외부인 참여  등을 주장하였다. 혹자는 이러한 필자의 주장이 사법권의 독립을 저해하는 위험한 발상이라고 할지 모른다. 하지만 이는 억지라고 본다.

예컨대 앞에서 말한 참여연대 사법감시센터 주최 법관인사제도의 개선방안 토론회에서 홍승면 판사는 법관에 대한 검증의 주체는 법원이어야 하고, 그 검증과정에 외부인 즉 다른 국가기관이나 재야 변호사, 시민단체를 참여시킨다면 이는 사법권독립에 치명적인 위기를 초래할 것이라는 주장을 편다(홍승면, “법관인사제도의 개선방향,”위 토론회 논문집, 56면 참조),

한국의 사법권력은 국민의 참여가 거의 완전히 배제된 채 일부의 소수권력자가 장악하고 있으나, 사법부 내부에서는 다시 극소수의 인사가 이를 사실상 거의 아무런 제한도 없이 휘두르고 있다. 그들은 폐쇄적인 사법부 조직체계내에서 법관 승진이나 법관재임명 등의 경우처럼 권력을 행사할 수 있는 때가 닥치면 전제적으로 이를 휘두른다. 그들은 사법부 내 권력행사에 관한 이 같은 독점적 지위를 유지하기 위해 끊임없이 노력해왔다. 그렇게 하기 위한 가장 손쉬운 방법은 사법부를 지금처럼 극단적인 폐쇄형 조직으로 유지하는 것이다. 외부에서 힘이 작용해올 여지를 없애버리는 것이다.

대법원장 등의 전제적 권력행사의 점에서 특히 현행의 법관재임명제에 관하여 다시 한번 생각해볼 필요가 있다. 유엔 인권이사회에서는 1999년 특별히 한국의 법관재임명제가 사법권의 독립에 장애를 초래할 수 있음을 경고하였다(拙著, 「사법개혁을 향하여」(대구가톨릭대학출판부, 2002. 12.), 213면 참조). 그리고 이 제도가 대법원의 방침에 반대하는 성향을 가진 법관들을 엄격한 파면절차를 회피하고 사실상 파면하는 제도로 악용되어왔다(정지석, “사법의 민주화를 위한 제언,”「참여연대 사법감시센터 주최 법관인사제도의 개선방안 토론회 논문집」(2003. 4. 14.), 3면). 그것을 떠나서라도 이는 우리 헌법 제12조 제1항과 제3항 등에 의하여 인정되는 적법절차의 원칙에 위배되는 것이다. 적법절차의 원칙이란 국가작용으로 개인에 대해 행해지는 ‘일체의 불이익’에서 그 사전고지, 청문, 방어의 기회가 주어져야 함을 핵심적 내용으로 하고 있다. 그러나 우리의 현행 법관재임명제는 이에 관한 아무런 절차의 정함이 없이 재임명에서 탈락했다는 사후통고만 하고 있는 실정이다. 실제로 법관재임명은 법관의 파면에 해당함에도 말이다. 이런 점을 감안한다면 법관의 신분은 일반 공무원뿐만 아니라 사립학교 교직원만도 못한 셈이다.

헌법재판소는, 절대적이고 통제받지 않는 자유재량은 남용을 불러온다는 것이 인류역사의 경험이라고 하며, 자의적인 재임용거부로부터 대학교수를 보호할 수 있도록 구제수단을 마련해주는 것은 국가의 최소한 보호의무에 해당한다고 했다. 그런 전제에서 임면권자가 대학교수를 왜 재임용하지 않으려 하는지 이유를 밝히고 그 이유에 대하여 당해 교수가 해명할 기회를 주는 것은 헌법상 보장되는 적법절차의 최소한의 요청이라고 판시하였다(헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 사건).

헌법상 특수하게 그 신분이 보장된다는 법관의 경우에 오히려 그 신분이 다른 공무원이나 대학교수에 비하여 더 열악하다는 이 역설을 어떻게 설명할 수 있을 것인가?

외부의 힘 중 부당한 개입을 하려는 불순한 것도 있다. 하지만 사법부 내에서 헌법이념을 구현하고 사법부 조직에 민주적 정당성을 부여하기 위해서, 그리고 민주주의의 원리에 따른 다원주의의 다양한 관점을 수용함과 함께 사회의 새로운 가치와 풍부한 잠재력을 깨워내기 위해서는 최소한의 외부개입이 불가피한 면이 있다. 필자의 주장은 현재의 사법부가 극단적인 폐쇄형 조직을 운용하며 그 속에서 갖가지 불합리한 현상이 만연하고 있으니 이를 시정하자는 것에 그 본 뜻이 있다. 그 방법의 하나로 외부인이 사법부의 인사, 징계과정 등에 개입할 필요성이 있음을 주장할 따름이다. 민주적 정당성을 가진 사람들이 법관인사 등에 개입하여서라도 공개적이고 상식에 부합하는, 합리적인 인사를 실현하여, 양질의 법관이 그렇지 못한 저질의 법관을 압도하도록 해서 국민을 위한 사법부, 열린 사법부로 우리의 사법부가 거듭나게 하자는 것이다. 그리고 문화의 다양성과 관용이라는 열린 사회의 정신이 소생하여 그 구성원들의 인간적 존엄성이 보장되도록 하자는 것이다. 그러므로 필자의 주장은 애초부터 사법권의 독립과는 관계가 없다고 본다. 또한 사법권 독립의 요체는 법관이 어떠한 간섭도 없이 법과 양심에 따라 독립하여 심판하는 것이다. 그러므로 공정한 재판을 실현하는 동시에 법관의 능력을 발휘하고 조직의 활력을 찾아주기 위한 필자의 주장은 결코 사법권의 독립과 배치되지 않는다고 믿는다.

최근에 필자는 사법권독립의 원칙을 새롭게 해석하여, 직무상 독립(물적 독립)의 내용으로 연고주의 재판이나 부정한 의도를 가진 재판을 방지하기 위한 ‘부정한 자신으로부터의 독립’ 그리고 사법부 내부의 과도한 위계질서가 갖는 숱한 폐해를 막기 위한 ‘사법관료조직의 압력으로부터의 독립’을 추가시킴이 마땅하다는 견해즐 주장하였고, 이것은 2002. 10. 20. 열린 한국공법학회 학술대회에 보고되어 토론자의 전폭적인 찬성을 얻었다. 이같은 새로운 사법권독립에 관한 해석에 따른다면, 지금의 현행 사법부 조직이 하고 있는 행태가 오히려 심각하게 사법권 독립을 저해하는 것이라고 볼 수 있다. 위 견해의 자세한 내용은 拙稿, “박정희 시대의 사법부, 그에 대한 헌법적 성찰,”「공법연구」제31집 제2호(2002. 12.), 87면 이하 참조.

주제어

연고주의, 사법피해자, 사법무결점주의, 서열주의, 사법부의 관료화․계급화, 배심제, 참심제, 사법권의 독립, 법관처우개선

요약문

한국에서도 지금까지 자신의 최선을 다하여 국민을 위해 일해온 많은 훌륭한 법관들이 있어왔다. 그러나 한국의 잘못된 사법제도가 만들어내는 깊은 어두움과 국민들을 향한 질곡을 우리는 잊어서 안된다

연고주의의 만연에 따른 불공정한 사건처리, 나아가 법관 개인의 이익도모를 위한 잘못된 사건처리로 많은 사법피해자가 생겨났음은 부인할 수 없으나 이에 대하여 사법부의 정책담당자들은 적절한 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 이를 은폐하는 데에 급급해왔음을, 은폐에 성공한 실례를 직접 들추어내어 설명하였다.

한편으로는 대법원장 1번으로부터 시작하여 말단 판사까지 완전히 일렬로 세워놓고 번호표를 붙여놓는 기이하고 잘못된 제도, 과도한 관료화, 계급화는 사법부 내부 구성원들을 질식시키고 있다.

이처럼 한국의 사법부는 외부적으로건 내부적으로건 심한 파행현상을 보이고 있다. 이를 하루라도 빨리 시정하지 않으면 안되는 시점에 와있다.

필자는 한국 사법부가 안고 있는 문제점의 근본원인으로 두 개를 든다. 첫째는 오만하고 특권의식에 가득찬 사법무결점주의(자신들은 우리 사회의 최고 엘리트 집단으로 어떠한 잘못도 저지르지 않는다는 것)라는 그릇된 신화가 우리 사법부를 지배하고 있다는 점이고, 둘째는 획일적 서열주의와 평등주의가 유일한 조직원리로 기능한다는 점이다. 이는 오직 집단이기주의의 소산으로서 그들의 철밥통을 유지하기 위한 수단일 따름이다. 이는 법관이 아무리 재판을 게을리 하고 아무리 부정한 재판을 해도 사회문제화되지 않는 한 이를 은폐시키며 그 법관을 보호한다는 데서 그 성격이 극명하게 드러난다.

위에서 말한 두 개의 논리에 집착하며 결과적으로 국민의 공정하고 신속한 재판청구권을 도외시해온 기존의 사법부 수뇌부는 책임을 지고 스스로 퇴진함이 마땅하며, 그 자리에 정의롭고 정직하며 국민의 이익을 우선시하는 법관들이 들어서야 한다.

이와 같은 사법부 파행의 해소방안으로서 필자는 아래의 몇 가지 거시적 방안을 제시한다.

① 관료화, 계급화의 지양

② 신상필벌의 원칙 확립

③ 법원장 등 고위직 법원공무원 선거제의 시도

④ 배심제 혹은 참심제의 채택

⑤ 안식년제의 도입 등 법관의 처우개선

끝으로 이러한 사법부의 개혁을 위한 논의는 결코 헌법상의 사법권 독립의 원칙을 훼손하는 것이 아니며, 오히려 연고주의 재판, 부정한 재판 등을 방치하는 현행 사법부조직의 행태야말로 사법권독립을 심각하게 저해하는 것임을 밝힌다.