司法權의 獨立 중 法官의 職務上 獨立에 관하여

신          평

(대구가톨릭대 법학부 교수, 변호사, 법학박사)

Ⅰ. 서론

우리가 흔히 말하는 헌법2 파트 즉 권력구조론 혹은 통치구조론 부분에서 사법부에 관한 내용이 일각을 점하고 있다. 이 사법부 혹은 사법권에 관한 설명에서 가장 중요한 위치를 점하는 것이 바로 ‘사법권의 독립’ 문제이다.

정권이 교체되는 대통령 선거철만 되면 사법권의 독립은 언제나 단골 메뉴로 등장한다. 정치권에서만 운위되는 것이 아니다. 우리는 흔히 지나간 권위주의 정권 하에서 사법부가 권력의 시녀였다는 말을 하며 당시 사법권의 독립이 심각하게 훼손되었다고 한다. 한편 민주화가 진전되면서 종종 ‘사법개혁’이 논의되고 주창되었다. 이때는 때때로 사법권의 독립은 오히려 사법개혁의 한계를 긋는 역할을 하는 듯이 주장되기도 하였다. 외부적 힘의 행사에 의한 사법부에 대한 간섭이나 개혁은 사법권의 독립을 부당히 훼손한다는 식으로 말이다.

이렇게 우리에게 밀착하여 존재하는 ‘사법권의 독립’이라는 개념이지만 그 의미나 내용이 반드시 명확한 것은 아니라고 본다. 필자도 법과대학에 들어가고 나서 지금까지 30년 세월에 걸쳐 학생과 법관, 변호사, 대학교수를 거치며 숱하게 헌법학 관련 서적에 나타난 사법권의 독립에 관한 해석을 보아왔다. 그러면서 느낀 것은 이같은 해석이 도대체 무엇을 위해 필요한 것인지에 관하여 막연하게나마 큰 의문을 품어왔다. 그런 서적에 나타난 설명은 이미 우리가 상식으로 알고 있는 것이고, 또 우리 사회에서 학계에서 제시하는 내용 거의 그대로 실행되고 있다. 그러면 우리에게 사법권의 독립은 이제 아무런 중요성이 없다는 말인가? 그런데 어찌 해서 우리 사회 곳곳에서는 여전히 사법권의 독립이 운위되고 있는가? 이런 모순된 현상을 제대로 답할 수 없다는 의문에서 헤어나지 못하면서, 막연하게나마 기존의 사법권 독립에 관한 설명이 어쩌면 상당한 오류를 범하고 있는 것은 아닐까 하는 생각을 가지게끔 되었다.

여기에서는 아주 자세한 설명은 피하고 가급적이면 평이한 해설을 가하기로 한다. 먼저 기존의 학설들이 사법권의 독립 및 그 한 내용인 법관의 직무상의 독립에 관하여 설명하는 내용을 살피고, 기존 학설들이 포착하지 못한 내용을 부가하여 설명하는 형태를 취하기로 한다.

Ⅱ. 사법권의 독립에 관한 풀이

1. 유래 및 의의

사법권의 독립은 최초로 몽테스키외가 쓴 ‘법의 정신’이란 책에서 논의되었다. 그 요지는 재판권이 입법권 및 집행권에서 분리되어야 국민의 자유가 확보된다는 것이었다.

이같은 권력분립론 혹은 삼권분립의 이론은 1789년 프랑스 혁명의 인권선언에 의하여 확인되었고 그후 법치주의를 근간으로 하는 근대 민주헌법의 기본원리로 되었다.

사법권 독립에 관한 기존의 학설상 풀이는, 사법권의 독립을 기본적으로 사법부를 타 국가권력에서 독립시키는 것에서 출발하는 것으로 파악하여, 여기에다 법관의 독립적 직무수행을 덧붙이는 것이다. 즉 사법권의 독립을 형식적으로 파악하면, 권력분립론에 바탕하여 사법부를 입법부와 집행부로부터 분리․독립하게 한다는 것이나, 보다 실질적 의미로 파악하면 사법권을 행사하는 법관이 구체적 사건을 재판함에 있어 누구의 지시나 명령에 구속당하지 않고 독자적으로 공정하게 심판하는 것을 내용으로 한다.

金哲洙, 「憲法學槪論」제13全前訂 新版(박영사, 2001), 1170면, 權寧星, 「憲法學原論」(법문사, 2001), 1006면 등 참조.

權寧星, 前揭書, 1004면 참조.

2. 구체적 내용

사법권 독립의 구체적 세부내용으로 첫째 법원의 독립, 둘째 법관의 인적 독립(persönliche Unabhängigkeit), 셋째 법관의 물적 독립(sachliche Unabhängigkeit) 혹은 직무상 독립이 필요하다고 하는 것이 일반적이다.

물적 독립이란 명칭은 독일어의 sachliche를 그대로 ‘물적’으로 번역하여 붙인 것이다. 이 명칭으로서는 그 내용이 분명히 드러나는 것이 아니다. 그래서 이 논문에서는 ‘물적 독립’이란 명칭 대신에 ‘직무상의 독립’이란 명칭을 일반적으로 사용키로 한다.

金哲洙, 前揭書, 1168면 이하. 權寧星 교수는 법원의 독립과 법관의 독립으로, 법관의 독립을 다시 법관의 직무상 독립과 법관의 신분상 독립으로 나누나(權寧星, 前揭書, 1004면 이하), 金哲洙 교수의 견해와 별 차이가 없다. 許營 교수는 법원의 조직상의 독립과 법원의 기능상의 독립 및 법관의 신분보장으로 나누는데(許營, 「韓國憲法論」(서울 : 박영사, 2001), 966면 이하), 순서대로 본문상의 법원의 독립, 법관의 물적 독립, 법관의 인적 독립에 해당한다. 成樂寅 교수는 權寧星 교수와 유사하게 법원의 독립과 법관의 독립으로, 법관의 독립을 다시 신분상 독립(인적 독립)과 직무상 독립(재판상 독립, 물적 독립)으로 나눈다(成樂寅, 「憲法學」(서울 : 법문사, 2001), 1008면 이하.

첫째 법원의 독립이란 사법부가 입법부나 행정부로부터 독립하는 것을 의미한다. 헌법 제101조 제1항의 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.”라는 규정 등은 이에 해당한다.

둘째 법관의 인적 독립이란 법관의 신분을 보장하는 것이다. 법관의 파면이나 면직 혹은 불이익처분을 보다 어렵게 하는 것이다. 이러한 신분보장을 통해 아래의 직무상의 독립을 실질적으로 기하고자 하는 것이다. “① 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직․감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다. ② 법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있다.”는 헌법 제106조 제1, 2항 등의 규정은 이에 관한 것이다.

셋째 법관의 직무상 독립 혹은 물적 독립 또는 재판상의 독립은 사법권독립의 본질적 요소이다. 재판을 행하는 법관은 소송당사자는 물론 다른 어떠한 국가기관, 사회세력에 대해서도 법적인 독립성을 보장받는다. 그밖에 상급심법원으로부터의 독립, 나아가 소속법원장이나 합의제의 경우 재판장의 배석법관에 대한 지시 또는 명령에서의 독립을 든다.

金哲洙, 前揭書, 1178면 등.

權寧星, 前揭書, 1008면, 1011면 등 ; 許營, 前揭書, 969, 970면.

金哲洙 교수는 법관의 직무상 독립의 내용으로, ① 소송당사자 등으로부터의 독립 ② 법관의 타국가기관으로부터의 독립 ③ 사회제세력으로부터의 독립 ④ 상급심법원으로부터의 독립으로 구분하였고(金哲洙, 前揭書, 1176-1178면 참조), 權寧星 교수는 ① 외부작용으로부터의 독립과 ② 사법부내부작용으로부터의 독립으로 나눈 뒤 전자를 ⅰ) 타국가기관으로부터의 독립 ⅱ) 소송당사자로부터의 독립 ⅲ) 사회적․정치적 세력으로부터의 독립으로 구분한다(權寧星, 前揭書, 1010-1012면 참조). 다른 분의 견해는 위 두분의 견해에서 벗어나는 내용이 없다.

헌법 제103조에서 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”고 규정한 것은 이에 해당한다고 한다. 그런데 여기에서 말하는 ‘양심’은 법관으로서의 양심을 의미하는데, 이는 공정성과 합리성에 바탕한 법해석을 직무로 하는 자의 법조적 양심인 법리적 확신 즉 객관적․법리적 양심을 의미한다. 따라서 법관으로서의 양심과 헌법 제19조에 의하여 보장되는 인간으로서의 양심이 충돌하는 경우에는 법관은 인간으로서의 양심을 주장할 수 없으니, 개인의 신조로서 사형폐지론이나 이혼부인론을 갖고 있어도 법이 이를 인정한다면 자신의 신념에 따를 것이 아니라 법에 따라야 하는 것이라고 한다. 그리고 이 조항에서 말하는 ‘헌법과 법률’은 형식적으로 헌법과 법률로 표기된 것을 포함하여 원칙적으로 전체 법질서에 포함되는 모든 법형식의 것-그것이 보다 상위의 법형식에 위배되지 않는 한-을 포괄하여 지칭하는 것으로 해석하는 것이 일반이다.

權寧星, 前揭書, 1009-1010면. 同旨 : 金哲洙, 前揭書,, 1180면 ; 許營, 前揭書, 970-971면 ; 成樂寅, 前揭書, 1013면. 이를 객관적 양심설이라고 하는데, 우리나라에서는 여기에 異論이 없는 듯 하다.

金哲洙, 前揭書,, 1180면.

杉原泰雄, 「憲法 Ⅱ 統治の機構」(東京 : 有斐閣, 1989), 376면에 드는 예임.

權寧星, 前揭書, 1008-1009면. 同旨 : 金哲洙, 前揭書,, 1179면 ; 許營, 前揭書, 970면 ; 成樂寅, 前揭書 , 1013면 ; 鄭德藏, 「司法權의 獨立」(서울 : 바울서신사, 1984), 139-141면 참조.

이상의 것이 사법권의 독립 나아가서 법관의 직무상의 독립에 관한 일반적인 내용이다. 그런데 법원의 독립이나 법관의 인적 독립에 관한 내용은 그 개념 자체가 분명한 함의를 하고 있기 때문에 달리 그 해석을 둘러싸고 이견이 생길 여지가 적다. 하지만 법관의 직무상의 독립을 둘러싸고는 그 구체적 내용 서술에 상당한 차이를 나타내고 있다. 나아가 기존의 학설들이 아직 포착하지 않은 법관의 직무상 독립의 내용이 존재하고, 또 이것은 마땅히 그 내용으로 포섭되어야 마땅한 것이다.

법학은 대단히 딱딱하고 지루한 학문임에 틀림없으나, 때때로 법학의 영역에서도 상상력과 창의력의 일단을 터뜨릴 필요가 있다. 이 글을 읽는 독자들은 필자의 말을 조언삼아, 법학을 공부하며 때때로 나름대로 기존의 학설에 도전하여 자유롭고 창의적인 입장에서 새로운 학설을 구상해보기를 바란다. 그런 과정을 통해 법학실력이 부쩍 상승할 것이며, 다소 현학적인 표현을 쓰자면 조금은 법학에 인간적 색채를 입힐 수 있으리라 본다.

아래에서 서술하는 것이 지금 당장 학계의 공인을 받아 헌법 교과서에 수록되기는 어려우나 조만간 이를 수용하는 헌법학 교과서가 등장하리라 확신한다. 독자들은 다만 이 기회에 머리를 부드럽게 하는 훈련을 한다는 셈 치고 필자의 주장을 한번 경청해주길 바란다.

아래에 서술하는 내용은 2002년 10월 18일 열린 한국 공법학회 제103회 학술대회에서 발표되었고, 이 자리에서 토론자는 필자의 견해에 전적으로 동감한다는 의사를 표시하였으며, 달리 반론의 제기가 없었다는 점에서 학계의 일차적인 공인은 받았다고 할 수 있다.

Ⅲ. 법관의 직무상 독립에 관한 새로운 내용의 추가

1. 새로운 내용의 추가가 필요한 이유

필자는 그 이유 즉 기존의 학설들이 말하는 사법권의 독립에 관한 내용들이 충분하지 않고 새로운 내용을 담아내어야 하는 이유를 사법권의 독립이 왜 헌법상의 원칙으로까지 운위되며 논의되는 현실에서 거슬러 올라가며 찾으려고 한다.

김철수 교수는, 사법권의 독립은 궁극적으로는 법관의 재판상에 있어서의 독립을 보장하여 공정한 재판을 하게 하자는 데에 그 목적이 있다고 설파하면서, 사법권의 독립은 삼권분립의 원칙상 인정되는 권력분립의 원리일 뿐만 아니라, 삼권분립의 이론적 기초인 개인의 자유를 보장하는 데에 그 존재의의가 있다고 못을 박는다. 권영성 교수도 사법권의 독립은 입법권과 집행권으로부터 독립한 법원이 법과 양심에 따라 판단하는, 공정하고 정당한 재판제도를 확보하려는 데에 그 제도적 의의가 있는 것이라고 하였다. 그러므로 사법권의 독립은 그 자체가 목적이 아니라 공정하고 정당한 재판을 통하여 인권보장과 법질서유지와 헌법수호라는 목적을 달성하려는 수단적 헌법원리라고 파악한다. 성낙인 교수는 사법의 본질이 공정한 재판을 통하여 분쟁을 평화적으로 해결함으로써 국민의 자유와 권리를 보장하는 기관으로서 따라서 사법부에 대하여는 그 어느 국가기관보다 독립성의 요청이 강하게 드러난다고 한다. 그리고 위의 다른 분 견해와 궤를 같이 하여, 사법권의 독립은 공정한 재판을 통하여 국민의 자유와 권리의 보장에 만전을 기하고자 하는 것이라고 한다.

金哲洙, 前揭書,, 1181면.

金哲洙, 前揭書,, 1170면.

權寧星, 前揭書, 1006면.

成樂寅, 前揭書 , 1007면.

前揭書, 1014면.

위에서 든 견해들은 공통적으로, 사법권의 독립이란 하나의 수단적 개념으로서 이것 자체가 중요한 것이 아니라 이를 통해 공정한 재판제도를 확립하여 국민의 인권보장을 기하는 것이 관건이라고 한다. 이것이 우리 학계의 사법권의 독립을 설파하는 일반적인 태도라고 볼 수 있다.

그러나 사법권의 독립에 관한 내용을 기존 견해에서 살펴보면 뭔가 공허한 느낌이 들지 않을 수 없다. 기존의 견해는 기본적으로 사법권의 독립을 타 국가권력에서의 독립으로 파악한다. 나아가 이에다 법관이 법조적․객관적․논리적 양심에 따라 심판하고, 법원 내부의 구체적인 재판에 관한 지시나 명령을 막고, 또 사회제세력으로부터 재판에 미칠 수 있는 영향력을 배제하는 내용 따위를 추가한다. 이처럼 기존의 견해는 사법권 독립의 문제를 사법부의 독립에다 판사의 독립을 추가한 내용으로만 이해한다. 이러한 내용만 가지고서 과연 충분할까 하는 의문이 들지 않을 수 없다. 즉 기존의 견해가 사법권 독립의 내용으로 드는 것을 총체적으로 실현시키더라도 과연 기존의 견해가 사법권 독립으로 달성된다고 하는 궁극적 가치인 공정한 재판을 통한 국민의 인권보장이 충분히 실현된다고 할 수 있을 것인가? 오랜 법조 경험을 가진 필자의 입장에서 감히 말하자면 절대 그렇지 않다. 우리의 현실을 보면 쉽게 알 수 있는 사실이다. 바로 여기에 문제가 존재한다. 기존의 사법권 독립에 관한 설명은 어쩌면 현실을 외면한 담론에 지나지 않는다.

2. 첫 번째 추가-부정한 자신으로부터의 독립

가. 한국사회의 전통적인 연고주의의 폐해

우리나라는 단일민족의 개념, 오랜 기간 동일한 역사적 공동체를 형성시켜온 경험 등에서 유난히 지연․학연․혈연을 중시하는 연고주의에 물들어 있다. 한국 사회는 어떤 의미에서, 연고주의라는 실로 치밀히 짜인 그물이 사회구성원들을 옭아매는 심한 네트워크 사회이다. 한국 사회에서 공정한 재판을 저해하는 가장 큰 요인은 바로 이 연고의식에서 나오는 부당한 청탁이나 압력이다. 그 사정은 예나 지금이나 크게 변하지는 않았다고 본다.

그러므로 우리는 우리나라 전래의 행동과 집단형성의 패턴이 사법권의 독립 문제에 대하여 던지는 의미를 심각하게 다루어야 하고, 사법권의 독립에 대하여 작용하는 가장 큰 위협요인은 바로 지연․학연․혈연으로 대변되는 연고주의 현상이라는 사실을 솔직히 인정하여야 한다고 본다.

崔大權, “司法權의 獨立-法社會學的 接近-”「서울대학교 법학」제32권 1, 2호(1991. 8.), 30면.

前揭論文, 48면.

나아가 말한다면 공정한 재판의 저해는 연고주의의 만연에 그치는 것이 아니다. 연고주의가 우리 사회의 일반적인 현상이라는 사실이 전제되면서, 다른 심각한 법관 개인의 부정한 목적을 달성하기 위한 부패현상도 이에 편승하는 것이다. 두 개의 현상 즉 연고주의의 영향력 미침과 법관 개인의 목적달성을 위한 부패는 떨어질 수 없이 밀접한 관계를 갖고 있다. 우리는 이런 현실을 외면하지 말고 솔직히 받아들여야 한다. 우리가 이를 외면하며 벌이는 사법권의 독립에 관한 설명은 공허한 메아리에 다름없다. 공리공론이라고 할 수밖에 없다. 그럴 때 우리는 공정한 재판이 저해되고 있는 현실의 문제에 대처할 수 없다. 그러므로 사법권 독립 그 중에서 법관의 직무상 독립의 내용에 우선, 이같은 연고주의나 연고주의에 편승한 더욱 심각한 부패현상을 탈피하기 위한 것을 중요한 파트로 설정함이 마땅하다.

‘고문(顧問) 판사’라는 말이 있다. 이는 법관 사회에서 들을 수 있는 은어의 하나이다. 이 말은 고문 변호사에 빗댄 것이다. 자기가 연고가 있는 어느 기업이나 사건을 자주 발생시키는 특정인을 위하여 고문 변호사가 해야 할 역할을 동료법관들에게 하는 것이다. 물론 고문 변호사보다 고문 판사가 일을 처리하는 것이 더욱 효과적이다. 고문 판사는 소수이긴 하나 실재하는 하나의 현상을 꼬집어서 말하는 것이다.

나. 법관의 직무상 독립에 관한 헌법규정의 차이

기술한대로 우리 헌법은 제103조에서 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”고 규정하였고, 기존의 견해들은 이를 법관의 직무상 독립에 관한 규정으로 해석하였다. 그러면서도 기존 견해들은 위에서 본 연고주의나 연고주의에 편승한 법관의 부패현상을 법관의 직무상 독립의 한 내용으로 거시하지 않았고, 또 당연히 헌법 제103조의 해석과 관련하여서도 이를 빠트렸다. 이는 타당한 일일까? 필자는 그렇지 않다고 본다. 좀 더 구체적으로 말하자면, 위와 같은 기존 견해의 태도는 법관의 직무상 독립에 관하여 우리 헌법 제103조가 독일 기본법의 해당조항과 다름에도 불구하고, 그 차이를 심각하게 생각하지 않은데서 기인한다고 본다.

독일 기본법은 우리와 좀 다르게 법관의 직무상의 독립을 규정하였다. 즉 독일 기본법 제97조 제1항은 “법관은 독립적이며 다만 법률에만 따른다.”(Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen.)라고 규정하였다. 여기에서 ‘법률’(Gesetz)에는 기본법(Grundgesetz)도 들어가는 것이니, 문언 형식상 우리 헌법과 유별나게 다른 점은 ‘양심에 따라’라는 부분이 없다는 것이다.

그런데 일본 헌법은 제76조 제3항에서 “모든 법관은 그 양심에 따라 독립하여 그 직권을 행사하며 이 헌법과 법률에만 구속된다.”라고 규정하여 우리와 비교적 유사한 형태를 취하고 있다.

다. 새로운 내용의 추가

우리 헌법상(일본 헌법도 마찬가지임) ‘양심에 따라 독립하여’라는 문구가 있고, 이는 독일 기본법에는 없는 표현이나, 기존의 견해들은 이 문구 역시 포함하여 헌법 제103조 전체가 법관의 직무상 독립을 규정한 것으로 파악한다. 필자는 위 문구를 통하여 앞에서 말한, 한국에서 공정한 재판을 저해하는 가장 큰 요인인 연고주의의 폐습이나 이에 편승한 더욱 심각한 부패현상을 막기 위한 내용을 담을 수 있다고 본다. 그리고 이 내용을 사법권 독립의 한 부분으로 흡수하는 것이 가능하고, 또 마땅히 그렇게 해야 한다고 본다.

그런데 여기서 말하는 양심을, 앞에서 본대로 기존의 견해들이 취하는 객관적 양심설에 따라 법조적․객관적․논리적 양심을 의미한다고 할 때, 그래서 이 양심을 갖고 재판한다고 할 때 우리가 가장 큰 문제로 삼는 부당한 청탁에 따르거나 부정한 목적을 갖고 판사가 재판하는 것을 막을 수 있느냐고 묻는다면 선뜻 그렇다고 대답하기 어렵다. 법조적․객관적․논리적 양심이란 법관의 구체적인 판단 시점에 있어서 구비하여야 할 수단이라고 할 수 있다. 그것은 비유컨대, 지도를 그림에 있어서 기해야 할 정확성, 엄밀성과 같은 개념의 것이다. 이는 그 자체로 어떤 방향성을 제시하여 주는 것이 아니다. 한국의 지도를 그림에 있어서 동해를 일본해로 표기해서 안된다는 따위의 어떤 주관적 의도성을 드러내는 것은 아니다. 그러므로 그 양심이란 사건의 처리에 있어서 개입하는 부정한 의도, 청탁의 배제와 같은 따위를 고려의 대상으로 삼는 것이 아니다. 기존의 견해가 ‘양심’을 전부 이와 같이 소위 객관적 양심설을 취하여 해석함에 따라, 자연 한국의 재판에 가장 큰 영향을 미쳐 사법권의 독립원칙을 심각히 훼손시키는 폐습의 존재는 뒤로 물러나 버렸다. 그 결과 사법권의 독립에 관한 설명은 공허하기 짝이 없는 것이 되어버렸다.

그러면 헌법 제103조 상의 ‘양심’의 의미에 관하여 객관적 양심설과 대척적인 입장인 소위 주관적 양심설의 설명은 어떠한 것인지 보도록 하자. 이 학설에서는 헌법 제103조에서의 양심과 헌법 제19조에서의 양심은 동일하다고 한다. 그래서 양심일원론이라고도 불린다. 이 학설에서는 당연히 양심의 사전적 정의에 따른 의미대로 법관이 독립하여 재판하는 것이 헌법상 요구된다고 할 것이다. 양심의 사전적 정의는 ‘사물의 선악을 구별하여 악을 피하고 선을 취하려고 하는 도덕적 판단. 특히 자기 행위에 대하여 품는 선악에 관한 윤리의식’이다. 이 학설을 따르는 유력한 견해는 객관적 양심설에서의 비판 즉 예컨대 사형폐지론자인 법관이 형법에 규정되어 있는 사형을 의도적으로 피할 수 있는가 따위의 점에 관하여 다음과 같이 설명한다. 즉 헌법 제103조에서는 ‘양심에 따라’라는 표현 외에 ‘헌법과 법률에 의하여’ 독립하여 심판한다는 명시적 규정이 있다. 그러므로 어떤 법관이 사형폐지론자라 하더라도 사형을 선고해야 할 때는 형법에 따라 사형을 선고하는 것은 주관적 양심설에 의해도 다름이 없다. 법의 해석은 실천적인 가치판단작용이므로 그것이 법의 취지․문언․논리에 따르는 것은 당연한 전제이다. 또 이같은 법의 해석에 있어서는 법관의 주관적 양심에 의거해야 하는 부분이 있음에 틀림없다. 일본의 최고재판소는 명백히 주관적 양심설에 입각한 것으로 보이는 판시를 한 바 있다. 즉 “일본 헌법 제76조 제3항(우리 헌법 제103조에 해당)에서 법관이 양심에 따른다고 하는 것은, 법관이 유형무형의 외부적 압력 내지 유혹에 굴하지 않고 자기 내심의 양식과 도덕감에 따른다는 의미이다.”라고 하였다. 그리고 “법관이 (유효한) 법의 범위 내에서 스스로 옳다고 믿는 바에 따라 재판한다면 그것으로 헌법에서 말하는 양심에 따른 재판을 한 것이 된다.”라고 판시하기도 했다.

신기철, 신용철(편), 「새 우리말 큰 사전」(서울 : 삼성출판사, 1981), 2270면.

杉原泰雄, 前揭書, 376면 참조.

最高裁判所 1948. 11. 17. 宣告 判決(刑事判決集 2卷12號, 1565면). 일부 학자(예컨대 權寧星, 前揭書, 1009면 등)가 일본 최고재판소에서 객관적 양심설을 취했다고 하는 것은 오해에 기한 것이라 보인다.

最高裁判所  1948. 12. 15. 宣告 判決(刑事判決集 2卷13號, 1783면).

우리 헌법 제103조에서 법관이 독립하여 심판하되 그 준거로서 ‘헌법과 법률에 의하여’와 ‘그 양심에 따라’를 병렬적으로 두고 있으므로, 법관은 항상 그 심판에 있어서 병렬적 준거의 양측을 다 만족시켜야 할 것이다. 그러므로 주관적 양심을 따라 심판하다 보니 법질서를 무시한다는 따위의 일은 현행 헌법의 해석상 처음부터 불가능하다. 한편, 법문의 해석은 그 자연스런 의미로 해석하는 것이 우선되어야 한다. ‘양심’의 해석도 마찬가지이다. 양심에 관해 우리가 상식적으로 사용하는 개념이 있는데도 불구하고, 특별한 이유가 없이 이를 마다한 채 굳이 객관적 양심이라는 다분히 인위적․기교적인 개념을 취할 것은 아니라고 본다.

주관적 양심설은 재판에 있어서의 법관의 주관적인 윤리성을 강조하는 것이 된다. 따라서 이 학설에 의하면 법관의 독립의 한 내용으로, 법관이 재판을 함에 있어서 공정하고 투명한 재판을 하여 국민의 인권보장을 꾀하여야 한다는 좀 더 구체적인 윤리적 의무를 부과하는 것을 당연히 포함시키게 될 것이다.

그러면 법관의 직무상 독립에 관하여 ‘양심에 따라’라는 표현을 갖고 있지 않은 독일에서는 어떠한 해석을 가하는가? 우리가 여기에서 헌법 제103조에 표현된 ‘양심’을 주관적 양심으로 해석하여 여기에다 공정한 재판을 실현시키려는 보다 풍부하고 실질적인 내용을 포함시키려고 시도하였는데, ‘양심’이라는 표현 자체가 들어가 있지 않은 독일법상으로는 이같은 시도는 완전히 배제되어야 할 것인가? 그렇지 않다. 독일법상으로는 사법권의 독립과는 다른 사법권의 중립이라는 개념을 설정하여 이를 포함시키고 있다.

朴容相, “西獨의 司法制度,”「재판자료 3집」(법원행정처, 1979. 8.), 233면 이하 및 鄭德藏, 前揭書, 31면 이하의 설명 참조.

이를 간략히 설명하자면, 법관이 일방 당사자를 부당하게 유리하게 또는 불리하게 취급한다면 정의의 실현은 불가능하게 되므로, 사법이 중립을 지키는 것은 사법의 본질적인 징표(Merkmal)가 된다. 사법권의 중립(Richterliche Neutralität)은 불편부당성(不偏不黨性)과 객관적 무관성의 두 가지를 내용으로 한다.

독일법관법 제31조(§31DRiG).

그러나 독일법체계에서 사법권의 독립과 사법권의 중립을 별개의 개념으로 파악하는 것은, 법관의 직무상 독립에 관한 독일 기본법 제97조 제1항에서 우리 헌법이나 일본 헌법처럼 ‘양심에 따라’라는 표현을 갖고 있지 않기 때문이다. 즉 이 표현이 들어가 있는 우리 헌법이나 일본 헌법에서는 굳이 ‘양심에 따라’라는 표현의 해석을 제쳐두고 사법권의 중립을 운위할 필요가 없고, 또 현재 우리 법이론상 사법권의 중립을 따로 설명하는 어떠한 견해도 없는 실정이다. 독일에서 사법권의 중립을 따로 논의하는 것은 바로 사법권의 중립 즉 불편부당성이나 객관적 무관성의 개념에 포섭되는 내용의 중요성이 인정되기 때문이다. 그렇다면 우리의 입장에서는 당연히 ‘양심에 따라’라는 표현의 해석에, 독일법이론상 말해지는 사법권의 중립에 관한 내용을 넣을 수 있으면 이를 넣는 것이 타당하다고 본다.

우리가 앞에서 내린 결론에 따라 주관적 양심설을 취하여 재판을 함에 있어서 법관에게 양심에 따른 윤리적인 의무를 부과하는 경우 우리가 의도하는 정실재판이나 부정한 의도가 개입된 재판을 배제의 대상으로 포함할 수 있을 것이고, 나아가 독일법이론에서 말하는 불편부당성과 객관적 무관성에서 요구하는 법관의 자세도 ‘양심에 따라’의 해석상 요구되는 내용으로 파악할 수 있을 것이다.

우리가 여기에서 논의의 초점을 맞추고 있는, 부정한 청탁을 받아 이를 수용하는 재판이나 부정한 이익을 도모할 목적으로 행하는 재판은 법관 자신의 주관적 양심에 크게 어긋나는 행위이다. 객관적 양심을 논의할 필요도 없이 바로 우리가 통상적으로 사전적인 의미에서 사용하는 양심을 거스르는 행위이다.

재판이란 대립되는 당사자가 전제되고 이중 하나를 편들면 하나가 바로 불이익을 필연코 받아야 한다. 그리고 재판을 받는 일은 일반적으로 그 사람의 일생에서 몇 번도 채 되지 않는다. 그 재판에서 불이익을 받는 일은 대부분 엄청난 손실을 안겨준다. 그러므로 이같은 재판의 특질을 고려할 때, 재판에서 법관의 위와 같은 행위가 저질러진다면, 이는 참으로 나쁜 형태의 양심의 훼손이다. 법관 스스로 이를 잘 알고 있다. 이같은 양심의 훼손 위험성에서 벗어남을, 사법권 독립의 다른 내용에서 일반적으로 ‘…(으)로부터의 독립’이라는 식으로 제목을 붙이는 것을 본따 ‘부정(不正)한 자신으로부터의 독립’으로 표현할 수 있지 않을까 한다. 법관에게 양심을 지키는 올바른(正) 측면과 반대로 이를 거스르는 올바르지 못한(不正) 측면이 언제나 함께 있을 수 있다는 것을 전제해서 내리는 정의이다.

3. 두 번째 추가-사법관료조직의 압력으로부터의 독립

가. 사법부의 과도한 관료화, 계급화

한국의 사법부가 너무나 관료화, 계급화되어 있어서 이러한 관료제는 민주주의 사회의 법관조직과 근본적으로 맞지 않는다는 지적은 자주 있어 왔다. 그러면 이같은 사법부의 잘못된 조직체계가 주로 어디에 연유하는 것일까? 필자는 이를 극단적 권위주의 통치시대인 유신시대에 대부분 형성된 것으로 파악한다.

한국 헌정사에 있어서 하나의 암흑기라고 할 수 있는 유신시대를 거치며 사법부는 그 내부적 자율권이 현저히 약화되며 권력에 의해 저주처럼 내려붓는 박해와 핍박을 받으나, 기묘하게도 사법부는 자신을 억누르는 권력의 존재와 점점 더 닮아갔다.

상세한 것은 拙稿, “박정희 시대의 사법부-그에 대한 헌법적 성찰,”「공법연구」제31집 제2호(한국공법학회, 2002. 12.)108-109면 참조.

유신체제는 압도적 권위주의 정권으로, 권력의 인격화라는 독재적 통치로 특징지어진다. 대통령이 전횡적으로 행사하는 권력이 아무런 여과 없이 사법에 그대로 작용할 수 있었다. 하지만 사법부 내부에서는 대법원장이 다시 전횡을 할 수 있는 엄격하고 전제적인 관료체제를 점차 완벽히 갖추어갔다. 물론 대법원 판사나 기타 특별한 판사의 인사에 관하여는 권력의 눈치를 살펴야 했으나, 그 외에는 대법원장이 인사를 전횡하다시피 했다. 그러나 이같은 수직적 관료체계의 형성으로 권력의 사법부 통제는 더욱 용이해진다. 사법부의 상층부를 틀어쥐고 지시를 내리면 너무나 쉽게 권력의 뜻은 사법부 하부로 전달되는 것이고, 또 하부의 사법부 구성원들은 그 자신의 성취욕구의 충족이나 신분상승을 위해서 항상 권력의 의중을 살피고 여기에 매달리지 않을 수 없는 것이다.

사법부는 대법원장을 1번으로 하여 신임의 말단판사에까지 일련의 번호를 붙여 서열화했다. 이 서열은 기묘하게도 일상생활에까지 영향을 미쳐, 등산을 가더라도 서열에 맞춰 발걸음을 옮겨야 한다. 식당에 들어갈 때도 서열에 맞춰서 들어가고 자리에 앉을 때도 서열을 지켜 순서에 따라 앉는다. 그리고 지방법원 합의부 좌배석→지방법원 합의부 우배석→지방법원 항소부 좌배석→지방법원 항소부 우배석→지방법원 단독→고등법원 좌배석→고등법원 우배석→재판연구관→지방법원 부장판사→지방에 소재한 고등법원 부장판사→서울고등법원의 부장판사→서울시내 지원장→지방에 소재한 지방법원장→수도권 지방법원장, 가정법원장→(지방에 소재한 고등법원장)→(서울고등법원장, 사법연수원장)→대법원 판사→법원행정처장→대법원장이라는 식의 단계를 두어 이를 하나씩 밟고 올라가게 함으로써 철저히 관료화된 조직체를 이루었다. 이처럼 숨막히는 관료화, 서열화, 계급화된 조직체계는 필연적으로 아주 폐쇄적인 조직체를 이룸으로써 사법은 국민들과 유리될 수밖에 없었다. 이것은 지금도 거의 변하지 않은 채 그대로 내려오고 있는 현상이다. 최근 사회 일반은 민주화의 과정 속에서 권위주의 혹은 파시즘 해체의 경향을 급격히 밟아왔으나, 사법부는 구태의연하게 과거의 모습을 거의 그대로 유지하고 있다.

한인섭 교수는 이같은 사법제도를 가리켜 ‘국민배제형 사법제도’라고 규정짓는데(한인섭, “법조비리-문제와 대안,”「서울대학교 법학」39권 1호 106호(1998. 5.), 16면 이하), 필자는 이를 ‘그들만의 사법’으로 표현하였다(拙稿, “헌법이념을 구현하는 사법개혁,”「헌법학연구」(한국헌법학회, 2002. 8.), 163면 이하).

나. 새로운 내용의 추가

과도하게 관료화, 계급화된 사법부는 수다한 문제점을 파생시킨다. 사법권의 독립, 직무상의 독립과 관련하여 커다란 위험을 잉태한다는 것은 말할 나위도 없다.

崔大權, 前揭論文, 46면에서는 사법권의 독립을 저해하는 가장 큰 요인 가운데 하나라고 단언한다. 법관들이 등산을 가거나 식사를 하러 가는 일상생활의 범주에 넣을 수 있는 경우에서도 서열에 따라 순종하며 움직여야 하는 이 기막히고 우스꽝스런 현실을 생각해보라! 아마 이런 조직체계는 한국의 사법분야를 제외하고는 이 세상 어디에서건 존재하지 않는다고 확신한다. 이같은 조직체계가 그 구성원들에게 업무처리상으로도 당연히 큰 압력을 미치는 것, 그래서 양심에 따라 헌법과 법률에 의거하여 독립적으로 심판을 내리는 것을 저해함은 말할 나위도 없는 사실이다.

이처럼 과도하게 엄격히 짜인 위계질서체제가 법관의 독립성을 침해하는 것은 기존의 견해에서도 어렴풋한 형태나마 그 지적의 단초를 찾을 수 있다. 그래서 이를 권영성 교수가 법관의 직무상 독립의 한 파트로 말하는 ‘사법부내부작용으로부터의 심판의 독립’, 혹은 허영 교수가 역시 법원의 기능상의 독립(법관의 직무상 독립 혹은 물적 독립과 내용이 동일함)의 한 파트로 말하는 ‘내부적 간섭으로부터의 독립’에 넣어서 파악할 수도 있을 것이다. 하지만 그 내용을 보면, 두 분의 교수가 사법부의 과도한 위계질서의 형성이 초래하는 심각한 폐해를 충분히 인식하였는지는 미지수다. 그나마 다른 기존의 견해들은 이 부분에 관한 언급 자체가 없다.

權寧星, 前揭書, 1011-1012면.

許營, 前揭書, 969-970면 참조.

사법조직의 과도한 관료화, 계급화로 말미암아 생기는 합의제의 유명무실화 문제, 사법부의 부패나 비효율성을 결과적으로 조장하는 문제, 강력한 위계질서 하에서 개별 판사들의 정당하고 독립적이며 창의적인 역할이 무시되는 점 등에서 나아가, 국민을 배제한 사법으로서 헌법상의 국민주권주의 등 헌법상의 이념이 사법의 영역에서 무시되는 점 등을 볼 때 사법부의 과도한 관료화, 계급화는 실로 사법부의 치명적 암 덩어리와 같다. 아직까지 우리 사회에서는 이를 제거하려는 어떤 진지한 노력도 행해지지 않았다고 본다.

이에 관하여는 위 拙稿 21면에서 23면 참조. 그리고 김용헌, “합의부의 운용,”「법률신문」제3047호(2002. 1. 31.자)와 拙稿, “오늘을 바꿀 수 있다는 우리의 꿈,”「법률신문」제3049호(2002. 2. 7.자)에서 나타난 논쟁을 참조. 權寧星 교수는 합의제에서 사실판단이나 법률판단에 관하여 재판장의 지시․명령이 배제되는 것을 사법권 독립의 한 세부내용으로 파악한다( 權寧星. 前揭書, 1011면).

극단적으로 폐쇄적 조직체를 이룬 한국의 사법부는 법관이 설사 독직의 행위를 저지르더라도 이를 숨기기에 급급하다. 그리고 일년에 판결 하나 제대로 선고하지 않는 극히 나태한 법관에게도 별다른 조치를 취하지 않는다. 한국의 사법부는 자정장치 기능이 극히 미약하다. 그래서 이런 행위들의 출현을 조장하는 결과를 초래하는 것이다. 위 拙稿, “헌법이념을 구현하는 사법개혁”, 17 내지 20면, 24-25면 및 拙稿, “법관조직의 과도한 관료화, 계급화는 사법부 만악의 근본,”「주간조선」(1973. 5. 27.자), 그리고 拙稿, “한국 법관인사제도의 개선방안에 관한 소고,”「JURIST」383호(청림인터렉티브, 2002. 8.) 등 참조.

崔大權위, 前揭論文, 같은 면 참조.

拙稿, “헌법이념을 구현하는 사법개혁”, 25면 이하 참조.

이같은 사법의 과도한 관료화, 계급화의 문제는 그것이 일차적으로 법관의 독립적인 직무수행을 해친다는 점에서, 법관의 직무상 독립(물적 독립)을 저해하는 내용으로 포함할 수 있을 것이다. 그래서 그 저지 혹은 탈피를 사법권 독립의 한 내용으로 다시 삽입하되 그 표목을 우리는 일응 ‘사법관료조직의 압력으로부터의 독립’으로 설정할 수 있다.