새로운 名譽毁損法 體系의 構築에 관한 試圖

公法硏究 第31輯 第3號

새로운 名譽毁損法 體系의 構築에 관한 試圖*

申   平**

* 이 논문은 2001년도 한국학술진흥재단의 지원에 의하여 연구되었음.

** 대구가톨릭대학 법학부 교수, 변호사

	目 次
Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 現行 名譽毁損法體系의 槪觀 Ⅲ. 새로운 名譽毁損法 體系의 摸索 Ⅳ. 結論

Ⅰ. 머리말

우리 사회는 지금 조금 과장을 섞어 말하자면, 명예훼손의 전성시대다. 한국 사회는 과거의 오랜 역사적 전통에서 생성된, 양보를 모르는 명분주의와 이단에 대해 과격하게 단호한 태도를 취하는 정통주의 혹은 순혈주의가 주류적인 경향을 잡고 있다. 그런 가운데 뜻을 달리하는 상대방에 대해 격렬한 공격을 퍼붓기 십상이고, 그러면 상대방도 이는 하늘이 두 쪽이 나더라도 결코 용납할 수 없는 양 자신의 모든 것을 걸고 이에 대항하고자 한다. 최근에는 정보화의 물결에 따라 인터넷 이용률이 급증하며 명예훼손이나 타인에 대한 비방이 우리 주위 도처에 깔리다시피 되었다. 익명성을 기본철학으로 하는 인터넷은 그 이용자가 자신의 이름을 숨긴 채 마음껏 활개 칠 수 있도록 보장하는 셈이고, 자제되지 않은 갖가지 표현이 사이버 공간을 횡행한다.

흑백논리가 팽배한 우리의 사회구조와 토론문화가 학습되지 않는 환경이 음해와 흑색선전의 만연이라는 우리 사회에서의 □공공의 적□으로 등장했다는 분석이 있다(동아일보, 2002. 4. 9.자 A8면 기사 참조).

한국인의 활발한 인터넷 이용은 유별나다. 한국전산원이 펴낸 한국인터넷백서에 따르면, 2001년말을 기준으로 한국의 인터넷 이용인구는 2,438만명으로 세계 최상위 수준이고, 네티즌의 인터넷 사용시간은 세계최고이며, 초고속 인터넷 사용자수는 781만명으로 이 역시 세계최고라고 한다(동아일보, 2002. 4. 23.자 A15면 기사 참조).

우리는 신문지상 등 언론의 보도를 통해 정치적 투쟁의 일환으로 행해지는 명예훼손에 관한 공방을 자주 접한다. 그리고 다수의 인터넷 홈페이지에 설치된 자유게시판이나 토론방 등의 열람을 통해 명예훼손이 거의 일상화된 점을 발견하며, 여기에 법적인 제재가 가해질 수 있는 것인지 나아가 어떤 형태로든 표현의 순화가 바람직하지 않을까 하는 생각을 갖게 된다.

어떤 비방성의 공격에 대한 대응으로 그 공격의 대상자가 □법적 조치를 하겠다□ 혹은 □법적 조치를 검토 중이다□라고 하는 것을 흔히 듣는데, 이는 바로 명예훼손에 의한 민, 형사상의 조치를 의미한다. 그리고 대부분의 경우 민사상의 손해배상책임을 묻기에 앞서서 우선 명예훼손죄로 수사당국에 고발 또는 고소를 한다. 고소, 고발을 전후하여 치열한 말의 공세가 교차하는 수가 많다. 특히 명예훼손의 공방이 정치투쟁의 일환으로 이루어지는 경우에는 한 치의 양보도 없는 첨예한 대립상을 이룬다. 하지만 명예훼손에 관한 수사는 질질 끈다. 일반적으로 이러한 사건의 성격상 정확한 사실관계를 밝히기가 쉽지 않은 것이 그 큰 이유이다. 우리나라에서는 아직 명예훼손 문제의 여러 가지 점에 관해 명확한 이론구성이 되어있지 않은 것도 원인으로 작용한다.

늘어나는 명예훼손 사건을 처리하기 위해 서울지방법원은 1996년부터 민사 25부를 언론보도에 따른 피해에 대한 손해배상 및 명예회복에 적당한 처분을 구하는 본안사건을 전담하는 언론전담부로 하여 사건처리를 하고 있고, 서울고등법원은 제8민사부가 언론전담부로 지정되었다. 각 지방검찰청에서는 2000. 3월부터 명예훼손전담부서가 지정되었다(법원행정처(편), □언론재판실무편람□, (2001. 2.), 7면 및 표성수, □명예훼손 면책사유로서의 상당성 기준□, □언론중재□(2000. 여름), 34면의 주 6) 참조).

명예훼손사건의 처리에 관하여 수사관계자나 법관들이 당혹해하는 것도 무리가 아니다. 상당한 시간이 지나면 쌍방이 슬그머니 합의를 하여, 수사단계에서 사건을 종결시키는 경우가 많다. 그리고 수사기관에서는 그렇지 않다 하더라도 무혐의 등의 불기소처분 쪽으로 쏠리는 경향이 있다. 이에 불복하는 고소, 고발인은 검찰청법상의 항고, 재항고라는 절차를 거쳐 다시 헌법재판소에 불기소처분이 위헌이라는 헌법소원을 제기하기도 한다.

이러한 명예훼손에 대하여 우리의 법체계는 어떠한 대응을 하고 있는가? 우선 이를 간단히 살펴본 다음, 현행의 명예훼손법체계가 과연 온당한 것인지에 관한 비판적 고찰을 하려고 한다. 우리의 명예훼손법체계는 비교법적 견지에서 보아 언론의 자유보다는 명예훼손 피해자의 구제 쪽에 무게중심을 두고 있다. 그러나 언론의 자유와 명예권 혹은 인격권과는 적절한 이익교량의 점을 찾는 것이 요구되고, 그런 면에서 우리 명예훼손법체계는 비판의 여지가 있다. 그래서 이 논문에서는 명예훼손법체계에 있어서 기존의 것과는 다른 새로운 패러다임을 모색하는 것을 주안점으로 삼고자 한다.

Ⅱ. 現行 名譽毁損法體系의 槪觀

1. 序說

명예훼손을 현재 민법상의 불법행위로만 파악하는 경향이 있는 영미법계에서와는 달리 우리나라에서는 불법행위의 한 모습으로 취급할 뿐만 아니라, 그에 대하여 형사상의 제재를 가한다. 오히려 형사상의 명예훼손죄에 관한 규정이 모태가 되어 민사상의 명예훼손으로 인한 불법행위책임의 내용을 편성하는 모습을 보이고 있다. 즉 명예훼손으로 인한 불법행위의 성립이나 명예훼손불법행위의 면책에 있어서 전반적인 체제구성이 형사상의 명예훼손죄 이론을 토대로 하여 짜여져 있다.

최근에는 인터넷을 통한 컴퓨터 네트워크의 구축으로 생기는 가상적인 공간[보통 가상공간이라 칭하고, 사이버스페이스(Cyberspace)라고 바로 말하기도 함]에서의 명예훼손이 큰 문제로 등장하였다. 기본적으로는 여기에도 기존의 현행 명예훼손법체계의 기틀 즉 형사상의 제재와 민사상 손해배상책임의 추급이 행해질 수 있다.

가상공간에서의 명예훼손은 일반적인 기존의 명예훼손과 비교하여 크게 아래 두 가지의 점에서 차이를 형성하며, 이것이 기존의 법이론을 어떻게 수정, 적용해나갈 것인가 하는 점으로 연결된다.

첫째 인터넷이 기존의 활자나 방송 등 표현매체와 달리 정보의 발신자와 미디어의 관리자가 분리되는 경향을 보여준다는 점을 들 수 있다. 자유게시판, 토론방 등을 개설한 웹 페이지의 관리자는 단순한 정보의 제공 중개자라고 할 수 있다. 이러한 ISP(Internet Service Provider)의 명예훼손에 관한 책임은, 피해자로부터 명예훼손 사실에 대한 통지가 있었거나 기타의 사유로 그가 명예훼손적 게시물의 존재를 인식한 경우 그에 대하여 삭제 등의 조치를 할 작위의무가 어느 정도 있다고 볼 것인지에 모아진다고 하겠다. 이 점에 관하여 미국 등 외국의 판례와 입법[이해완, □사이버스페이스와 표현의 자유□, □憲法學硏究□(한국헌법학회, 2000. 11.), 103면 이하 참조]은 유동적이나, 기존 명예훼손이론을 적용해도 크게 무리될 것은 없다. 즉 ISP가 고의, 과실로 명예훼손적 표현을 방치한 것이라면 그는 이로 인해 생기는 법적 책임을 감수해야 한다. 다만 누구나 쉽게 인터넷을 통해 문제의 자유게시판 등에 접근할 수 있다는 점, 새로운 정보통신 시대를 대표하는 인터넷이 가지는 기능적 특성을 고려하여 정당행위 등 그 위법성 조각 사유가 가급적 넓게 인정되어야 할 것이다.

둘째 인터넷을 통한 미디어의 특성 중 하나는 반론에의 액세스(access)가 대단히 용이하다는 점이다. 미국 판례법상 형성된 현실적 악의(actual malice)론은 그 입론의 근거로서, 공인 혹은 공적 인물은 스스로의 의사에 의하여 언론의 비판대상이 될 수 있는 위치로 나아갔고 또 이들은 미디어에 대해 비교적 자유로운 액세스가 가능하다는 점이 주장된다. 이같은 관점에서 인터넷 게시판 등의 이용자에게는 현실적 악의이론이 유추적용될 수 있지 않을까 하는 논의가 있다(前揭論文, 105, 106면 참조). 명확하지는 않으나 대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 공직선거및선거부정방지법위반·명예훼손 사건의 판결이 □쌍방향적인 컴퓨터 통신에 있어 다른 통신가입자의 반박에 대한 대응□으로 행해진 점을 판단의 고려요소로 드는 것은, 이같은 논의를 수용할 수 있는 여지를 보여준다고 하겠다. 하지만 이같은 논의는 사이버공간에서 명예훼손을 당한 사람이 응답할 수 있는 능력이 과장되었고, 현실적 악의론에서의 공인처럼 그가 인터넷 게시판 등에 글을 올림으로써 대중적 논쟁의 선두에 스스로 올라섰다고 보기는 어렵지 않느냐 하는 등의 이유 [김영수, 조규범, □사이버스페이스에서의 名譽毁損에 대한 憲法的 基準과 言論權□, □美國憲法硏究□제11호(미국헌법학회, 2000. 7.), 175면 이하 참조]로 제기하는 반론도 만만찮다.

미국에서는 1997년의 Zeran사건 판결[Zeran v. American Online, Inc., 129 F. 3d 327(1997)] 이후 Lunney v. Prodigy Services Co., 94 N. Y. 2d 242(1999); Ben Ezra, Weinstein, and company, Inc. v. American Online, Inc., 206 F. 3d 980(2000) 등의 판결에서 인터넷상의 표현의 자유를 강조하는 판결이 잇따른다.

2. 刑事的 制裁

우리 형법전은 제33장으로 명예에 관한 죄라고 하여, 제307조에서 제312조까지의 규정을 두었다. 형법상의 명예에 관한 죄를 총칭하여 정의하자면, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하거나 사람을 모욕함으로써 성립하는 범죄이다.

명예에 관한 죄의 기본적 구성요건은 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄이다. 이는 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 것이다. 형법 제307조 제2항의 허위사실 명예훼손죄와 형법 제309조의 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 기본적 구성요건에 대한 가중적 구성요건을 이룬다. 즉 허위사실 명예훼손죄는 적시한 사실이 허위인 경우, 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 명예훼손행위가 사람을 비방할 목적으로 이루어지고, 또 그 행위수단이 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 이루어진 경우에 각 가중처벌되는 것이다. 한편 기본적 구성요건에 대하여 변형된 구성요건으로는 형법 제308조 소정의 죽은 사람의 명예훼손죄, 사실적시가 아닌 행위에 의한 모욕행위를 처벌하는 형법 제311조의 모욕죄가 있다. 이렇게 다섯 개의 구성요건이 형법상의 명예에 관한 죄의 내용을 이룬다. 다만 명예훼손행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 형법 제310조의 규정이 있다.

변형구성요건, 가중구성요건의 개념은 裵鍾大, □刑法各論□(서울: 홍문사, 2001.), 248면 설명을 참조한 것임.

선거판이라는 특수한 치열한 경쟁의 장에서 이루어지는 명예훼손에 관하여는 달리 규정을 두었다. 즉 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에서는, 상대방 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자, 그의 배우자 또는 직계 존비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자를 허위사실공표죄에 의하여 처벌한다. 그리고, 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 위와 같은 방법으로 공연히 사실을 적시하여 위와 같은 사람들을 비방한 자는 동법 제251조의 후보자비방죄로 처벌된다.

한편 요즘 많은 관심의 대상이 되는 인터넷상의 명예훼손행위에 관하여는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조에서 규정하고 있다. 다만 이 법조항에서 오히려 일반 형법상의 명예훼손행위보다 가중처벌토록 규정하고 있는 것에 대해서는 의문을 갖지 않을 수 없다.

우리가 여기에서 명예훼손으로 처벌하고자 하는 대상인 명예훼손행위에서 과연 무엇을 □명예□라고 할 수 있는가? 즉 명예훼손처벌규정의 보호법익은 무엇인가?

통설은 명예의 내용을 내적 명예와 외적 명예 및 명예감정의 세 가지로 나눈다.

① 내적 명예

사람이 가지고 있는 인격의 내부적 가치 그 자체이다. 사람이 태어나면서부터 누구나 가지는 것으로서 타인의 평가와는 무관하게 절대적 가치로 존재한다. 이것은 타인의 침해로 훼손될 성질의 것이 아니므로, 형법은 이를 보호할 필요도 없고 보호할 수도 없는 것이다. 따라서 형법상 보호법익의 내용으로서는 제외된다.

② 외적 명예

사람의 인격가치 또는 행동에 대한 사회적 평가이다. 사람은 이같은 의미에서의 외적 명예가 정당하게 평가되도록 사회의 다른 구성원에게 요구할 권리가 있다. 이것은 인간 존엄성의 내용을 이룬다. 이것이 손상된 경우에 명예훼손죄가 성립한다는, 즉 명예훼손죄의 보호법익이 바로 이를 의미한다는 것은 학설과 판례에서 거의 일치되어 있다.

대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카1450 손해배상등(기) 사건의 판결은, □민법 제764조에서 말하는 명예란 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등 세상으로부터 받는 객관적인 평가를 말하는 것□이라고 하였고, 대법원 1999. 10. 8. 선고 98다40077 손해배상(기) 사건의 판결에서는 □명예훼손이란 명예주체에 대한 사회적 평가를 저하시키는 일체의 행위□라고 파악하였으며, 이같은 태도는 민, 형사간을 막론하고 일관되게 유지된다. □객관적인 평가□ 혹은 □사회적 평가□이라는 따위의 용어는 바로 우리 실정법상 명예를 외적 명예로 파악하고 있음을 의미한다.

③ 명예감정

어떤 사람의 인격적 가치에 대하여 그 사람 자신이 내리는 주관적인 평가를 의미한다. 명예에 관한 죄 다섯 개의 구성요건 중 모욕죄를 제외한 나머지 네 개의 구성요건의 보호법익으로서 명예감정이 될 수 없다는 점에 관해서는 대체로 학설, 판례가 일치하나, 모욕죄의 보호법익은 명예감정이라고 해석하는 유력한 견해가 있다. 하지만 형법에 의한 보호가 피해자의 주관적 가치나 기준에 좌우되어서는 안된다는 이유 등으로 이 견해를 배척하는 것이 일반적이다.

劉基天, □刑法學 各論講義(上)□(서울: 일조각, 1982.), 138면.

결국 명예훼손처벌에 의해 보호받는 명예란 외적 명예라고 하는 것이 지배적 견해라고 할 수 있다. 이 외적 명예라는 것은 달리 말하여 어떤 사람의 인격에 대하여 내리는 외부적, 객관적 평가라고 할 수 있다. 주관적으로는 다소 기분 나쁘게 들리는 언사라도 객관적으로 보아 그 사람의 인격적 가치를 그르치지 않는 경우에는 명예가 훼손되었다고 할 수 없고, 또 그 사람으로서 수인(受忍)할 수 없는 정도의 명예에 대한 훼손이 있다고 객관적으로 판단할 수 있어야 명예훼손이 된다고 할 수 있을 것이다. 왜냐하면 모든 엄밀한 의미에서의 평가손상이 반드시 명예훼손의 대상으로 된다는 것은 무리가 있기 때문이다.

이상의 명예에 관한 설명은 아래에서 보는 민사상의 손해배상책임 인정의 경우에도 그대로 적용된다.

명예감정의 침해시에도 불법행위책임이 성립한다는 견해 [李光範, □명예훼손, 프라이버시 침해와 그 구제방법□, □헌법문제와 재판(하)□(법원행정처, 1997.), 131∼32면]도 있고, 판례상 다소 애매하게 이를 인정하는 듯한 것도 보이나, 명예감정의 훼손은 불법행위책임을 발생시키지 않는다고 보는 것이 타당하다.

3. 民事的 制裁

민법 제750조는 □고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다□고 민사상의 손해배상에 관한 일반원칙을 천명하였다. 그래서 ① 고의, 과실로 야기한 위법행위가 있고, ② 타인에게 손해가 발생하였으며, ③ 위법행위와 손해와의 사이에 법적 인과관계가 인정될 때 손해배상책임을 지게 된다고 해석한다. 연이어 민법 제751조는 □재산 이외의 손해의 배상□이라는 표제 하에, 그 제1항에서 □타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다□고 규정하였다.

우리가 명예훼손으로 인한 민사상의 손해배상책임을 생각할 때 바로 위의 두 개 조문이 바로 그 손해배상책임의 직접적인 근거로 작용한다.

형사상 제재의 대상으로서의 명예훼손행위에 관하여는 형법전 중에 비교적 상세한 규정이 나와 있어서, 그 규정의 해석론으로 형사상 명예훼손행위를 충분히 파악할 수 있다. 그러나 민사상의 손해배상책임을 발생시키는 원인으로서의 명예훼손행위가 그 요건사실이 어떠한 것인지에 관하여는 민법전 어디에도 규정이 없다. 위 두 개의 민법 조문은 명예훼손으로 인한 손해배상책임의 근거규정이지, 어떤 경우에 명예훼손의 불법행위책임이 성립하는지에 관한 규정은 아니다.

그런데 법질서 전체의 체계상 앞에서 본 형사상의 명예훼손이 성립한다면, 그리고 특수한 위법성조각사유에 해당함이 없어서 형사상의 제재를 받는 행위라면, 당연히 민사상의 손해배상책임이 성립하는 것으로 인식된다. 하나의 똑같은 표현행위를 두고 형사상의 형벌 제재와 민사상의 손해배상책임 제재 양자 중에서 택일적으로 어느 것만 인정된다는 것은 순순히 받아들이기가 어렵다. 형사적 형벌과 민사상의 손해배상 제재가 추구하려는 목적이 동일하지 않을 수 있다는 점을 고려하더라도 마찬가지이다.

실제로 우리의 판례상, 명예훼손으로 인해 불법행위책임을 인정하는 경우를 보면 거의 형사상의 명예훼손죄 성립의 경우와 동일하게 해석한다.

Ⅲ. 새로운 名譽毁損法 體系의 摸索

1. 序論 □ 名譽毁損 分野에 대한 憲法的 視覺의 投影

현대사회에서 언론, 출판의 자유에 대한 가장 큰 위협은 바로 명예훼손책임이다. 거칠게 비교하자면, 명예훼손은 과거 압제적 권력의 총, 칼이 담당했던 역할을 언론, 출판의 자유에 대하여 행사하고 있다. 이것이 얼마나 언론, 출판의 자유를 위축시킬 수 있는가는 우리가 쉽게 상상할 수 있다.

언론사의 기사가 명예훼손적이라고 주장된다고 해보자. 해당 기자나 언론사의 간부가 형사상의 수사과정에서 여러 고초를 받는 것은 말할 나위도 없다. 민사적인 명예훼손 책임을 추궁당하는 경우 변호사 선임비용을 비롯한 그 소송비용의 마련과 또 현재 우리나라에서의 일반적인 명예훼손 손해배상금의 급격한 인상을 고려한다면 실로 정신적, 경제적 부담이 이만저만 아니게 된다. 이같은 과도한 부담은 바로 언론의 자기검열로 이어질 수밖에 없다. 자연히 언론, 출판의 자유 위축이라는 결과로 바로 연결된다.

개인의 명예권과 언론, 출판의 자유라는 두 개의 상치될 수 있는 헌법적 가치는 조화를 이루어야 하며, 어느 한 쪽에 쏠릴 수는 없다. 양자에 대한 균형 있는 감각이야말로 건강한 민주사회를 이루기 위한 기본이다.

우리 헌법 제21조 제1항은 □모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회결사의 자유를 가진다□고 규정하였다. 그러나 동조 제4항에서는 □언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다□고 규정하였다. 위 제4항의 규정은 헌법 제37조 제2항에 의해 일반적으로 언론·출판의 자유를 제한할 수 있는 것과는 별도로, 언론·출판의 자유에 내재한 한계라고 보는 것이 통설, 판례이다. 그리고 이 헌법규정에 근거하여 명예훼손책임이 인정되는 것이라고 보는 것이 일반적이다.

金哲洙 교수는 헌법 제21조 제4항의 성격과 관련하여 헌법 제37조 제2항의 일반적 헌법유보와는 구별하여, 원래 표현의 자유에 인정되는 내재적 한계가 명문화된 것으로 본다[金哲洙, □憲法學槪論 제13 全訂新版□(서울: 박영사, 2001), 626면]. 前揭書, 627면에서는 □표현의 자유라고 하더라도 타인의 권리를 침해할 수 있는 자유까지는 포함하고 있지 않은 것은 물론이며□라고 하여 위의 입장을 다시 확인시켜주고 있다. 同旨: 權寧星, □憲法學原論 2001年版□(서울: 법문사), 476면; 成樂寅, □憲法學□(서울: 법문사, 2001), 399면. 同旨: 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 손해배상(기)사건의 판결. 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌바36 (구)민사소송법 제714조 제2항 위헌소원 사건에서도 이와 같은 입장을 취한 것으로 보인다.

同旨: 金哲洙, 前揭書, 627면 이하; 權寧星, 前揭書, 476면 이하; 成樂寅, 399면 이하 참조.

그러나 이에 대한 반론이 있다. 언론·출판에 의해서 피해를 받은 사람에게 우리 민법상 손해배상청구나 형법상의 명예훼손죄 고소를 통한 구제수단이 마련되어 있는데, 구태여 헌법에서 제21조 4항과 같은 규정을 둔 것은 다른 고려가 있기 때문이라고 한다. 즉 이것은 언론·출판 자유의 헌법적 한계를 명확히 밝힘으로써, 오히려 언론·출판의 자유가 역기능이 없이 원래대로 기능하게 하려는 헌법제정권자의 강력한 의지가 이 규정에 나타나 있다고 한다. 그리고 이는 私人間에 미치는 기본권이 직접적으로 효력을 미치는 경우를 규정한 것으로, 역시 언론·출판의 자유가 현대사회에서 가지는 사회통합적·민주적 기능을 중시하여 둔 것이라고 한다.

許營, □韓國憲法論□(서울: 박영사, 2001), 535∼36면 참조.

과거 전통적인 영미법상에서는 명예훼손 행위에 대하여 무과실책임을 비롯한 엄격책임, 피고에게 허위성 입증책임의 부여 등의 수단을 통해 명예훼손책임이 언론·출판의 자유에 대한 과도한 질곡으로 작용하였다. 그러다가 미국의 뉴욕 타임즈 사건을 계기로 헌법적 차원에서 명예훼손 이론을 다시 구성하려는 시도가 이루어졌고, 이 시도는 연방대법원판결을 통해 계속 이어졌다. 그리고 연방대법원판결에서 제시된 □헌법적 보호□란 그 대상이 개인의 명예권이 아니라 일관되게 언론, 출판의 자유이었다. 즉 연방대법원판결에서 헌법 혹은 연방헌법수정 제1조를 언급한 때는 반드시 언론, 출판의 자유가 가지는 현대사회에서의 기능을 중시하여 가능하면 이를 보호하고자 하는 경우이었다. 이같은 미국판례이론을 염두에 둔다면, 위의 반론은 그 정당성이 충분히 수긍된다.

New York Times v. Sullivan, 376 U. S. 254, 84 S. Ct. 710. 11 L. Ed. 2d 686(1964).

두 개의 학설 중 어느 것을 취하느냐에 따라 언론·출판의 자유에 대한 제한을 정하는 입법의 위헌성 여부에 관하여 상당히 다른 결론에 이를 수 있다. 통설적 견해에 따른다면, 어떤 표현이 타인에 대한 명예훼손적 요소를 포함하는 경우 이것은 헌법 제21조 제4항에서 정한 언론·출판 자유의 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 바로 법적 규제의 대상이 된다. 법질서에 규정된 특별한 예외사유에 해당하지 않는 한 민사적 손해배상책임을 물어야 하고 형사적 명예훼손 제재를 받게 된다. 하지만 통설에 대한 반론에 따른다면, 그 표현도 우선 원칙적으로 언론·출판 자유의 범주 내에 있다고 보게 될 것이다. 다만 이것이 개인의 명예권을 과도하게 침해하여 사회적으로 도저히 용인될 수 없다고 인정되는 경우 언론·출판 자유의 보장을 받을 수 없어 일정한 제한에 따르게 된다.

그러나 金哲洙, 前揭書, 627면에서는 □언론·출판의 자유의 한계를 넘어 타인의 명예나 권리를 침해한 경우는 민법상의 불법행위를 구성 … 형사책임까지도 따르게 된다□고 한다. 어떤 표현이 문제된 경우 우선 언론·출판의 자유의 한계를 넘을 것을 전제로 민형사상의 책임을 따진다는 의미에서 오히려 통설에 대한 반론과 비슷한 결론을 내린다.

두 개의 학설 중 어느 것을 따르든, 언론, 출판의 자유와 그 내재적 제약원인인 명예훼손책임간의 갈등 즉 언론, 출판의 자유와 개인의 명예권간의 충돌과 대립이 있을 때에는 이익형량이 행해지지 않으면 안된다. 이것은 □국민의 모든 자유와 권리는 국가안정보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여□ 제한할 수 있다는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 제한이다. 명예훼손을 규제함으로써 언론·출판의 자유에 대한 제한을 형성하는 입법 즉 명예훼손에 대한 형사처벌 법률이나 민사적 손해배상책임을 부담시키는 법률은 바로 □공공복리□를 위해 필요한 경우일 것이다. 개인의 명예권을 보호함으로써 각 개인이 인간적 존엄성을 유지하며 살 수 있고, 이같은 사적 이익이 중첩됨으로써 사회 전체적 차원에서의 공공복리가 실현될 수 있는 것이다.

金哲洙, 前揭書, 628면 註 Ⅵ) 참조. 同旨: 許營, 前揭書, 537면; 成樂寅, 前揭書, 400면 참조.

金哲洙, 前揭書, 317면에서는 공공복리의 개념을 인권상호간의 충돌을 조정하고 각인의 인권의 최대한의 보장을 꾀하는 사회정의의 원리로 파악한다. 이것은 언론·출판의 자유가 개인의 명예권을 과도히 침해할 때 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로써 제한되고, 그 제한은 공공복리실현을 위한 것이라는 식으로, 필자가 갖는 입장과 다르지 않은 것으로 파악한다.

헌법 제37조 제2항에 따라 기본권을 제한하는 경우, 공공복리와 같은 공익과 기본권을 보장하는 경우 달성될 수 있는 이익을 교량하여 양자간에 균형이 유지되어야 한다. 즉 이익형량은 충돌, 대립하는 두 보호법익간의 조화를 이루기 위한 수단이다.

언론, 출판의 자유와 개인의 명예권간의 충돌 상황에서 우리는 어떤 이익형량을 행할 수 있는 것일까?

먼저 생각할 수 있는 것은, 구체적인 사례마다 문제된 진술로 사회적인 평가에 손상을 입은 사람의 불이익과 그 진술로 생긴 정보를 얻는 것에 의한 타인의 이익간의 이익형량이 될 수 있을 것이다. 똑같은 사안을 두고도 외부적 상황의 차이로 이익형량이라는 저울의 기준눈금이 변할 수 있는 가능성도 있다.

松井茂記, □名譽毁損□表現□自由□, □民商法雜誌□(1983. 87卷 4號), 517면 이하 참조. 松井 교수는 여기에서 이익형량의 방법으로, 본문에서의 것과 다른 한 가지를 더 든다. 즉 미리 명예와 표현의 자유 간에 이익형량을 하여 보호되는 명예훼손과 보호되지 않는 명예훼손과의 사이에 구별을 설정하는 방법이다. 대법원 1999. 1. 26. 선고 97다10215 손해배상(기)사건의 판결에서는 나아가, 이익의 비교형량시 □보도 목적의 공익성과 보도 내용의 공공성, 보도 매체의 성격과 보도 내용이 신속한 보도를 요하는 것인가의 여부, 보도의 근거가 된 정보원의 신빙성, 보도 내용의 진실성과 공정성 및 그 표현 방법, 보도로 인하여 피해자 등이 입게 될 피해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다□고 판시함으로써, 구체적인 이익형량의 요소, 기준을 제시하려 한다.

예컨대, 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다19038 손해배상(기) 사건의 판결에서는, □적시된 사실이 역사적 사실인 경우 시간이 경과함에 따라 점차 망인이나 그 유족의 명예보다는 역사적 사실에 대한 탐구 또는 표현의 자유가 보호되어야□ 한다고 판시하였다.

하지만 이익형량의 요소가 여기에 그친다고는 할 수 없다. 위의 이익형량을 총체적으로 파악하는 경우 그것은 전통적인 영미법상의 명예훼손에 관한 이론에 다름 아니다. 하등 새로울 것이 없다. 하지만 우리가 여기에 머물러 있을 수만은 없다. 그보다는 언론·출판의 자유에 좀더 헌법적 보호를 주어야 하는 것은 아닐까? 바로 이 점에서 이 논문의 기초적 인식이 출발하였다.

미국의 헌법적 명예훼손법은 전통적인 영미법상의 명예훼손이론이 가지는 엄격책임의 원칙을 혁신적으로 탈피하였다. 이것은 언론, 출판의 자유가 공개적인 사상의 자유시장을 형성하고, 이 자유시장에서의 활발하고 건강한 토론의 과정을 통하여 민주사회의 초석이 마련된다는 신념에 대한 절대적인 지지를 표방한다.

국민이 각자 자유로운 개성과 인격을 가진 존재로서 인간다운 생활을 영위하게 하려는 헌법의 궁극적인 목표의 실현을 위하여서도 언론, 출판의 자유는 반드시 필요하다. 이렇게 언론, 출판의 자유가 민주사회에서 가지는 그 본질적 가치의 중요성이 이익형량의 요소로 들어감이 마땅하다. 우리의 헌법정신은, 헌법제정권자의 결단은 바로 이 점을 요구한다고 할 것이다. 바로 이 점에서 우리가 헌법 제21조 제4항의 해석에 있어서 이 조항이 단순히 언론·출판 자유의 헌법적 내재적 한계를 정한 것이라기보다, 언론·출판 자유의 헌법적 한계를 명확히 밝힘으로써 오히려 언론·출판의 자유가 역기능이 없이 원래대로 가능하게 하려는 조항이라고 해석하는 것이다.

이같은 일반적인 헌법적 고찰 외에도 우리가 깊이 고려하여야 할 것은, 현재 우리가 처한 언론상황이다. 제6공화국 헌법의 마련을 전후하여 싹트기 시작한 민주화의 화창한 기운은 계속 맥을 이어가며 더욱 활달하게 뻗어나가는 양상을 보였으나 우리 사회의 모든 부문에서 항상 그런 것은 아니다. 역사의 발전 과정에서는 언제나 기존의 세력관계를 유지하려는 보수적 요소가 숨어있는 법이다. 현재의 우리 사회에서도 마찬가지라고 본다. 그 보수적 요소가 사회의 균형을 바로 잡아주며 역사의 발전을 좀더 매끄럽게 순치시켜 나가는 긍정적인 역할을 함을 부인할 수 없다. 하지만 부정적인 역할도 할 수 있다. 그런 점에서 특히 우려할만한 요소는 사법부의 태도이다. 최근 명예훼손소송에서 인용액이 엄청나게 뛰어오른 이유는 무엇인가? 국민 소득수준의 향상에 따른 자연스런 결과일까? 그렇지는 않다고 본다.

최근 법원이 명예훼손사건에서 선고하는 위자료 금액은 우리 법조실무에서의 다른 위자료 인용금액과 비교하여 보면 엄청난 금액이다. 이는 교통사고나 산업재해로 사람이 죽은 경우에 아무리 다른 특수한 사정이 있어도 고인의 처나 자식들이 받을 수 있는 위자료의 합산액수를 금 5,000만 원으로 제한하는 사법부 내부기준을 생각하면 쉽게 알 수 있다. 한 가정의 가장이자 부양자가 돌연 사망하여 그 가족이 아무리 딱한 처지에 놓여 있어도 인정되는 위자료가 유족 모두의 것을 합하여 상한액이 금 5,000만 원이라면, 한 사람의 목숨이 사라지는 것과 비슷한 혹은 그 이상의 대우를 받는 명예란 과연 어떤 것일까 하는 의문이 들지 않을 수 없다.

이는 법원내부용 자료로 대외비인 법원행정처(편), □언론재판실무편람□(2001)에서도 인정하고 있는 사실이다(위 책65면 참조).

혹자는 교통사고가 고의가 아닌 과실에 의해 발생한 것이므로 그 손해액을 제한하는 것이라고 말할지 모른다. 하지만 언론사의 잘못된 보도도 대부분 고의에 의한 것이 아니라 법적인 의미에서 과실로 저지른 오보라는 점을 간과해서는 안된다. 기자나 언론사 나름으로는 진실한 보도를 위하여 여러 가지로 애를 썼는데 그것이 마침 사법부에서 요구하는 기대수준을 충족시키지 못하였을 경우가 대부분이다. 그러므로 고의, 과실 여부에 의해 위자료 액수에 차이가 생기는 것은 아니다. 앞에서 본 다액의 위자료가 인용된 사건에서 피해를 입은 검사는 과연 죽음에 버금가는 고통을 입었던 것이라고 할 수 있는지 의문이다. 그리고 이 사건에서뿐만 아니라 일반적으로 신문기사의 잘못으로 타인의 명예가 훼손당한 경우 엄청난 위자료 금액을 물리는 것이 일반적인 판결경향으로 되어 있는 실정이다.

심지어 대통령의 아들이었던 김현철씨가 한겨레신문사를 상대로 제기한 명예훼손을 이유로 한 손해배상청구소송에서는 정정보도 외에 금 4억원이라는 막대한 금액의 손해배상을 명하는 판결이 선고되기도 했다(서울지방법원 서부지원 제1민사부 1996. 1. 26. 선고94가합5021 손해배상(기)사건의 판결). 한편, 1990년부터 1999년까지의 10년간 언론보도로 인한 명예훼손이나 인격권 침해로 인한 손해배상청구사건에서 인용된 금액을 도표로 표시하면 다음과 같다(조준원, □1990년대 언론관련 손해배상판결의 사회과학적 분석□, □언론중재□(2000. 가을), 41면 참조).

연도	평균인용액	중앙값 인용액	비고
1990	520만원	400만원
1991	2,667만원	2,500만원
1992	2,750만원	2,500만원
1993	2,833만원	1,500만원
1994	2,833만원	2,400만원
1995	2,028만원	2,000만원
1996	5,950만원	2,500만원
1997	3,550만원	3,000만원	미확인 2건 제외
1998	4,658만원	3,000만원	미확인 1건 제외
1999	3,228만원	2,000만원
계	3,702만원	2,050만원

특히 이 조사에서 최근 들어 생긴 고액 배상판결의 경향이 지적된다. 즉 이 10년간 5,000만원 이상의 손해배상 판결이 총 25건으로 전체 인용판결의 25.5%이다. 그런데 연도별로 살펴보면 25건의 판결 가운데 3건을 제외한 22건이 1996년 이후에 내려진 것이었으며, 1억원 이상의 고액 손해배상 판결 역시 1996년 이후에 8건이 있다(전게 논문, 동면 참조.).

일본은 우리와 법체계, 명예에 대한 국민의 일반적 의식구조, 손해배상사건에서의 일반적인 위자료 산정액수 등의 점에서 대단히 유사하다고 할 수 있다. 그런데 이 일본의 명예훼손 손해배상의 경우와 비교해보아도 우리의 명예훼손 위자료가 너무 고액화된 것이 아닐까 하는 우려를 감출 수 없다.

이같은 명예훼손 손해배상 소송의 위자료 고액화 현상을 합리화하는 견해도 나와 있다. 더구나 명예훼손 위자료를 산정하는 사법부의 최고 사법행정기관인 법원행정처에서 펴낸 자료에 나와 있는 견해이다. 미국의 경우 배심제도와 징벌적 배상에서 유래하는 엄청난 액수의 위자료는 유명하다는 보기를 들고, 수십만의 독자나 시청자를 상대로 하는 신문이나 방송의 경우 그 영향이 지대하여 언론사에 의한 명예의 침해가 흔히 그 피해자에게 거의 치명적인 타격을 가할 수 있으며, 위자료가 미미할 경우에는 언론사가 잘못된 관행을고치지 않고 손해배상을 감수하고라도 아주 쉽게 타인의 명예를 훼손하는 사례가 빈번해질 염려가 있다는 등의 이유를 들며 명예훼손 소송 위자료 고액화 현상을 합리화한다.

일본에서의 명예훼손사건의 위자료 금액에 관한 자료를 소재한다.(靜岡縣辯護士會(編), □情報化時代□名譽毁損·□□□□□-侵害□□□□法律□實務□(東京: □□□□□, 2000), 70면에서 인용).

일본 판결에서 인용된 명예훼손사건의 위자료금액

(1982년∼1999년)

판결에서인용된 위자료의 금액	판결수
10만엔이하	21
10만엔초∼50만엔미만	40
50만엔	37
50만엔초∼100만엔미만	16
100만엔	40
100만엔초∼200만엔미만	10
200만엔	14
300만엔	12
500만엔	4
600만엔	1
1,000만엔	2

(하나의 판결에서 복수의 당사자에게 위자료가 인용된 경우 그 중 가장 큰 금액만을

나타내었고, 위자료액의 합산은 하지 않은 것이라고 하였다.)

위 법원행정처(편), □언론재판실무편람□, 3면 및 65∼67면 참조.

하지만 그 논거를 그대로 수긍하기 어려운 점이 있다. 미국에서는 우리처럼 명예훼손 소송에서 유달리 손해배상액수가 많은 것이 아니라, 일반적으로 손해배상액수가 고액에 달하는 경우가 많은 것이다. 그리고 뉴욕 타임즈 사건의 판결에서 수립된 현실적 악의론, 나아가 거츠 사건 판결에서 수립된 입증책임의 원고부담원칙에 따라 원고는 사실상 패소할 가능성이 높다는 점이 우리와 다르다. 소송과정에서 원고가 언론사에게 현실적 악의를 입증한다는 것은 거의 불가능하게 보일 정도다. 이런 차이점을 고려하지 않고서 미국의 다액 손해배상 인용을 평면적으로 한국의 고액 명예훼손 손해배상 인용 입론의 근거로 삼는 것은, 커다란 문제를 안고 있는 지극히 안이한 태도이다.

Marc A. Franklin, Mass Media Law Cases and Materials(3rd edition) (The Foundation Press, Inc., 1987.). p.199; Randall P. Bezanson, Gilbert Cranberg, John Soloski, Libel Law and the Press(London: The Free Press, 1987.), p.189 참조. .

한편 우리 법원은 공직자의 경우에 명예훼손으로 인한 피해의 정도를 더욱 높게 평가, 산정한다. 1990년부터 1999년까지 10년 간의 언론보도로 인한 명예훼손을 비롯한 인격권 침해와 재산상 피해 등을 이유로 한 손해배상청구소송을 분석한 자료는 다음의 결과를 제시한다. 즉, 원고별로 1인당 손해배상액을 분석한 결과, 私人과 유명인 및 공직자의 인용액 차이가 아주 크다. 공직자는 평균 금 약 5,400만 원, 유명인은 약 4,190만 원의 손해배상액 지급을 인용받은 데 비하여 일반 사인은 평균 1,613만원에 불과하였다. 더구나 공직자의 경우 승소율도 90%가 넘으며 그 인용액 역시 다른 원고들의 경우보다 월등히 많은 금액을 인정받고 있는 것이다. 미국 판례법이론에서 형성된 □현실적 악의□이론은 시민의 정부와 공직자 등에 대한 언론 표현의 자유가 특별히 더 보장되어야 한다는 데에서 출발한다. 하지만 명예훼손 판결의 결과에서 일반 사인보다 공직자를 월등히 유리한 지위에 두는 우리 법원의 입장은, 명백히 미국에서 뉴욕 타임즈 사건 판결을 계기로 생긴 현실적 악의이론의 이념적 기초와는 배치된다고 할 수 있다.

조준원, 전게 논문, 47면 참조.

사법부의 이같은 언론사에 대한 나아가 언론, 출판의 자유에 대한 강경한 태도는 우리 언론계에 심각하고도 광범한 영향을 초래하지 않을 수 없다. 가뜩이나 □아시아적 전제사회□의 유습을 채 벗어나지 못한 시민적 자유의 개척지에서, 갑자기 불어오는 차갑고 매서운 삭풍은 언론자유의 들꽃을 메마르게 할 염려가 크다. 미국에서 전통적 영미법 명예훼손이론에 의해 과도하게 억압되었던 언론, 출판의 자유의 신장을 위해 헌법적 명예훼손법이론을 형성하는 것이 필요했듯이, 오늘의 우리는 또 다른 의미에서 언론, 출판의 자유를 위해 우리 나름의 헌법적 명예훼손 이론을 필요로 하고 있다고 하겠다.

이 논문에서는 명예훼손법의 체계를 헌법적 시각에서 다시 구성해보자는 것을 주장한다. 다시 말하면 헌법적 명예훼손법 이론의 수립이다. 기존 민법상의 불법행위책임에 기초한 민사적 명예훼손책임과 형법상의 명예훼손죄책임을 민법, 형법상의 것에 한정되는 것으로 인식하지 말고, 민법, 형법의 상위법이자 바로 헌법제정권력자인 국민의 근본결단에 의해 생성된 헌법의 정신을 투영시켜, 관계되는 민법, 형법상의 조문의 해석을 다시 하는 것이다.

이를 위하여 이 논문에서는 방법론상으로, 미국에서 일단 생성된 헌법적 명예훼손법이 우리의 법질서에 어떻게 수용될 수 있는지에 관하여 중점적으로 검토하고자 한다. 물론 우리의 법질서가 미국의 그것과 다른 이상 수용의 과정에서 초래될 수밖에 없는 변형의 모습도 설명하려 한다.

미국의 헌법적 명예훼손법 이론의 골자는 우선 사람의 의사표현 즉 진술을 사실의 적시와 의견의 표명으로 2분하여 원칙적으로 의견의 표명인 진술에 대해서는 명예훼손책임을 지우지 않는다는 것이다. 그리고 명예훼손은 허위의 사실 적시가 전제되어야 하고, 허위사실에 대한 입증책임은 원고가 지는데 나아가 피해자가 공적 인물인 경우에는 피해자인 원고가 피고의 현실적 악의 즉 피고가 사실의 허위성을 알았거나 그것이 허위임을 의심할만한 충분한 사정이 있었음에도 이를 무시하고(reckless disregard) 공표했다는 사정을 입증하지 못하는 한 피고는 명예훼손책임을 지지 않는다는 것이다. 여기에다 한 가지 더 추가하자면, 형사적인 제재가 명예훼손행위에 대하여 가하여지지 않는다는 점을 들 수 있다.

이와 같은 내용을 기본틀로 하여 우리의 명예훼손법체계에 관하여 새로운 헌법적 시각에서의 검토와 분석을 할 필요가 절실하다.

2. 意見과 事實 二分論

(1) 意見과 事實 二分論의 不可避한 受容

의견과 사실을 이분하여 의견에 특수한 지위를 부여하는 이론은 그 수다한 맹점에도 불구하고, 현실적으로 활발한 논쟁과 토의의 장을 마련하여 언론, 출판의 자유를 신장시키는 쪽으로 기능해왔다.

표현의 자유(freedom of expression, Meinungs□u□erungsfreiheit)는 필연적으로 의견의 자유(Meinungsfreiheit)를 전제로 한다는 점에 의견과 사실 이분론이나 의견의 특권이론이 그 입론의 근거를 가장 먼저 찾을 수 있을 것이다. 의견표현에 대한 개인의 권리 요구는 근대시민혁명의 요체이며, 그 혁명에 의해 수립된 자유입헌주의 정체에 의해 비로소 우리 사회의 기본원리로 받아들이게 되는 것이다. 그래서 그것은 □개인에게 윤리적으로 불가결한 생존을 위한 공기□와 같은 것으로, □인간의 가장 귀중한 권리 중의 하나□(un des droits les plus pr□cieux de l'homme)라고 일컬어진다. 이렇게 하여 의견의 표현은 원칙적으로 합헌성의 추정을 받아 널리 보호됨에 반하여, 의견표현의 대립개념으로서 설정된 사실주장은 원칙적으로 표현의 자유기본권의 보호영역에 속하면서도 상당한 법적 제한을 받게 된다.

朴容相, □표현의 자유□(서울: 박영사, 2002), 44면.

이것은 1974년의 거츠사건 판결[Gertz v. Robert Wech, Inc. 418 U. S. 323; 94 S. Ct.2997; 41 L. Ed. 2d 789(1974)]에서 확립되었고, 이것이 1990년의 밀코비치사건 판결[Milcovich v. Lorain Journal Co., 497 U. S. 1(1990)]에서 수정되었다고 말해진다. 미국법연구회(American Law Institute)가 만든 판례이론의 종합인 Restatement of Law의 1977년 제2판 불법행위에 관한 부분에 그 내용이 나와있다.

朴容相, 전게서, 46면 참조.

그러나 우리가 막상 의견과 사실 2분론의 동굴 속에 발을 들여놓으면, 어느 것이 사실의 통로이고 어느 것이 의견의 통로인지 알 길이 막막하다. 사회 공동체의 약속에 의해 의견의 통로를 통해 앞을 나아가는 것은 허용되나 사실의 통로를 통하는 것은 일정한 제약을 받게 된다. 동굴 속에는 시력의 작용을 방해하는 어두움이 가득 차 있고, 또 너무나 많은 미로가 엇갈려 있어 꼭히 의견과 사실의 통로 중 어느 것으로 구분하여 말하기가 지극히 곤란한 경우가 많다.

어쩌면 이같은 의견과 사실 구분의 애매성은 본질적인 문제에서 우러나오는지도 모를 일이다. 입증가능하게 보이는 표현도 그것이 기본사실에다 추측 등 일정한 가공을 한 경우에는 의견인지 사실인지 구별이 어렵게 된다. 또 일상의 표현이 반드시 항상 순수한 사실의 적시 혹은 순수한 의견의 표명 양자 중 어느 하나로 명확히 구별 가능한 것은 아니고 완곡한 표현형식을 사용한다는 점은 양자의 구별을 더욱 어렵게 한다. 나아가 사실을 적시하며 의견이나 논평을 가하는 중간형식의 것이 대단히 많다. 이들을 전부 의견과 사실 양자로 깨끗이 구별하여 결론을 내리고자 하는 것은 애당초 불가능한 일일지 모른다. 더 나아가서 생각한다면 이렇다. 즉 의견이든 사실이든 인간의 의식이 가공한 것이다. 언어 자체가 사물을 인간의 의식에 따라 가공, 변형시키는 도구인 셈이다. 실제의 사물은 그 자체로서 존재하나, 인간은 의식으로 이를 가공하여 표현하는 것이다. 그러므로 우리가 보통 말하는 순수한 사실적 표현이라도 거기에는 오랜 역사를 거치며 형성되어 온 인간의 전통적 의식으로 가공된 요소가 들어가는 셈이다. 의견은 이같은 의식적 가공의 요소가 좀더 많은 표현형식이다. 사실의 적시와 의견의 표명간에는 첨가되는 의식적 가공의 양에서 차이는 있어도 본질적으로 큰 차이는 없다고 할 수도 있다.

이같은 문제점을 안고 있다고 해도 명예훼손에 있어서 의견과 사실의 구분은 불가피해 보인다. 아무리 이것이 논리적, 법적 개념이 아니라 어떤 목적의식을 가진 정치적, 이데올로기적 요소가 많은 개념이라는 말에 수긍한다 하더라도, 이것이 민주주의 사회에서의 건전한 토론과 의사형성의 자유를 보장해온 기능을 부정할 수 없다. 그리고 무엇보다 민주사회의 기본적 섹터인 공개적이고 활발한 토론의 장을 마련하는 데 기여할 대체이론이 없다는 점을 고려하지 않을 수 없다.

한편, 우리 형법은 공연히 □사실을 적시□하여 타인의 명예를 훼손한 행위를 처벌하고, 사실의 적시 요건은 민사상의 손해배상책임의 경우에도 유지된다고 본다. 나아가 언론사를 상대로 한 반론보도청구권이 규정된 정기간행물의등록등에관한법률 제16조 및 방송법 제41조에서는 반론보도를 청구하기 위한 요건으로서 언론사에 공표된 □사실적 주장□에 의하여 피해를 받았을 것을 요구한다. □사실적 주장□이라는 법조문의 내용과 관련하여, 학설은 일반적으로 사실적 주장의 대척점에 의견표현을 놓고, 의견표현 내지 가치판단사항에 대해서는 반론보도청구의 대상이 되지 아니하는 것으로 해석한다. 이와 같은 점으로 미루어 사실과 의견의 구분은 어쩌면 실정법에 의해 획정된 것이라고 해야 할지 모른다.

朴容相, □언론과 개인법익□(조선일보사, 1998. 8.), 539면 이하 참조.

흥미로운 일이나, 독일헌법에서 인간의 존엄과 가치에 터잡아 인정된다고 하는 일반적 인격권의 한 내용을 이루는 반론권을 행사하기 위한 요건의 해석상, 사실주장(Tatsachenbehaptung)과 의견표현(Meinungs□u□erung)으로 구별한다. 그 중 의견표현은 표현의 자유에 의한 헌법상의 보호를 받는 것으로 파악하여 반론권의 대상이 되지 않는다고 한다. 표현 자유의 범주에 속하는 의견표현과 그렇지 않은 사실주장과의 구분, 양자 구분의 애매모호성, 이의 해결을 위한 다양한 노력의 시도 등은 미국 판례법상 확립된 의견과 사실 이분론을 방불시킨다.

이에 관한 상세한 논급은 朴容相, 前揭書, 540면 이하 및 이건웅, □언론에 의한 인격권의 침해와 구제□, □재판자료 66집 외국사법연수논집12□(법원행정처, 1994, 12) 337면 이하 참조.

그리고 우리 대법원도 미국 판례법상의 이론인 이 의견과 사실 이분론을 받아들여 언론의 자유 신장 쪽으로 이미 활로를 열어놓았다. 대법원은 2000. 2. 25. 명예훼손죄에 관한 두 개의 중요한 판결을 한꺼번에 선고하였다. 이 판결들은 명예훼손죄 구성요건에서 가장 중요한 □사실의 적시□에 관한 것이 판시사항의 주요부분을 차지했다. 즉 명예훼손으로 의율(擬律)된 어떤 표현행위를 세 개의 범주로 나누어, 첫째 사실의 적시인가, 둘째 단순히 의견을 표명하는 것인가, 셋째 의견을 표명한다고 하더라도 묵시적으로 그 전제가 되는 사실을 적시한 것인가로 나누었다. 그래서 첫째, 셋째 범주의 경우에는 유죄로 될 수 있으나, 둘째 범주의 단순한 의견 또는 논평의 경우에는 □사실의 적시□가 아니므로 명예훼손죄가 성립되지 않는다는 것이다. 대법원 판례의 이같은 태도에 따르면, 어떤 표현행위는 크게 나누어 사실의 적시와 순수한 의견의 표명으로 구별할 수 있고, 전자만이 명예훼손의 구성요건해당성을 충족시킬 수 있다.

대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 출판물에 의한 명예훼손사건, 같은 날 선고 99도4757 출판물에 의한 명예훼손사건의 각 판결.

위 98도2188 판결의 경우에는 이같은 내용이 판결요지에 나타나 있고, 위 99도4757 판결의 경우에는 판결요지에는 나타나 있지 않으나, 판결이유에서 이를 전제로 하여 유무죄를 판단하고 있다.

이 판결들에서 밝힌 내용은 과거 명예훼손죄에 관한 판결에서 찾아보기 힘든 것이었다. 과거 우리 대법원은 허위사실에 의한 명예훼손죄에 관한 판례에서, 그 적시하는 사실이 사람의 평가를 저하시키는 허위이어야 할 뿐만 아니라 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식을 하여야만 된다는 비교적 원론적이고 평면적인 해석을 가하여 왔다. 그러다가 적시된 사실을 전체적으로 보아 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하여도 이를 허위의 사실일 수 없다고 하며, 각론적인 문제의 해결을 위한 기준의 하나를 제시하는 정도에 머물렀다.

대법원 1988. 9. 27. 선고 88도1008 명예훼손사건, 동 1994. 10. 28. 선고 94도2186 출판물에 의한 명예훼손사건 등 각 판결 참조.

대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 출판물에 의한 명예훼손; 대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3213 명예훼손 사건의 각 판결 참조.

그러나 선거판이라는 특수한 상황에서 명예훼손을 규정한 공직선거및선거부정방지법위반사건의 판결에서는, 1996년에 앞에서 말한 2000. 2. 25. 선고의 두 개의 대법원 판결과 비슷하게 의견과 사실의 구분론에 입각한 판시가 이미 내려졌다. 그리고 1996년의 공직선거 및 선거부정방지법위반 사건의 판시를 인용하며, 대법원은 1998년의 형법상 명예훼손죄에 관한 판결에서 일응 명예훼손죄에서의 사실의 적시란 의견표현과 대립된다고 판시한 바 있으나, 이 판결에서 의견과 사실의 구분에 관하여 뚜렷한 문제의식을 갖고 임했다고는 보기 어렵고 나중의 명예훼손죄에 관한 판결에서도 역시 그랬다고 할 수 있다. 그러므로 형사판결에서 의견과 사실의 구분에 관하여 분명하고 본격적인 입장을 나타낸 것은, 앞에서 본 2000. 2. 25. 선고의 두 판결이라고 본다. 한편 대법원은 최근 표현행위의 민사상 손해배상책임 여부를 판단함에 있어서도 의견과 사실의 구분론에 입각하였다. 대법원이 2000. 2. 25. 선고한 두개의 판결은 이와 같은 공직선거및선거부정방지법위반 사건의 판결 및 명예훼손행위에 대하여 불법행위책임을 묻는 민사판결에서 보인 태도를 물려받은 것이나, 의견과 사실의 구분론 채택을 확연히 한 점에서 큰 의의를 갖는다고 본다.

대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 공직선거및선거부정방지법위반 그 외 대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 공직선거및선거부정방지법위반·명예훼손; 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 공직선거및선거부정방지법위반·명예훼손 사건의 각 판결 참조.

대법원 1988. 3. 24. 선고 97도2956 무고, 명예훼손 사건의 판결.

대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 공직선거 및 선거부정방지법위반·명예훼손 사건, 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 사기·사기미수·무고·상해·폭행·명예훼손·강제집행 사건, 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 국가안전기획부법위반·공직선거 및 선거부정방지법위반·통신비밀보호법위반·출판물에 의한 명예훼손·명예훼손 사건 등의 각 판결에서 사실과 의견의 구분론에 입각하여 판시할 가능성이 있었으나 이를 하지 않았다고 보인다.

대법원 1999. 2. 9. 선고 98다31356 손해배상(기) 판결, 동 2000. 7. 28. 선고 99다6203 손해배상등 판결, 동 2001. 1. 19. 선고 2000다10208 정정보도등 판결, 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 손해배상(기)의 각 판결 참조. 이중 1999. 2. 9. 선고 판결은 의견과 사실을 구분하기는 하되, 본문 의견과 사실, 혼합의견의 3가지 취급과는 조금 다른, 소위 공정논평의 법리를 적용하고 있다.

다만 의견과 사실의 구분이 현실적으로는 대단히 어려운 국면에 봉착할 경우가 많음을 고려하여, 양자의 구분에 관한 유형적, 경험적 분류의 시도가 끝없이 요구된다고 할 것이다. 판례의 축적과 이에 대한 계속적인 비판을 통해 이는 상당부분 달성될 것으로 보인다.

(2) 刑法上 侮辱罪 構成要件 該當行爲에 의한 民事上 名譽毁損責任의 否定

형법상 명예훼손죄가 성립하기 위하여서는 구체적 사실의 적시가 필요하고, 구체적인 사실의 적시에까지 이르지 아니하는 경우는 모욕죄에 해당한다는 것이 통설의 입장이다. 대법원의 입장도 마찬가지이다.

韓渭洙, □명예의 훼손과 민사상의 제문제□, □사법논집□ 제24집(법원행정처, 1993. 11.), 410면.

대법원 1987. 5. 12. 선고 87도739, 同旨: 1989. 3. 14. 선고 88도1397.

그런데 명예훼손죄와 같이 모욕죄의 보호법익도 외부적 명예로 보는 것이 판례, 통설이므로 민사상의 손해배상청구소송에서는 명예훼손과 모욕을 반드시 구별할 것을 요하지 않는다고 일응 생각할 수 있다. 나아가 구체적 사실의 적시가 아닌 예컨대 □도둑놈□, □화냥년□ 등과 같이 모멸적 언사나 추상적 사실의 언사를 농하는 경우도 넓은 의미의 명예훼손에 봄이 타당하다는 견해가 있다. 그런데 이 견해가 든 □도둑놈□, □화냥년□이라는 예는 우리가 앞에서 살펴본 의견과 사실 2분법에 의하면, 의견에 해당되어 명예훼손책임에서 벗어날 가능성이 농후하다. 위의 견해는 다시, 구체적 사실의 적시가 아닌 모욕적 언사를 농한 경우 사실의 적시냐 의견의 표명이냐 하는 구별에 어려움이 있을 것이나 이 경우 미국의 리스테이트먼트 제2판에서 규정한대로 숨은 명예훼손적 사실의 존재를 암시하느냐 여부에 따라 구분하여야 한다고 한다. 그러나 위에서 든 예와 같은 단발적인 욕설은 리스테이트먼트 상의 숨은 사실(undisclosed fact)이 있느냐를 고려할 필요가 없는 순수한 의견표명으로 보아야 할 것이다. 리스테이트먼트상의 숨은 사실은 이와는 다른 경우를 의미한다. 이는 리스테이트먼트에 관한 해설, 그리고 이에 관한 미국의 판례를 고찰해볼 때 쉽게 알 수 있다.

韓渭洙, 前揭書, 411면.

同面.

Restatement of Law의 불법행위편에서는 의견을 순수의견(pure opinion)과 혼합의견(mixed opinion)으로 나눈다. 순수의견은 면책이나, 표현자에 의해 표명한 의견형성을 정당화시키는 다른 숨은 사실이 있으리라고 추정케 하는 혼합의견은 그 숨은 사실이 명예훼손적이면 책임을 져야 한다고 하였다. Bruce W. Sanford, LIBEL and PRIVACY(2nd edition), (Gaitherburg, New York: Aspen Law & Buisiness, 2001), p.153. 그리고 George C. Christie, Defamatory Opinions and the Restatement(Second) of Torts, 75 Mich. L. Rev. 1621(1977) 참조.

우리 대법원 판례는 □애꾸눈, 병신□이라는 표현이 피해자를 모욕하기 위하여 경멸적인 언사를 사용하면서 욕설을 한 것에 지나지 아니하고, 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적 사실을 적시한 것이라고 보기는 어렵다고 판시하였다. 이같은 판시는 필자의 견해와 궤를 같이 하는 것으로 본다.

대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1770 명예훼손 사건의 판결.

요컨대 우리 형법상의 모욕죄 구성요건 해당행위로 사람의 외부적 명예를 손상시켰다고 하는 경우 의견과 사실의 이분론 등 미국에서의 헌법적 명예훼손법이론에 의하면 민사상의 명예훼손책임이 성립될 여지가 없다고 본다. 그러나 그것이 프라이버시의 침해 등 다른 인격적 이익의 침해로 불법행위를 구성할 여지는 있다고 본다. 하지만 어느 표현, 진술이 사실을 적시하지 아니한 채 단순한 경멸의 의사를 표시한 것에 그친 경우에 손해배상책임이 인정되어 결과적으로 언론, 출판의 자유에 대한 제약요인으로 작용한다면, 언론, 출판의 자유가 갖는 본질적 중요성에 비추어 상당한 문제가 야기된다고 할 수 있다. 이런 여러 가지 사정에 비추어, 형법상 모욕죄 구성요건 해당행위는, 명예훼손책임이 성립되지 않는다는 취지를 살려 전반적으로 민사상의 불법행위책임을 야기하지 않는다고 보는 것이 옳다.

나아가 통설적 견해에 의하면 모욕죄 구성요건 해당행위도 되지 않는 명예감정 침해의 경우에는, 민사상 손해배상책임이 어떻게 될 것인가? 대법원은 □민법 제764조에서 말하는 명예훼손이란 사람의 사회적 평가를 저하시키는 행위를 말하고, 단순히 주관적으로 명예감정이 침해되었다고 주장하는 것만으로는 명예훼손이 되지 않는다□고 판시하였다. 하지만 이 판결이 명예감정의 침해행위로는 민사상 불법행위책임이 성립하지 않는다는 취지로 판시한 것인지는 확실치 않다.

대법원 1992. 10. 27. 선고 92다756 대동보정정 사건의 판결. 同旨: 대법원 1988. 6. 14. 87다카1450 손해배상등(기) 사건의 판결.

명예감정 침해의 경우 명예훼손과는 별개의 불법행위로서 그 성립 여부를 따져보아야 한다는 견해, 민법 제751조 제1항에서 말하는 □기타 정신상 고통을 가한□ 경우에 해당한다고 하여 불법행위의 성립을 인정하는 견해가 있고, 명예감정의 침해가 불법행위로 되는 것을 전제로 판시한 하급심 판결도 있다.

한위수, 前揭論文, 400면 참조.

이광범, 前揭論文, 132면 참조.

서울지방법원 1998. 8. 12. 선고 98가합15397; 서울민사지방법원 1983. 9. 30. 선고 83가합2249 사건의 각 판결 등.

하지만 형사상 모욕죄 구성요건 해당행위로는 민사상의 손해배상책임을 발생시키지 않는다고 앞서 내린 결론을 따른다면, 그 행위보다 법익 침해의 정도가 낮은 명예감정의 침해 행위는 더더욱 그렇게 보아야 할 것이다.

피해자의 법익침해의 정도는 ① 구체적 사실의 적시에 의한 형법상 명예훼손죄 구성요건 해당행위, ② 구체적 사실의 적시가 없는 형법상 모욕죄 구성요건 해당행위, ③ 어떤 사람의 외부적, 객관적 평가를 해치지 않는 단순한 명예감정 침해행위의 3단계로 논리적 구분을 짓는 것이 가능하다고 본다.

반대: 위 법원행정처(편), □언론재판실무편람□, 17면 참조.

3. 現實的 惡意理論

우리 헌법학계의 통설은 헌법 제21조 제4항은 언론·출판의 자유에 내재한 한계를 설시한 것이고, 이 헌법 조항에 근거하여 명예훼손책임이 인정되는 것이라고 한다. 이같은 통설적 견해를 문면상 그대로 따른다면, 명예훼손적 진술은 그 자체로서 언론·출판의 자유의 한계를 벗어난 행위가 될 것이다. 즉 처음부터 그러한 진술은 언론·출판의 자유의 보호범위밖에 있다고 설명될 것이다. 그러나 이는 타당치 않다고 본다.

우리가 언론, 출판의 자유를 논의함에 있어서는 기본적으로 모든 표현행위가 자유롭다는 전제에 서야 한다. 그것이 배척받고 아니고는, 모든 경우가 항상 그렇다는 것은 아니라도 기본적으로 사상의 자유시장 힘에 맡겨야 한다. 타인의 명예를 훼손하는 표현의 경우에도 마찬가지이다. 그를 저지하는 것은 그와 대척적인 곳에서 나오는 다른 표현의 역할에 맡겨야 한다. 이렇게 해서 사상의 자유시장이 형성되고 기능하게 되는 것이다.

그러므로 타인의 사회적 평가를 훼손시키는 행위는 바로 명예훼손에 해당하고, 이는 헌법상의 언론·출판의 자유의 한계를 벗어난 행위로서 민형사상의 책임이 따라야 한다는 논리를 취할 것이 아니다. 일단 그러한 행위, 진술도 언론, 출판의 자유 범위에 속하는데, 사상의 자유 시장이라는 자연스런 도태와 배척의 과정을 거치기에는 상대방이 입는 피해가 절실하고 현저한 경우에 이를 가려내어 법의 힘으로 제재하는 것이 민법이나 형법의 규정이라고 보아야 한다. 즉 법의 힘이 개입하는 명예훼손의 영역은, 모든 명예훼손 행위가 아니라 명예훼손 행위 중 특히 그 반사회성이 강렬히 나타나는 일부에 그치는 것으로 파악한다.

이와 같은 입장에서 진술의 상대방이 공직 후보자를 포함한 공인의 경우에는 미국과 마찬가지로 □현실적 악의□의 법리가 적용되어야 하고, 그래서 진술이 허위임을 알고 있었던가 혹은 진술의 허위성에 관하여 전혀 고려함이 없이 진술을 했다는 점을 원고측에서 입증할 수 없는 한 손해배상을 명할 수 없다는 것이 헌법취지 □명예훼손적 진술도 애초에 언론, 출판의 자유의 보호대상에 포함시키는 □ 에 부합하는 법해석이라는 견해가 있다.

현실적 악의 이론의 요점을 말하자면, 보도된 사실이 허위인 점을 알았거나 혹은 이것에 가까울 정도로 중대한 의심을 할 수 있는 경우임에도 부주의하게 이를 무시하고(reckless disregard) 보도한 경우에 책임을 진다는 것이다. reckless disregard에 대한 정의나 기준을 제시한 미국 연방대법원의 판례는 Garrison v. Louisiana, 379 U. S. 64(1964); St. Amant v. Thompson, 390 U. S. 727(1968); Clyburn v. News World Communications, 903 F. 2d 29(1990) 등이 있다.

松井茂記, 前揭論文, 355면 이하 참조. 朴宣暎 박사는 언론의 자유와 개인의 명예보호라고 하는 상반되는 두 권리를 비교형량함에 있어서는 그 명예훼손소송을 제기한 원고, 즉 언론보도로 인한 피해자가 공적 인물인지 아니면 私人인지를 반드시 고려하여야 한다고 한다. 나아가, 그 보도 내용이 공적인 관심사에 관한 것인지, 순수한 사적 영역에 속하는 것인지, 피해자가 당해 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 알 권리의 대상으로서 여론형성이나 공개토론에 기초하는 것인지 등을 종합하여 판단하여야 한다고 한다[朴宣暎, □言論情報法硏究Ⅰ□(서울: 법문사, 2002), 279면 참조].

최근 헌법재판소는 현실적 악의 이론을 일부 수용하는 듯한 극히 주목할만한 결정을 선고하였다.

헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 결정.

헌법재판소는 개인 대 개인간의 사적 관계에서는 언론의 자유보다 명예보호라는 인격권이 우선하나, 당해 표현이 공공적·사회적·객관적인 의미를 가진 정보에 해당하는 것은 그 헌법적 평가를 달리하여야 한다라고 하면서, 다음과 같은 요지의 결정을 하였다.

위 결정, 헌법재판소 판례집 11-1, 775면.

신문보도의 명예훼손적 표현의 피해자가 공적 인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지의 여부에 따라 헌법적 심사기준에는 차이가 있어야 한다. 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 사실은 민주제의 토대인 여론 형성이나 공개토론에 기여하므로 형사제재로 인하여 이러한 사안의 게재를 주저하게 만들어서는 안된다. 신속한 보도를 생명으로 하는 신문의 속성상 허위를 진실한 것으로 믿고서 한 명예훼손적 표현에 정당성을 인정할 수 있거나, 중요한 내용이 아닌 한 사소한 부분에 대한 허위보도는 모두 형사제재의 위협으로부터 자유로워야 한다. 시간과 싸우는 신문보도에 오류를 수반하는 표현은, 사상과 의견에 대한 아무런 제한 없는 자유로운 표현을 보장하는 데 따른 불가피한 결과이고, 이러한 표현도 자유토론과 진실확인에 필요한 것이므로 함께 보호되어야 하기 때문이다. 그러나 허위라는 것을 알거나 진실이라고 믿을 수 있는 정당한 이유가 없는데도 진위를 알아보지 않고 게재한 허위보도에 대해서는 면책을 주장할 수 없다.

위 판례집 768∼769면.

이 사건 결정이 미국 판례법상 형성된 현실적 악의이론과 완전히 같은 것이 아님은 밑에서 보는 바와 같다. 하지만 이 이론을 염두에 두고 이 사건 결정이 내려진 것은 확실하다. 그 가장 뚜렷한 징표는 □공적 인물□이란 용어를 사용한 데 있다. 이 용어는 바로 현실적 악의이론이 그 적용대상을 확장해 나가는 과정에서 표현의 대상에 관해 만들어진 개념이기 때문이다. 한편 이 사건에서 피해자가 공적 인물인 경우에, 그리고 보도의 대상이 공적인 관심 사안에 관한 것인 경우에 특별한 헌법적 고려를 하지 않으면 안된다는 인식을 하고 있는 것 자체가 미국의 헌법적 명예훼손법 이론의 긍정적 수용을 전제하는 것이다.

그리고 이 사건 결정은 □허위라는 것을 알거나 진실이라고 믿을 수 있는 정당한 이유가 없는데도 진위를 알아보지 않고□ 한 보도는 면책을 주장할 수 없다고 판시하여, 그 반대의 경우에는 면책된다고 했다. 면책되는 경우를 달리 표현하자면, □허위라는 것을 몰랐거나 진실이라고 믿을 정당한 이유가 있었던 경우□가 될 것이다. 우리 형법 제310조에서의 내용을 토대로 해석론상, 판례법상 인정되는 위법성조각요건은 □(객관적으로)진실한 사실이거나 진실한 것으로 오인하였는데 그 오인에 상당한 이유가 있는 때□가 된다. 미국 판례법상 인정된 □현실적 악의□에서의 면책요건은 □허위라는 것을 몰랐거나 허위라고 의심할 수 있음에도 전혀 이를 고려하지 않았다고 할 수 없는 때□가 된다. 사용된 언어의 의미란 언어 그 자체와 더불어 그것이 사용된 상황도 고려하여야 할 것이므로, 이 사건 면책의 요건이 형법 제310조 해석론상의 것과 미국 판례법상의 □현실적 악의□ 둘 중에 어느 것에 가까울 것인지 확실히 말하기 어렵다. 그리고 이 점은 이에 관한 헌법재판소의 판례가 좀더 누적되어야 분명하게 말할 수 있으리라 본다. 그러나 표현 자체의 의미에서 풍기는 인상은 아무래도 형법 제310조 해석론상의 요건과 현실적 악의에서의 요건 둘 중의 중간위치에 선 듯한 느낌을 받는다. 한편, 이 사건 결정에서, 명예훼손적 표현이 진실한 사실이라는 입증이 없어도 행위자가 진실한 것으로 오인하고 행위를 한 경우, 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 명예훼손죄는 성립하지 않는 것으로 해석하여야 한다고 형법 제310조의 해석론을 따로이 피력하거니와, 이것은 피해자가 공적인물이든 사인이든 불문하고 인정되는 것이다. 그렇다면 피해자가 공적 인물이거나 공적인 관심사안에 관한 표현인 경우 특수한 헌법적 고려가 요청된다는 취지로 설시하면서 그 면책요건으로 든 것은 형법 제310조 적용의 요건보다는 헐거운 것이 되지 않으면 안될 것이다. 결국 헌법재판소는 피해자가 공적 인물이거나 표현이 공적 관심사안에 관한 것인 경우 형법 제310조에 근거를 두고 인정되는 경우보다 더 면책이 쉬운 것으로 상정했다고 봄이 타당하다.

위 판례집 778면 참조.

그런데 이 사건 결정은 우선 형사상의 명예훼손죄에 관한 것이라는 점을 분명히 하고 있다. 따라서 형사명예훼손죄는 거의 문제가 되지 않고 다만 민사상의 명예훼손책임만이 문제된 미국의 연방대법원에서 형성된 현실적 악의이론과는 그 기본 바탕에서 차이를 이룬다. 앞으로 민사상의 명예훼손책임에 관하여 헌법재판소가 이와 같은 이론구성을 할지 아니면 다른 어떤 이론구성을 할 것인지 주목된다. 하지만 민, 형사상의 명예훼손책임을 구별하여 이론구성을 할 가능성은 그다지 크지 않다고 본다.

그런데 현실적 악의이론을 일부 받아들이는 헌법재판소의 태도는 드디어 민사사건에 관한 대법원 2002. 1. 22. 선고 판결에서 수용되게 된다. 이 대법원 판결은 □현실적 악의□이론을 우리 현실에 도입할 수 없다는 종전의 태도를 포기한 것으로 보인다.

2000다37524, 37531 손해배상(기) 사건

대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24207 정정보도; 1998. 5. 8. 선고 97다34563 손해배상(기) 사건의 각 판결 참조.

언론·출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 표현된 내용이 사적(私的)관계에 기한 것인가 공적(公的) 관계에 관한 것인가에 따라 차이가 있는바, 즉 당해 표현으로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사인에 관한 것인 경우에는 언론의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 그 평가를 달리하여야 하고 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하며, 피해자가 당해 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지의 여부도 또한 고려되어야 한다.

그리고 위와 같은 판시가 현실적 악의이론을 우리 식으로 수용하고자 한 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 결정을 참조한 것임을 이례적으로 명시하고 있기도 하다. 하지만 현실에의 구체적인 적용요건에 관하여는 미해결의 것으로 남겨둔 채, 표현된 내용이 공적 관계이거나 피해자가 공적인 존재인 경우 언론의 자유가 우선된다는 원론적인 입장표명만을 하고 있다. 우리 식 현실적 악의이론의 구체적인 적용요건, 그 내용은 차후의 대법원 판결이나 헌법재판소 결정에 맡겨져 있는 셈이다.

97헌마265 사건. 註 54), 55)의 본문 참조.

4. 刑事 名譽毁損罪의 再檢討

미국의 헌법적 명예훼손법 이론에서는 원칙적으로 명예훼손행위에 대하여 민사상의 불법행위책임을 물리는 외에 형사적인 징벌을 과하는 것은 제외한다. 우리의 입장에서는 어떻게 이 문제를 이해해나가야 할 것인지 살펴보자.

언론, 출판의 자유가 헌법상 점하는 고귀한 가치에 비추어, 형사상의 명예훼손죄 규정에 의한 제재수단은 근본적인 문제를 안고 있다. 왜냐하면 명예훼손죄는 일반적으로 추상적 위험범이라고 설명되기 때문이다. 명예침해가 발생할 추상적 위험만 있으면 명예훼손죄에 해당하게 되는 것이다. 문제가 있는 표현, 진술에 대하여 반론을 할 수 있는 사회적 기회를 마련하고, 민사상의 손해배상책임을 인정하는 위에 다시 더 나아가 명예가 침해될 추상적 위험만 있어도 형사처벌의 대상이 되게까지 할 필요가 있을 것인지 심히 의심스럽다. 과연 이러한 위험성만으로 언론, 출판의 자유에 대한 가장 강력한 제재수단으로 작용하게 하는 것이 타당할는지 의문을 갖지 않을 수 없다.

나아가 형법 제307조 제1항에서는 적시된 사실이 진실한 경우에도 사람의 명예를 훼손하는 경우에는 처벌받도록 한다. 소위 虛名의 경우이다. 허명도 보호될 가치가 있다고 하여, 진실의 사실적시의 경우에 책임을 묻는다. 그러나 언론, 출판의 자유가 갖는 우리 사회에서의 기능에 비추어 생각한다면, 이같은 허명의 보호는 그 헌법적 근거를 찾을 수 없다. 허명을 보호하기 위해 형사적인 제재를 가하여 언론, 출판의 자유를 제약한다는 것이 헌법상 정당화될 수 없음은 재론할 여지가 없다고 본다.

그러므로 형사상의 명예훼손에 관한 제반 처벌규정, 특히 형법 제307조 제1항의 규정은 언론, 출판의 자유의 제한범위를 초과하는 즉 언론, 출판의 자유를 과도히 제한하는 위헌의 것이 아닐까 한다.

필자가 취하는 것과 같은 분명한 입장은 아니더라도, 명예훼손적인 표현에 대한 형사범죄의 대상이 너무 넓음을 지적하는 견해가 있다. 모욕죄는 굳이 처벌하자면 형사범으로 규정할 것이 아니라 경범죄 정도로 가볍게 다룸이 적당하고, 출판물에 의한 명예훼손죄도 가중처벌할 것이 아니라 단순 명예훼손죄의 법정형으로 충분하다는 의견 등을 제시한다[표성수, □언론과 명예훼손□(서울: 육법사, 1997), 468∼469면 참조].

한편, 명예권과 프라이버시권은 인격권의 주요내용을 구성하고, 또 유사한 점이 많다. 그런 점에서 프라이버시권과 표현의 자유가 대립, 충돌할 때의 조정은 명예권과 표현의 자유 경우와 기본적으로 같이 생각되어질 수 있다. 그런데 타인의 프라이버시권을 침해하였다고 처벌하는 형사규정은 없다. 하지만 형법상 □명예에 관한 죄□라고 하여 별도의 장을 두어 명예권의 침해에 대해서는 상세한 처벌규정을 둔다. 명예권과 프라이버시권의 균형이라는 면에서 생각하면 다소 이상한 느낌이 들지 않을 수 없다. 프라이버시권 침해를 규율하는 형사범죄 조항이 존재하지 않는다면, 명예권 침해도 역시 형사범의 영역에서 벗어나게 하는 것이 옳다.

金哲洙, 前揭書, 629면 참조.

형법상의 명예훼손에 관한 제반규정은 재검토를 요한다. 미국에서 연방차원에서의 명예훼손처벌 형사규정이 없어진 점, 그리고 일부 주법에서 아직 잔존하고 있으나 별 실효성이 없다는 점은 우리에게 시사하는 바가 적지 않다. 그러나 이에 대한 헌법재판소의 위헌결정이나 법규정의 폐지가 되지 않은 현실에서 좀더 구체적인 대안을 찾기로 하자. 그 적용요건의 완화를 강구하자는 것이다.

첫째 앞에서 본 헌법재판소 1999. 6. 24. 97헌마265 결정처럼, 공적인 영역에 속하는 논쟁이나 보도의 경우에는 그 제재를 위한 헌법적 심사기준에 차등을 두어, 미국 명예훼손법상의 현실적 악의이론을 일부 수용하는 방법이다. 위 결정에서는 형법 제310조 규정에 근거하여 인정되는, 행위자가 명예훼손적 표현을 진실한 것으로 오인하고 행위를 한 경우에 허위사실에 의한 명예훼손죄가 성립하지 않는다는 해석론보다 한걸음 더 나아가서 □허위라는 것을 알거나 진실이라고 믿을 수 있는 정당한 이유가 없는데도 진위를 알아보지 않고 게재□한 허위보도 등의 경우에만 면책을 주장할 수 없는 것으로 판시하였음은 기술하였다.

둘째 형법상의 허위사실에 의한 명예훼손죄 규정을 해석론상 고의범이나 중과실범의 경우에 한정하는 것으로 인정할 수 있지 않을까 한다. 다시 말하여 경과실의 경우 □ 표현이나 진술의 진실성에 관하여 가벼운 과실을 저질러 그것이 허위임에도 진실이라고 믿은 때 □ 에는 성립하지 않는 것으로 하자는 것이다. 위 헌법재판소 결정에서 □정당한 이유가 없는데도 진위를 알아보지 않고 게재□한 행위는 분명하지는 않으나, 헌법재판소가 현실적 악의이론을 염두에 두고 현실적 악의이론의 □reckless disregard□를 우리 현실에 맞게 변용시킨 것으로 봄이 타당할 듯 하다. 그리고 이 헌법재판소의 요건설정은 중과실이라는 행위 중 일반적인 행위유형을 설정한 것이라고 볼 수도 있다. 그래서 헌법재판소의 태도를 좀더 나아가게 하여, 아예 고의나 중과실로 인한 경우에만 명예훼손의 형사제재를 받게 하도록 해석론을 고정시키자는 주장은 큰 무리가 없을 듯 하다.

Ⅳ. 結論

이 논문은 명예훼손의 새 틀을 구축하기 위한 사색의 여정이라고 표현할 수 있다. 새 틀의 구축 시도는 기존의 명예훼손에 관한 이론이 개인의 명예권보호와 대척적 지점에 있는 언론, 출판의 자유보호라는 민주사회의 기본적 가치를 그다지 염두에 두지 않았다는 점에 대한 반성에서 출발한다.

개인의 명예권도 우리 사회에 있어서 대단히 중요한 가치를 지닌다. 다만 이것이 절대시될 수는 없으며, 언론, 출판의 자유와 충돌하는 지점에서는 일정부분 양보되지 않을 수 없는 면이 있다. 그래서 그 조화가 중요한 과제로 떠오른다. 하지만 과거의 이론은 양자를 별개 체계의 것으로만 파악하여 그 상호관련성을 소홀히 해온 점이 있다.

미국에서는 1964년의 뉴욕 타임즈 사건을 계기로 하여 헌법적 차원에서 명예훼손 이론을 다시 구성하려고 하였다. 그것은 주로 연방대법원의 판결을 통해서 이루어졌다. 이 논문에서 말하는 명예훼손의 새틀이란 것은 바로 이 미국 판례법상 헌법적 명예훼손법 이론의 생성과 진화 그리고 그 결실로 축적된 것을 하나의 모델로 삼아 우리 현실에의 적용가능성을 탐구하는 것이다.

명예훼손의 영역에서 헌법적 시각으로 바라본, 표현의 자유가 갖는 가치가 충분히 반영되는 새로운 이론 틀, 우리 사회의 기존 법질서가 수용할 수 있는 틀을 구축하고자 하는 것이 이 논문의 주된 목적이다. 이것은 우리의 현재 언론상황이, 민주화라는 역사적 물결 속에서도 역설적으로 각 개인의 권리의식이 현저히 고양된 탓에 그리고 권력을 가진 자의 언론 길들이기 유혹이 여전함으로써 어떤 면에서는 언론, 출판의 자유가 오히려 위협받고 있는 것과 관련하여 우리에게 절실히 요구되는 과제이다.

다행히 대법원에서는 의견과 사실 이분론의 대강을 받아들이고, 또 헌법재판소의 결정에 이어 현실적 악의 이론의 기본바탕을 수용하는 판례를 내었다. 우리의 척박한 토양에 싹튼 이와 같은 판례의 태도는 아주 소중하다. 물론 판례가 앞으로도 명예훼손의 분야에서 헌법적으로 균형잡힌 시각을 갖고 올바른 방향을 잡아나가도록 이론적인 비판이 항시 같이 하여야 한다. 이 논문이 그같은 비판의 시작으로 작용하기를 고대한다.

주제어: 명예훼손, 헌법적 명예훼손법, 언론·출판의 자유, 의견과 사실의 이분론, 현실적 악의이론

확인요망

A Trial on the Establishment of a New Defamation Law System

Shin, Pyung

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