제3장 朴正熙 時代의 司法府, 그에 대한 憲法的 省察

-司法權 獨立의 問題를 中心으로-

Ⅰ. 머리말

널리 아는대로 박정희는 1961년 5월 16일 군사쿠데타를 일으켜 정권을 잡았다. 1962년 12월 17일 새로운 헌법안이 국민투표에서 확정되었다. 이 헌법에 따라 1963년 시행된 대통령선거에서 박정희는 당선되어 제5대 대통령에, 1967년 재선되어 6대 대통령에 각 취임하였다. 이어서 1969년 10월 17일 국민투표에서 박정희의 계속 집권을 가능하게 하기 위한 대통령 3선금지규정의 완화를 내용으로 하는 헌법개정안이 확정되었다. 박정희는 1971년 시행된 대통령선거에서 다시 당선되어 제7대 대통령에 취임하였다. 박정희는 1972년 10월 17일 헌법의 주요 조항의 효력을 중지시키는 소위 시월유신을 단행하였고, 새로운 헌법안이 마련되어 1972년 11월 21일 실시된 국민투표에 의해 확정된다. 새 헌법에 의해 조직된 통일주체국민회의에서 박정희는 1972년 12월 23일 대통령에 당선되고 그달 27일 제8대 대통령에 취임한다. 긴급통치를 통한 철권의 행사로 살얼음판을 걸어가던 중 박정희는 드디어  1979년 10월 26일 심복의 한 사람이던 김재규에게 살해된다. 그해 11월 10일 최규하가 통일주체국민회의에서 제9대 대통령에 당선되었다. 그러나 박정희의 죽음 후 혼란의 과정에서 전두환을 중심으로 한 일부 군부세력이 1979년의 12․12 군사반란에 성공하고 이어 1980년의 일종의 내란행위인 5․17사태를 거쳐 권력을 확고히 장악한 뒤 헌정을 중단시켰다. 최규하는 대통령직을 사임하였고, 1980년 8월 27일 시행된 대통령 보선에서 전두환이 후임자로 대통령에 당선되었다. 전두환의 주도로 마련된 헌법개정안이 1980년 10월 22일 시행된 국민투표에서 확정되고, 곧 이어 새 헌법의 시행으로 제4공화국은 종언을 고한다.

* 대구가톨릭대학 법학부 교수(법학박사, 변호사)

이 헌법을 보통 제3공화국 헌법이라고 부른다. 이것은 구헌법을 전면개정한 것으로서 새로운 헌법의 제정이라고 파악한 것이다. 金哲洙, 「憲法學槪論」第13全訂 新版(박영사, 2001), 67면 등 참조. 대법원과 헌법재판소는 나중에 이루어진 제8차 헌법개정을 제5공화국 헌법의 제정이라고 판시하여 헌법의 제정과 공화국의 구분에 관한 이 일반적인 견해를 명시적으로 채택하였다(대법원 1985. 1. 29. 선고 74도3501, 1991. 9. 10. 선고 91다18989 판결 및 헌법재판소 1995. 12. 15. 선고 95헌마221 결정 등 참조). 다만 이같은 통설적 공화국 구분에 관하여는 강한 반론도 있다(權寧星, 「憲法學原論」(서울 : 법문사, 2001), 100-101면 등 참조).

이 헌법은 기존의 제3공화국 헌법의 개정이 아나라 신헌법의 제정이라고 파악하여, 제4공화국 헌법이라고 보는 것이 보통이다. 金哲洙, 前揭書, 71면 등 참조.

이처럼 박정희는 1960년의 5․16 군사쿠데타 후 1979년 10월 26일 살해당할 때까지 무려 19년여에 걸쳐 최고 권력자로 군림하였다. 공화국의 구분으로 말하자면, 제2공화국의 후반부와 제3공화국의 전체, 제4공화국의 대부분에 걸쳐 있다. 이 기간에 걸쳐 구성된 권력의 시스템을 통칭하여 ‘박정희 정부’라고 부를 수 있을 것이고, 나아가 이 기간을 ‘박정희 시대’라고 부르는 것이 일반적이다.

제3공화국의 헌법이 그래도 3권분립에 근거한 미국식 대통령 중심제의 큰 틀을 따르려는 경향을 보였음에 반하여, 제4공화국 헌법은 극단적으로 권위주의적인 신대통령제를 채택한 것이어서, 양자 사이에는 뚜렷한 차이가 존재한다. 그럼에도 박정희의 집권 기간을 통하여 우리는 일관된 정치이념을 읽을 수 있다. 그 시대를 지배한 정치이데올로기는 경제성장주의, 획일적 반공이념이라고 할 수 있고, 이 이데올로기를 통해 궁극적으로 박정희는 고도의 사회적 효율성의 창출과 사회통합을 이끌어내고자 했다. 그러므로 제3, 4공화국이라는 다른 시대구분이 가능함에도 불구하고 우리는 그의 집권시기를 박정희 시대로, 혹은 그가 정점에 섰던 정치시스템을 박정희 정부라고 통칭할 수 있다고 본다.

金哲洙, 前揭書, 71면 참조.

박정희 시대는 한국 현대사에 빛과 그림자를 동시에 남겼다. 이에 대한 평가도 양극단으로 나뉘는 경향을 보여준다. 그는 정치적으로 억압의 상징이자 독재자의 모습으로 남아 있다. 하지만 동시에 그는 우리 국민을 보릿고개로 형상화할 수 있는 지긋지긋한 가난의 굴레에서 벗어나게 했다. 2001년 12월 27일 국정홍보처가 전국 20세 이상 성인 남녀 4,500명을 대상으로 실시한 ‘한국인의 의식, 가치관 설문조사’에 따르면, 한국인이 가장 존경하는 역사적 인물은 박정희라고 나타났다. 한 마디로 보편적 한국인의 머리 속에 남아있는 그의 모습은 ‘위대한 대통령’이다.

http://service.joins.com/asp/search_article.asp?aid=188549&serv=ed... 2002-09-09에서 인용.

http://service.joins.com/asp/search_article.asp?aid=47856&serv=opin... 2002-09-09에서 전성철은 박정희가 나라를 5천년 가난에서 구했다는 그 하나만으로도 위대한 대통령이라고 단언한다. 이는 우리 국민의 박정희에 대한 일반적 정서를 잘 표현해주는 말이라고 본다.

이미 박정희와 그 시대는 우리에게 신화의 모습을 띄고 있다. 그러나 우리는 그 신화를 그대로 받아들일 수는 없다. 우리에게 있어서 박정희 시대는 역사적 교훈이자 극복의 대상인 까닭이다. 우리는 그 시대를 정당히 평가하고, 현재와 미래에서 그 시대가 던진 그늘을 걷어내야 할 책무를 지니고 있다. 그러기 위해서 우리는 신화의 껍질을 뒤집어 보아야 한다. 신화에 있기 마련인 상상과 비약을 그리고 그 일면에 숨은 허구성을 파악해야 한다.

박정희 정부가 경제적으로 고속 성장을 달성할 수 있었던 비결은 국가권력이 모든 권력을 장악하여 사회 전반을 통제할 수 있었다는 데 있다. 권력은 대통령을 정점으로 하는 정치, 행정의 시스템으로 집중되었다. 그것은 사회 전반을 압도했다. 사법부도 예외가 아니었다.

박정희 시대에서의 사법부는 막강한 권력에 항거하다 거기에 굴복하고 예속화된 존재로 표현할 수 있다. 이 논문에서는 그 과정을 살펴보며 오늘의 우리에게 필요한 역사적 교훈을 찾고자 한다. 우리는 박정희 시대가 아직도 사회 전반에 드리우고 있는 긴 그늘에서 벗어나야 한다. 사법의 영역에서도 이것은 마찬가지로 중요한 과제이다. 한국의 사법부는 숱한 문제를 안고 있다. 이 문제들의 대부분은 박정희 시대와 관련성을 갖고 있다. 잘못된 한국 사법부의 구조를 시급히 벗어나 한국의 사법부가 국민의 사법부로 거듭나기 위해서는 하루 빨리 그 역사적 평가와 청산의 과정이 이루어져야 한다.

이 논문에서는 위에서와 같은 문제인식 하에 권력과 사법의 양 대립적 개념을 설정하여 서술의 기본구도로 삼았다. 박정희 시대에 사법이 권력과 갈등을 빚다 차츰 권력에 굴종하며 국민에게서 멀어져 간 과정을 살펴보고자 한다. 그리고 그 과정은 ‘사법권의 독립’이라는 개념을 잣대로 사용하여 분석해볼 수 있을 것이다.

먼저 권력과 사법이라는 양 개념의 정의를 내릴 필요가 있다.

권력은 상당히 다의적인 개념으로 파악되고 있으나 일반적으로 ‘타인을-강제력의 사용 혹은 그 위협을 포함한 다양한 방법으로-자신이 원하는 방향으로 행동하게 하는 능력’을 의미한다고 할 수 있다. 다만 여기에서는 박정희 정부가 행사한 국가권력 즉 국가의 정책을 결정해나가는 과정에서 상대방을 자신이 원하는 대로 행동하게끔 행사한 강제력 혹은 그 행사의 위협으로 정의할 수 있을 것이다.

김영명, 「한국현대정치사」(법문사, 1992), 67면.

사법의 개념 정의를 내리는 것도 쉬운 일은 아니나 ‘권리에 관한 다툼이 있거나 또는 권리가 침해된 경우에 특별한 절차에 따라 유권적으로 그리고 그와 함께 구속적이고 자주적인 결정을 내리는 직무’라고 파악할 수 있다.

Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der BRD, 16 Aufl.,(Heidelberg : C. F. Müller, 1988), S. 210-211.

근대적 삼권분립론을 가장 먼저 주창한 Montesquieu에게 있어서 재판권은 입법, 집행 양권에 복종하는 것이고, 법의 집행기능으로서 집행부의 일부분이라고 하였다. 그는 재판권을 무(無)라고 하여, 재판권을 정치적 의미에 있어서의 권력으로 생각하지 않았다. 즉 그가 생각한 재판은 삼단논법에 따라 움직이는 기계(machine á syllogismes)에 지나지 않으며 법관은 법을 말하는 입(la bouche qui pronounce les paroles de la loi)에 지나지 않았다. 사법을 국가권력의 하나로서 논의하고 있되 실질적으로는 그 자체 권력으로서의 성격을 띄지 않는 것으로 본 것이다. 전통적 법학방법론에서도 법과 정치를 엄격히 구분하여, 법관은 정치적 요소에 의하여 영향을 받아서는 안되며, 순수하게 법규정에 문제된 사실을 포섭하여 법이 정한 바의 일정한 효과를 부여하는 것으로 충분하다고 했음은 익히 아는 바다. 물론 이것은 오늘날의 법학방법론에서는 이미 극복되었다고 할 수 있고, 오히려 현대에 와서는 독립된 사법권이 행정재판권과 위헌심사권을 갖게 됨으로써 사법의 정치권력에로의 현저한 경향을 보여주고 있기도 하다. 사법권은 권력성을 확보하게 되고, 법관은 권력보유자(Macht-od. Gewaltinhaber)로 위치지워졌다.

李憲煥, “政治過程에 있어서의 司法權에 관한 硏究-韓國 憲政史를 中心으로-”서울대학교 박사학위논문, 1996, 30면.

鄭德藏, 「司法權의 獨立」(서울 : 바울서신사, 1984), 23면. C. Schmitt는 재판권이 무라는 표현을, 사법권이 완전히 규범성 속에서만 행동하기 때문에 그 자체만으로서는 하등 고유한 정치적 실존을 갖지 못한다는 것을 의미한 것이라고 해석하였다. C. Schmitt, Verfassungslehre (Berlin : Dunker & Humbolt, 1928), S. 185.

鄭德藏, 前揭書, 同面.

Rudolf Wasserman, Die richterliche Gewalt (Heidelberg : R. v. Decker & C. F. Müller, 1985), S. 4 이하.

이러한 새로운 경향에 관하여 상세한 것은 Karl August Bettermann, Die rechtsprechende Gewalt, in HbdStR, Bd. Ⅲ (Heidelberger : C. F. Müller, 1988), Rdnr. 1 S. 776이하 참조.

이같은 사법의 권력성 보유의 점에 관하여는 법관의 선출 혹은 임명방법이 민주적 정당성을 구비하지 못하여 정치적 책임성이 미약하고 그들의 행위에 대한 정치적 통제수단이 결여되어 있다는 등의 다양한 비판이 가해진다(상세한 것은 李憲煥, 前揭論文, 69, 70면 참조).

그러나 일부 이러한 경향이 있다고 하여 사법이 제3자적 초연한 지위에서 양 당사자의 분쟁에 관하여 판단을 내리는 것으로, 가능하면 정치권력으로부터의 탈색을 지향한다는 기본원리는 변함이 없다고 본다. 이러한 직무를 수행하며 현대사회의 변화에 따라 법관이 과거에는 정치권력의 밀실에 남겨져 있던 사항에 관해 판단을 내리게 되는 결과 그 정치권력을 통제할 수 있는 새로운 차원의 정치권력을 보유하게 되는 것은 사법의 기본원리와 모순되는 것은 전혀 아니라고 본다. 또 우리가 여기에서 문제삼는 정치권력이란 것 자체가 박정희 정부가 행사한 민주화되지 않은 정치권력을 말하는 것이다. 독립된 사법권의 행사로 결과적으로 사법권에 주어지는 것은 민주화된 정치권력으로서, 양자는 구분될 수 있는 것이라고 본다.

이렇게 사법과 권력에 관한 정의를 내리고 나서 박정희 시대에 벌어진 양자의 갈등과 사법의 권력에의 복속과정을 살펴보려 한다. 그것은 곧 사법권의 독립성의 침해와 훼손의 과정이라고 표현할 수도 있다. 그런데 이 논문에서는 기존 국내에서 사법권 독립과 관련하여 논의되는 견해와 다소 다른 입장을 취하려 한다. 그러므로 우선 사법권 독립의 내용에 관하여 필자 나름대로의 범주를 설정한 다음 그에 맞추어 박정희 시대에 일어난 사법권 독립 침해의 모습을 살펴보고 또 이에 대한 평가를 내리기로 한다.

Ⅱ. 司法權 獨立의 內容

1. 사법권 독립에 관한 기존의 풀이

사법권 독립에 관한 기존의 풀이는, 사법권의 독립을 기본적으로 사법부를 타 국가권력에서 독립시키는 것에서 출발하는 것으로 파악하여, 여기에다 법관의 독립적 직무수행을 덧붙이는 것이다. 사법권 독립의 세부내용으로 첫째 법원의 독립, 둘째 법관의 인적 독립(persönliche Unabhängigkeit), 셋째 법관의 물적 독립(sachliche Unabhängigkeit)이 필요하다고 한다.

金哲洙, 前揭書, 1170면, 權寧星, 前揭書, 1006면 등 참조.

金哲洙, 前揭書, 1168면 이하. 權寧星 교수는 법원의 독립과 법관의 독립으로, 법관의 독립을 다시 법관의 직무상 독립과 법관의 신분상 독립으로 나누나(權寧星, 前揭書, 1004면 이하), 金哲洙 교수의 견해와 별 차이가 없다. 許營 교수는 법원의 조직상의 독립과 법원의 기능상의 독립 및 법관의 신분보장으로 나누는데(許營, 「韓國憲法論」(서울 : 박영사, 2001), 966면 이하), 순서대로 본문상의 법원의 독립, 법관의 물적 독립, 법관의 인적 독립에 해당한다. 成樂寅 교수는 權寧星 교수와 유사하게 법원의 독립과 법관의 독립으로, 법관의 독립을 다시 신분상 독립(인적 독립)과 직무상 독립(재판상 독립, 물적 독립)으로 나눈다(成樂寅, 「憲法學」(서울 : 법문사, 2001), 1008면 이하.

첫째 법원의 독립이란 사법부가 입법부나 행정부로부터 독립하는 것을 의미한다. 헌법 제101조 제1항의 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.”라는 규정 등은 이에 해당한다.

둘째 법관의 인적 독립이란 법관의 신분을 보장하는 것이다. 법관의 파면이나 면직 혹은 불이익처분을 보다 어렵게 하는 것이다. “① 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직․감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다. ② 법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있다.”는 헌법 제106조 제1, 2항 등의 규정은 이에 관한 것이다.

셋째 법관의 물적 독립은 재판상의 독립 혹은 직무상의 독립을 의미한다. 사법권독립의 본질적 요소이다. 재판을 행하는 법관은 소송당사자는 물론 다른 어떠한 국가기관, 사회세력에 대해서도 법적인 독립성을 보장받는다. 그밖에 상급심법원으로부터의 독립, 나아가 소속법원장이나 합의제의 경우 재판장의 배석법관에 대한  지시 또는 명령에서의 독립을 든다. 헌법 제103조에서 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”고 규정한 것은 이에 해당한다. 여기에서 말하는 ‘양심’은 법관으로서의 양심을 의미하는데, 이는 공정성과 합리성에 바탕한 법해석을 직무로 하는 자의 법조적 양심인 법리적 확신 즉 객관적․법리적 양심을 의미한다. 따라서 법관으로서의 양심과 헌법 제19조에 의하여 보장되는 인간으로서의 양심이 충돌하는 경우에는 법관은 인간으로서의 양심을 주장할 수 없으니, 개인의 신조로서 사형폐지론이나 이혼부인론을 갖고 있어도 법이 이를 인정한다면 자신의 신념에 따를 것이 아니라 법에 따라야 하는 것이라고 한다. 그리고 이 조항에서 말하는 ‘헌법과 법률’은 형식적으로 헌법과 법률로 표기된 것을 포함하여 원칙적으로 전체 법질서에 포함되는 모든 법형식의 것-그것이 보다 상위의 법형식에 위배되지 않는 한-을 포괄하여 지칭하는 것으로 해석하는 것이 일반이다.

金哲洙, 前揭書, 1178면 등.

權寧星, 前揭書, 1008면, 1011면 등 ; 許營, 前揭書, 969, 970면.

權寧星, 前揭書, 1009-1010면. 同旨 : 金哲洙, 前揭書,, 1180면 ; 許營, 前揭書, 970-971면 ; 成樂寅, 前揭書 , 1013면. 이를 객관적 양심설이라고 하는데, 우리나라에서는 여기에 異論이 없는 듯 하다.

金哲洙, 前揭書,, 1180면.

杉原泰雄, 「憲法 Ⅱ 統治の機構」(東京 : 有斐閣, 1989), 376면에 드는 예임.

權寧星, 前揭書, 1008-1009면. 同旨 : 金哲洙, 前揭書,, 1179면 ; 許營, 前揭書, 970면 ; 成樂寅, 前揭書 , 1013면 ; 鄭德藏, 前揭書, 139-141면 참조.

2. 새로운 해석이 필요한 이유

그러면 왜 이같은 사법권의 독립이 헌법상의 원칙으로 요구되는 것일까?

김철수 교수는, 사법권의 독립은 궁극적으로는 법관의 재판상에 있어서의 독립을 보장하여 공정한 재판을 하게 하자는 데에 그 목적이 있다고 설파하면서, 사법권의 독립은 삼권분립의 원칙상 인정되는 권력분립의 원리일 뿐만 아니라, 삼권분립의 이론적 기초인 개인의 자유를 보장하는 데에 그 존재의의가 있다고 못을 박는다. 권영성 교수도 사법권의 독립은 입법권과 집행권으로부터 독립한 법원이 법과 양심에 따라 판단하는, 공정하고 정당한 재판제도를 확보하려는 데에 그 제도적 의의가 있는 것이라고 하였다. 그러므로 사법권의 독립은 그 자체가 목적이 아니라 공정하고 정당한 재판을 통하여 인권보장과 법질서유지와 헌법수호라는 목적을 달성하려는 수단적 헌법원리라고 파악한다. 성낙인 교수는 사법의 본질이 공정한 재판을 통하여 분쟁을 평화적으로 해결함으로써 국민의 자유와 권리를 보장하는 기관으로서 따라서 사법부에 대하여는 그 어느 국가기관보다 독립성의 요청이 강하게 드러난다고 한다. 그리고 위의 다른 분 견해와 궤를 같이 하여, 사법권의 독립은 공정한 재판을 통하여 국민의 자유와 권리의 보장에 만전을 기하고자 하는 것이라고 한다.

金哲洙, 前揭書,, 1181면.

金哲洙, 前揭書,, 1170면.

權寧星, 前揭書, 1006면.

成樂寅, 前揭書 , 1007면.

前揭書, 1014면.

위에서 든 견해들은 공통적으로, 사법권의 독립이란 하나의 수단적 개념으로서 이것 자체가 중요한 것이 아니라 이를 통해 공정한 재판제도를 확립하여 국민의 인권보장을 기하는 것이 관건이라고 한다.

그러나 사법권의 독립에 관한 내용을 기존 견해에서 살펴보면 뭔가 공허한 느낌이 들지 않을 수 없다. 기존의 견해는 기본적으로 사법권의 독립을 타 국가권력에서의 독립으로 파악한다. 나아가 이에다 법관이 법조적․객관적․논리적 양심에 따라 심판하고, 법원 내부의 구체적인 재판에 관한 지시나 명령을 막고, 또 사회제세력으로부터 재판에 미칠 수 있는 영향력을 배제하는 내용 따위를 추가한다. 이처럼 기존의 견해는 사법권 독립의 문제를 사법부의 독립에다 판사의 독립을 추가한 내용으로만 이해한다. 이러한 내용만 가지고서 과연 충분할까 하는 의문이 들지 않을 수 없다. 즉 기존의 견해가 사법권 독립의 내용으로 드는 것을 총체적으로 실현시키더라도 과연 기존의 견해가 사법권 독립으로 달성된다고 하는 궁극적 가치인 공정한 재판을 통한 국민의 인권보장이 충분히 실현된다고 할 수 있을 것인가?

崔大權 교수는 대부분의 한국 헌법 교과서나 사법권 독립을 다룬 논문이 사법권의 독립을 이렇게 이해한다고 하며 종래의 제도적 접근방법을 강력히 비판한다. 그리고 이 문제는 보다 넓은 사회학적 문맥에서의 접근이 필요하다고 역설한다. 崔大權, “司法權의 獨立-法社會學的 接近-”「서울대학교 법학」제32권 1, 2호(1991. 8.), 34면 등 참조.

우리 현실에서, 그 대답은 유감스럽게도 그렇지 않다는 것이다. 사법부를 입법부와 집행부에서 독립시키고, 법관이 재판을 함에 있어서 아무리 독립적으로 재판할 수 있도록 제도적인 장치를 마련해주더라도 공정한 재판을 통한 국민의 인권보장의 가치는 여전히 손상될 수 있는 위험성을 안고 있기 때문이다.

이에 관한 실증적인 예를 들어보자. 박정희 시대에 시행된 한 설문조사의 결과를 들 수 있다. 설문조사는 사법권 독립에 장애가 되는 요소를 설문자의 설정에 따라 다음과 같이 여섯 개로 나누었다.

이 설문조사는 1970년 10월 1일 당시 서울고등법원 판사로 재직 중이던 유상호에 의하여 행해진 것(유상호, “韓國 判事에 관한 行態學的 硏究(下),”「司法行政」(1971. 5), 51면 내지 55면 所收)이다. 그는 당시 재경법원에 재직 중인 법관 163명을 대상으로 하여, 한국 법관의 사회적 배경, 가치관, 행동양식 등을 조사해보기 위해 이 설문조사를 하였고, 본문에서 들고 있는 것은 그 일부이다. 법관 사회가 아주 폐쇄적이고 고답적인 성격을 띄고 있어서 일반적인 설문조사 자체가 거의 불가능할 것이라는 점에서 아주 희귀한 자료라고 할 수 있다.

① 상관의 압력

② 외부의 압력

③ 동료의 부탁

④ 지기(知己)의 청탁

⑤ 다른 기관의 청탁

⑥ 기타

피설문자는 위의 여섯 개의 항목에서, 법관이 오로지 법과 양심에 따라 재판하는데 가장 많은 장애가 될 수 있는 것으로 생각하는 것을 하나 고르는 형식으로 대답했다. 조사결과는 상당히 의외이다. 우리가 일반적인 상식 차원에서 생각하는 것으로는, 당시 박정희 정부가 상당히 권위주의 정권의 색채를 띄고 있었고, 소위 사법파동의 직전으로 사법권의 독립에 부정적인 태도를 취하고 있었으니 당연히 법관은 외부의 압력에 시달리고 있었던 것이 아닐까 하는 것이다.

조사결과 1위로 나타난 것은 ④번의 지기의 청탁이 무려 23.6%이었다. 다음이 ⑥ 번의 기타가 18.8%, ③번의 동료의 부탁이 12.5%로 나타났다. ②번의 외부의 압력은 7.6%로 나타났다. 끝으로 ①번의 상관의 압력이 5.6%로 나타났다. 무응답이 12.5%이었다. ④번의 지기의 청탁과 ⑤번의 동료의 부탁을 합치면 46.1%이다. 필자의 생각으로는 법관 사회의 성격상 외부로 공표될 것을 전제로 하는 이 설문조사에 법관들이 아주 정직하게는 답변하지 않은 것으로 보인다. 그것은 무응답과 ⑥번의 기타가 합하여 31.3%에 이르고 있다는 점에서도 알 수 있다. 아마 좀 더 정확하게 법관의 심정을 포착했더라면, 지기의 청탁과 동료의 부탁을 합친 46.1%의 수치는 더 올라갔을 것이 틀림없다고 본다. ①번의 상관의 압력이란 것도, 우리 기존의 견해가 전제하는, 구체적인 재판에 관하여 법원의 상급자 혹은 재판장이 법리적으로 어느 것이 옳을 것인가에 관하여 아래의 법관들에게 자신의 견해를 따르도록 하는 순수한 형태의 지시 따위와는 거리가 있다고 본다. 이것 역시 상당부분 부정한 청탁의 성질의 것이라고 파악할 수 있으리라.

법관들이 느끼는 사법권 독립의 장애요소는 이처럼 기존의 견해들이 법원의 독립과 법관의 독립의 내용으로 밝히는 요소들과는 현격한 차이를 두고 있다. 기존의 견해들은 사법권의 독립에 관해 세밀한 구체적 사정을 외면하는 통속적인 거대담론의 수준을 크게 벗어나지 못했다고도 할 수 있다.

서울 제1변호사회에서는 박정희 시대가 막 종언을 고한 1980. 1. 28. 전국 현직 법관 515명(대법원 판사는 제외함) 전원에게 사법권 독립 및 사법제도의 민주화와 운영개선 방향에 관한 42개항의 설문을 보내었다. 그 중 법관들이 생각하는, 사법권 독립의 저해요인이 다음과 같이 표기되었다. 문항은 서울 제1변호사회에서 만든 것이고, 법관들은 자신이 생각하는 재판과 법관의 독립 및 공정성을 침해하거나 영향을 준 사례에 대하여 어느 것이나 모두 기표할 수 있게 하는 방법을 썼다(李鍵鎬, “司法權 獨立 및 司法制度의 民主化와 運營改善 方面에 관한 全國法官設問調査報告,”「辯護士」제11집(1980), 13 내지 23면 所收).

기표수 항목	경력 1- 5 년	경 력 6-10년	경력11-15년	경력16-20년	경 력 21년	경 력 불 명	기표수 합 계	%(171명 대비)
가. 정보 사정기관의 직접 ․ 간 접 영향력 나. 검찰의 청탁내지 압력 다. 사건에 대한 여론, 언론의 지향적 의견 라. 보직 내지 재임명의 불이익 우려 마. 사건처리 건수의 정기적 집 계, 회람 바. 무죄건수와 석방건수 등의 집계 사. 판결에 대한 검찰의 불평, 항의 아. 정부가 표방하는 정책 자. 법원감독관의 의견내지 영 향력 차. 동료법관의 청탁 카. 친지의 청탁 기타 1. 사건의 폭주 2. 언론의 편파적, 엉터리 보도 3. 변호사의 청탁	33 11 8 24 9 2 7 6 12 7 6 1 1 0	43 20 11 26 13 11 20 12 10 12 12 0 0 1	22 7 5 16 6 5 11 4 9 8 7 0 0 0	15 5 1 9 3 3 3 5 1 5 4 0 0 0	7 3 0 5 3 2 1 4 1 1 1 0 0 0	6 3 1 1 1 1 3 2 1 2 1 0 0 0	126 49 26 81 35 24 45 33 34 35 31 1 1 1	73.7 28.6 15.2 47.4 20.4 14.0 26.3 19.3 19.9 20.4 18.2 0.6 0.6 0.6
기표숫자	127개	191개	100개	54개	28개	22개	522개
기표인원수	45	56	29	23	10	8	171
1인당기표수	2.8	3.4	3.4	2.3	2.8	2.8	3.0

위의 설문조사에서는 유신시대 직후라서 그런지 유난히 정보사정기관의 압력에 관한 수치가 높다. 그러나 이 설문조사는 회답자가 171명으로 불과 33.2%이었고, 또 외부기관에서 의뢰한 설문조사여서 법관들이 그 속내를 정확히 드러내지 않았을 가능성이 농후하다. 변호사의 청탁을 지적한 것이 단 1명에 그친 것은 그 사실을 웅변해준다. 그러므로 본문에서 든 설문조사와 비교하여 그 정확도가 현저히 떨어진다고 할 수 있다. 다만 여기에 나타난 수치를 보아도 동료법관이나 친지의 청탁에 법관이 시달리고 있으며 그것이 공정한 재판에 커다란 장애요소가 되는 점은 쉽게 추찰할 수 있다.

우리나라는 단일민족의 개념, 오랜 기간 동일한 역사적 공동체를 형성시켜온 경험 등에서 유난히 지연․학연․혈연을 중시하는 연고주의에 물들어 있다. 위의 설문조사 결과에서 한국 사회에서 공정한 재판을 저해하는 가장 큰 요인은 바로 이 연고의식에서 나오는 부당한 청탁이나 압력이다. 그 사정은 현재에도 크게 변하지는 않았다고 본다. 그러므로 우리는 우리나라 전래의 행동과 집단형성의 패턴이 사법권의 독립 문제에 대하여 던지는 의미를 심각하게 다루어야 하고, 사법권의 독립에 대하여 작용하는 가장 큰 위협요인은 바로 지연․학연․혈연으로 대변되는 연고주의 현상이라는 사실을 솔직히 인정하여야 한다고 본다. 나아가 말한다면 공정한 재판의 저해는 연고주의의 만연에 그치는 것이 아니다. 연고주의가 우리 사회의 일반적인 현상이라는 사실이 전제되면서, 다른 심각한 법관 개인의 부정한 목적을 달성하기 위한 부패현상도 이에 편승하는 것이다. 두 개의 현상 즉 연고주의의 영향력 미침과 법관 개인의 목적달성을 위한 부패는 떨어질 수 없이 밀접한 관계를 갖고 있다. 우리는 이런 현실을 외면하지 말고 솔직히 받아들여야 한다. 우리가 이를 외면하며 벌이는 사법권의 독립에 관한 설명은 공허한 메아리에 다름없다. 공리공론이라고 할 수밖에 없다. 그럴 때 우리는 공정한 재판이 저해되고 있는 현실의 문제에 대처할 수 없다. 그러므로 사법권의 독립의 내용에 이같은 연고주의나 연고주의에 편승한 더욱 심각한 부패현상을 탈피하기 위한 것을 중요한 파트로 설정함이 마땅하다.

崔大權, 前揭論文, 30면.

前揭論文, 48면.

崔大權 교수는 연고주의 사회에서 법관이 외부의 청탁을 거절하기 어렵고, 그래서 사법권 독립의 가장 큰 침해요인으로 되는 점을 다음과 같이 설명한다.

「…미묘한 인맥현상의 작용 때문에 우리나라 사회의 문맥 속에서 친한 사람의 어려운 부탁을 받고 기왕의 인간관계를 해치는 일 없이 또는 부탁하는 사람의 체면을 해치는 일 없이 이를 거절해내기가 대단히 어렵다는 것은 상식에 속한다. 이렇게 할 수 있는 데에는 특별한 기술이나 요령(art)이 필요한 것으로 되어 있다. 그러한 만큼 항상 부탁받는 입장에 설 수밖에 없는 판사로서는 다른 어떠한 직무에서보다도 어려운 입장에 놓이지 않을 수 없으리라는 것을 상상하고도 남음이 있다. 사실 인맥에서 오는 압력으로부터 판사가 실제로 얼마나 독립되어 있는지 또는 항상 외톨백이로만 살 수 없는 까닭에 얼마나 그러한 압력에 실제로 굴복하는 것인지를 과학적 엄밀성을 가지고 측정하기는 힘들 것이다. …그러나 사법권 독립의 침해요인으로는 그 가능성에 있어서 연고주의 현상이야말로 가장 심각한 침해요인이 되고 있다는 것을 단언할 수는 있다고 믿는다.」(前揭論文, 49면.)

崔大權 교수가 위의 글에서 연고주의가 법관에게 작용하는 패턴으로 추측한 것은, 10년간 판사생활을 한 필자의 경험에서 말하자면 완전히 사실이다. 한국 사회에서 법관을 비롯한 공직자가 청탁을 완전배제하고 살자면 외톨백이로 살 수밖에 없다는 지적은 정확하다. 崔大權 교수가 청탁을 회피하는 기술이나 요령이 필요한 것으로 되어있다고 하였는데 참고로 이를 말하자면, 우선 청탁을 하는 사람에게 조금도 얼굴을 바꾸지 않고 흔쾌히 알았다고 대답하며 청탁을 들어주는 듯이 행동한다. 하지만 가만히 있어버린다. 다행히 그 일이 잘 해결되었다고 연락이 오면, 청탁이 효험을 본 듯이 행동하고, 해결에 실패하면 그렇게 노력했는데도 안되었다는 듯이 온갖 말을 둘러대며 너스레를 떠는 것이 그 보편적 기술이다.

‘고문(顧問) 판사’라는 말이 있다. 이는 법관 사회에서 들을 수 있는 은어의 하나이다. 이 말은 고문 변호사에 빗댄 것이다. 자기가 연고가 있는 어느 기업이나 사건을 자주 발생시키는 특정인을 위하여 고문 변호사가 해야 할 역할을 동료법관들에게 하는 것이다. 물론 고문 변호사보다 고문 판사가 일을 처리하는 것이 더욱 효과적이다. 고문 판사는 소수이긴 하나 실재하는 하나의 현상을 꼬집어서 말하는 것이다.

3. 헌법 제103조에 관한 새로운 해석의 시도

가. 법관의 물적 독립(직무상 독립)에 관한 헌법 규정의 차이

기술한대로 우리 헌법은 제103조에서 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”고 규정하였고, 기존의 견해들은 이를 법관의 물적 독립(직무상 독립)에 관한 규정으로 해석하였다.

그런데 독일 기본법은 우리와 좀 다르게 법관의 직무상의 독립을 규정하였다. 즉 독일 기본법 제97조 제1항은 “법관은 독립적이며 다만 법률에만 따른다.”(Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen.)라고 규정하였다. 여기에서 ‘법률’(Gesetz)에는 기본법(Grundgesetz)도 들어가는 것이니, 문언 형식상 우리 헌법과 유별나게 다른 점은 ‘양심에 따라’라는 부분이 없다는 것이다.

일본 헌법은 제76조 제3항에서 “모든 법관은 그 양심에 따라 독립하여 그 직권을 행사하며 이 헌법과 법률에만 구속된다.”라고 규정하여 우리와 비교적 유사한 형태를 취하고 있다.

나. 새로운 해석

우리 헌법상(일본 헌법도 마찬가지임) ‘양심에 따라 독립하여’라는 문구가 있고, 이는 독일 기본법에는 없는 표현이나, 기존의 견해들은 이 문구 역시 포함하여 헌법 제103조 전체가 법관의 직무상 독립을 규정한 것으로 파악한다. 필자는 위 문구를 통하여 앞에서 말한, 한국에서 공정한 재판을 저해하는 가장 큰 요인인 연고주의의 폐습이나 이에 편승한 더욱 심각한 부패현상을 막기 위한 내용을 담을 수 있다고 본다. 그리고 이 내용을 사법권 독립의 한 부분으로 흡수하는 것이 가능하다고 본다.

그런데 여기서 말하는 양심을, 앞에서 본대로 기존의 견해들이 취하는 객관적 양심설에 따라 법조적․객관적․논리적 양심을 의미한다고 할 때, 그래서 이 양심을 갖고 재판한다고 할 때 우리가 가장 큰 문제로 삼는 부당한 청탁에 따르거나 부정한 목적을 갖고 판사가 재판하는 것을 막을 수 있느냐고 묻는다면 선뜻 그렇다고 대답하기 어렵다. 법조적․객관적․논리적 양심이란 법관의 구체적인 판단 시점에 있어서 구비하여야 할 수단이라고 할 수 있다. 그것은 비유컨대, 지도를 그림에 있어서 기해야 할 정확성, 엄밀성과 같은 개념의 것이다. 이는 그 자체로 어떤 방향성을 제시하여 주는 것이 아니다. 한국의 지도를 그림에 있어서 동해를 일본해로 표기해서 안된다는 따위의 어떤 주관적 의도성을 드러내는 것은 아니다. 그러므로 그 양심이란 사건의 처리에 있어서 개입하는 부정한 의도, 청탁의 배제와 같은 따위를 고려의 대상으로 삼는 것이 아니다. 기존의 견해가 ‘양심’을 전부 이와 같이 소위 객관적 양심설을 취하여 해석함에 따라, 자연 한국의 재판에 가장 큰 영향을 미쳐 사법권의 독립원칙을 심각히 훼손시키는 폐습의 존재는 뒤로 물러나 버렸다. 그 결과 사법권의 독립에 관한 설명은 공허하기 짝이 없는 것이 되어버렸다.

그러면 헌법 제103조 상의 ‘양심’의 의미에 관하여 객관적 양심설과 대척적인 입장인 소위 주관적 양심설의 설명은 어떠한 것인지 보도록 하자. 이 학설에서는 헌법 제103조에서의 양심과 헌법 제19조에서의 양심은 동일하다고 한다. 그래서 양심일원론이라고도 불린다. 이 학설에서는 당연히 양심의 사전적 정의에 따른 의미대로 법관이 독립하여 재판하는 것이 헌법상 요구된다고 할 것이다. 양심의 사전적 정의는 ‘사물의 선악을 구별하여 악을 피하고 선을 취하려고 하는 도덕적 판단. 특히 자기 행위에 대하여 품는 선악에 관한 윤리의식’이다. 이 학설을 따르는 유력한 견해는 객관적 양심설에서의 비판 즉 예컨대 사형폐지론자인 법관이 형법에 규정되어 있는 사형을 의도적으로 피할 수 있는가 따위의 점에 관하여 다음과 같이 설명한다. 즉 헌법 제103조에서는 ‘양심에 따라’라는 표현 외에 ‘헌법과 법률에 의하여’ 독립하여 심판한다는 명시적 규정이 있다. 그러므로 어떤 법관이 사형폐지론자라 하더라도 사형을 선고해야 할 때는 형법에 따라 사형을 선고하는 것은 주관적 양심설에 의해도 다름이 없다. 법의 해석은 실천적인 가치판단작용이므로 그것이 법의 취지․문언․논리에 따르는 것은 당연한 전제이다. 또 이같은 법의 해석에 있어서는 법관의 주관적 양심에 의거해야 하는 부분이 있음에 틀림없다. 일본의 최고재판소는 명백히 주관적 양심설에 입각한 것으로 보이는 판시를 한 바 있다. 즉 “일본 헌법 제76조 제3항(우리 헌법 제103조에 해당)에서 법관이 양심에 따른다고 하는 것은, 법관이 유형무형의 외부적 압력 내지 유혹에 굴하지 않고 자기 내심의 양식과 도덕감에 따른다는 의미이다.”라고 하였다. 그리고 “법관이 (유효한) 법의 범위 내에서 스스로 옳다고 믿는 바에 따라 재판한다면 그것으로 헌법에서 말하는 양심에 따른 재판을 한 것이 된다.”라고 판시하기도 했다.

신기철, 신용철(편), 「새 우리말 큰 사전」(서울 : 삼성출판사, 1981), 2270면.

杉原泰雄, 前揭書, 376면 참조.

最高裁判所 1948. 11. 17. 宣告 判決(刑事判決集 2卷12號, 1565면).

最高裁判所  1948. 12. 15. 宣告 判決(刑事判決集 2卷13號, 1783면).

우리 헌법 제103조에서 법관이 독립하여 심판하되 그 준거로서 ‘헌법과 법률에 의하여’와 ‘그 양심에 따라’를 병렬적으로 두고 있으므로, 법관은 항상 그 심판에 있어서 병렬적 준거의 양측을 다 만족시켜야 할 것이다. 그러므로 주관적 양심을 따라 심판하다 보니 법질서를 무시한다는 따위의 일은 현행 헌법의 해석상 처음부터 불가능하다. 한편, 법문의 해석은 그 자연스런 의미로 해석하는 것이 우선되어야 한다. ‘양심’의 해석도 마찬가지이다. 양심에 관해 우리가 상식적으로 사용하는 개념이 있는데도 불구하고, 특별한 이유가 없이 이를 마다한 채 굳이 객관적 양심이라는 다분히 인위적․기교적인 개념을 취할 것은 아니라고 본다.

주관적 양심설은 재판에 있어서의 법관의 주관적인 윤리성을 강조하는 것이 된다. 따라서 이 학설에 의하면 법관의 독립의 한 내용으로, 법관이 재판을 함에 있어서 공정하고 투명한 재판을 하여 국민의 인권보장을 꾀하여야 한다는 좀 더 구체적인 윤리적 의무를 부과하는 것을 당연히 포함시키게 될 것이다.

그러면 법관의 직무상 독립에 관하여 ‘양심에 따라’라는 표현을 갖고 있지 않은 독일에서는 어떠한 해석을 가하는가? 우리가 여기에서 헌법 제103조에 표현된 ‘양심’을 주관적 양심으로 해석하여 여기에다 공정한 재판을 실현시키려는 보다 풍부하고 실질적인 내용을 포함시키려고 시도하였는데, ‘양심’이라는 표현 자체가 들어가 있지 않은 독일법상으로는 이같은 시도는 완전히 배제되어야 할 것인가? 그렇지 않다. 독일법상으로는 사법권의 독립과는 다른 사법권의 중립이라는 개념을 설정하여 이를 포함시키고 있다. 그 설명을 보자.

이하의 설명은 朴容相, “西獨의 司法制度,”「재판자료 3집」(법원행정처, 1979. 8.), 233면 이하 및 鄭德藏, 前揭書, 31면 이하의 설명에 따른 것이다.

법관이 일방 당사자를 부당하게 유리하게 또는 불리하게 취급한다면 정의의 실현은 불가능하게 되므로, 사법이 중립을 지키는 것은 사법의 본질적인 징표(Merkmal)가 된다. 사법권의 중립(Richterliche Neutralität)은 불편부당성(不偏不黨性)과 객관적 무관성의 두 가지를 내용으로 한다. 불편부당성(Unparteilichkeit)은 법관이 일방 당사자나 피고인에게 인적 관계나 편견으로부터 자유로워야 함을 뜻한다. 객관적 무관성(Sachliche Distanz)은 법관이 개별적, 구체적인 법적 분쟁의 대상에 대하여 사적인 이해나 개인적인 정치적․종교적 관념에 집착하지 않고 행위와 법적 문제에 대해 편견 없이 모든 입장을 일반적으로 고려할 수 있는 판단을 내릴 수 있는 상태에 있어야 함을 의미한다. 법관의 중립성에 대한 신뢰가 계속적으로 지장이 있는 경우 사법의 이익을 위한 법관의 전보 따위가 정당화될 수 있다.

독일법관법 제31조(§31DRiG).

그러나 독일법체계에서 사법권의 독립과 사법권의 중립을 별개의 개념으로 파악하는 것은, 법관의 직무상 독립에 관한 독일 기본법 제97조 제1항에서 우리 헌법이나 일본 헌법처럼 ‘양심에 따라’라는 표현을 갖고 있지 않기 때문이다. 즉 이 표현이 들어가 있는 우리 헌법이나 일본 헌법에서는 굳이 ‘양심에 따라’라는 표현의 해석을 제쳐두고 사법권의 중립을 운위할 필요가 없고, 또 현재 우리 법이론상 사법권의 중립을 따로 설명하는 어떠한 견해도 없는 실정이다. 독일에서 사법권의 중립을 따로 논의하는 것은 바로 사법권의 중립 즉 불편부당성이나 객관적 무관성의 개념에 포섭되는 내용의 중요성이 인정되기 때문이다. 그렇다면 우리의 입장에서는 당연히 ‘양심에 따라’라는 표현의 해석에, 독일법이론상 말해지는 사법권의 중립에 관한 내용을 넣을 수 있으면 이를 넣는 것이 타당하다고 본다.

우리가 앞에서 내린 결론에 따라 주관적 양심설을 취하여 재판을 함에 있어서 법관에게 양심에 따른 윤리적인 의무를 부과하는 경우 우리가 의도하는 정실재판이나 부정한 의도가 개입된 재판을 배제의 대상으로 포함할 수 있을 것이고, 나아가 독일법이론에서 말하는 불편부당성과 객관적 무관성에서 요구하는 법관의 자세도 ‘양심에 따라’의 해석상 요구되는 내용으로 파악할 수 있을 것이다. 다만 객관적 무관성의 내용은 일면으로 오히려 객관적 양심설에 따르는 것이 그 포섭을 위하여 용이한 듯이 보인다. 하지만 우리 입장에서 독일법이론인 사법권의 중립이론을 꼭 차용하여 여기에 완전히 맞출 필요는 없다고 본다.

객관적 양심설이 사법권 독립의 내용을 보다 잘 설명하기 위하여 효용을 갖고 있다면 이도 헌법상의 해석으로 포함할 수 있을 것이다. 중요한 것은, 공정한 재판을 실현하여 국민의 인권보장을 꾀하려는 사법권 독립 원칙을 구현하는 것이고 그에 맞게 헌법 제103조 상의 표현인 ‘양심’에 대한 해석을 가하는 일이다. 따라서 ‘양심에 따라 …심판’한다는 표현에 넣으려고 하는 내용 여하에 따라 ‘양심’의 해석 범위가 달라질 여지가 있으나, 독일법이론인 사법권의 중립이론에 굳이 얽매여 이를 해석할 필요는 없을 것이다.

우리가 여기에서 논의의 초점을 맞추고 있는, 부정한 청탁을 받아 이를 수용하는 재판이나 부정한 이익을 도모할 목적으로 행하는 재판은 법관 자신의 주관적 양심에 크게 어긋나는 행위이다. 객관적 양심을 논의할 필요도 없이 바로 우리가 통상적으로 사전적인 의미에서 사용하는 양심을 거스르는 행위이다.

재판이란 대립되는 당사자가 전제되고 이중 하나를 편들면 하나가 바로 불이익을 필연코 받아야 한다. 그리고 재판을 받는 일은 일반적으로 그 사람의 일생에서 몇 번도 채 되지 않는다. 그 재판에서 불이익을 받는 일은 대부분 엄청난 손실을 안겨준다. 그러므로 이같은 재판의 특질을 고려할 때, 재판에서 법관의 위와 같은 행위가 저질러진다면, 이는 참으로 나쁜 형태의 양심의 훼손이다. 법관 스스로 이를 잘 알고 있다. 이같은 양심의 훼손 위험성에서 벗어남을, 사법권 독립의 다른 내용에 제목을 붙이는 것을 본따 ‘부정(不正)한 자신으로부터의 독립’으로 표현할 수 있지 않을까 한다. 법관에게 양심을 지키는 올바른(正) 측면과 반대로 이를 거스르는 올바르지 못한(不正) 측면이 언제나 함께 있을 수 있다는 것을 전제해서 내리는 정의이다.

가령 金哲洙 敎授는 법관의 물적 독립의 세부내용으로 ① 소송당사자 등으로부터의 독립 ② 법관의 타국가기관으로부터의 독립 ③ 사회제세력으로부터의 독립 ④ 상급심법원으로부터의 독립 등을 들고(金哲洙, 前揭書, 1176-1178면), 權寧星 敎授는 법관의 재판상 독립을 ① 외부작용으로부터의 심판의 독립 ② 사법부 내부작용으로부터의 독립으로 나눈 뒤 다시 전자를 ⅰ 타국가기관으로부터의 심판의 독립 ⅱ 소송당사자로부터의 심판의 독립 ⅲ 사회적․정치적 세력으로부터의 심판의 독립으로 구분한다(權寧星, 前揭書, 1008-1112면). 그 외 다른 교수들도 ‘…(으)로부터의 독립’이란 식으로 법관의 물적 독립(직무상 독립)의 내용을 설명한다.

이렇게 법관의 직무상 독립의 한 내용으로 ‘부정한 자신으로부터의 독립’을 내세워, 부정한 청탁을 수용하는 재판이나 법관이 부정한 이익을 도모하기 위해 재판하는 현상을 이에 대한 위배로 파악함으로써, 우리는 헌법상 원칙인 사법권의 독립에 훨씬 풍부하고 구체적이며 현실을 직시하는 내용을 포함할 수 있을 것이다. 사법권의 독립이 공리공론에 그치는 것이 아니라, 진정코 그 본래의 목적인 공정한 재판을 통해 국민의 자유와 인권을 보장하는 헌법상 원칙이 되어 법치주의 실현을 위한 가장 큰 버팀돌 역할을 하게 될 것이다.

Ⅲ. 朴正熙 政府 아래에서의 權力과 司法의 葛藤

1. 권력의 사법불신

박정희 소장은 1961년 5월 16일 군사 쿠데타를 일으켜 정권을 장악하는데 성공한다. 그의 영도하에 국가재건최고회의(처음에는 명칭이 군사혁명위원회였음)는 입법권과 행정권을 함께 관장하는 소위 회의제 정부형태를 취했다. 입법권은 포고령으로 행사했다. 군사쿠데타 정권은 사법에 대하여 철저한 불신으로 시종했다. 그 불신은 실로 집요하기 짝이 없었다.

국가재건최고회의가 회의제정부형태의 일종이었다는 점은 金哲洙, 前揭書, 67면 등 참조.

군사혁명위원회는 1961년 5월 17일 ‘사법업무처리에 관한 건’이라는 포고 제11호를 발하였다. 그 내용은 ① 법관은 사법 본연의 신성한 책무를 자각하여 모든 부패를 일소하고 금후의 혁명정신에 입각하여 새롭고 정의에 찬 사법운영의 태세를 갖추라. ② 모든 민․형사사건은 금후 지체없이 정상적인 법체제에서 일체의 사정(私情)을 단절하고 신속 공정히 처리하라는 등이었다.

법원행정처(편), 「법원사」(1995), 446면.

국가재건최고회의는 1961년 5월 31일 홍필용 대령을 대법원 감독관이라는 이상한 직책에 임명하였다. 국가재건최고회의는 그해 6월 15일 ‘사법 및 법무정책’을 발표하였는데, 그 중의 하나에 사법 운영을 근본적으로 재검토하여 재판의 신속공정을 기함이라는 항목이 들어갔고, 그 구체화로 ① 법관과 검사의 인사행정을 공고히 하고 신분을 보장한다. ② 법관과 검사, 법원과 검찰 직원의 기강을 확립하고 철저한 재교육을 실시한다. ③ 재판과 검찰 사무를 일신하여 일체의 정실과 압력을 배제하여 신속 공정한 운영과 양형의 균형을 기한다 라고 하였다.

위 법원사」, 447-448면 참조.

대법원장 직무대리와 대법관 전원이 사표를 제출한 가운데 그해 6월 30일 조진만 대법원장이 임명되었고, 그해 9월 1일 8명의 대법원 판사가 임명되었다.

그 전에 법관들이 새로 임명되었는데 47명이 의원면직되고, 5명은 다시 임명되지 못하였다(위「법원사」, 449-450면).

그해 7월 5일 법관과 법원 직원의 비위사실을 조사하는 임무를 띈 법원공무원중앙심사위원회가 구성되었다.

위「법원사」, 450면.

그해 12월 16일 사법감독관회의가 열렸는데, 대독된 치사에서 박정희 국가재건최고회의의장은 기존의 사법운영을 강한 톤으로 비판하며, 심지어 어떠한 사건은 이권에 결부되어 판결문을 자의로 수정하는 사례까지 있었다고 하며 극도의 불신감을 표출하였다.

위「법원사」, 451-452면 참조.

박정희 의장은 1962년 5월 14일 대법원장에게 지시각서 5호를 보내었다. 이 지시각서에서 그는 혁명 이래 일부 법관이 아직도 새로운 세계관의 확립 없이 돈과 술에 팔리고 정실과 야합하는 등 구 질서와 타협했을 뿐 아니라 여전히 낡은 사고방식으로 혁명정신과 동떨어진 재판을 했다고 지적했다. 일부 법관들이 중대한 국가적, 사회적 법익을 침해한 불순분자는 방면하고 힘이 없어 권리 위에 땅을 치고 우는 약자에 대하여는 무고한 벌을 가하고도 하등의 양심적 가책도 없이 마치 법은 자기를 위하여 존재하는 것으로 착각하고 있다 하였다. 그의 사법에 대한 감정은 단순한 불신이 아니었다. 극도의 적개감과 분노를 아무런 여과 없이 원색적이기 이를 데 없는 용어에 실어 그대로 표출하였다. 박정희 정부 아래에서의 사법부는 권력으로부터 이렇게 대접받으면서 출발했다.

위 「법원사」, 453면.

2. 새로운 헌법의 시행

국가재건최고회의는 1962년 7월 11일 헌법심의위원회를 구성하였고, 여기서 마련된 헌법안은 그해 12월 17일 시행된 국민투표에서 확정되었다. 그 1년 뒤인 1963년 12월 17일 이 헌법이 시행됨으로써 제3공화국은 기대를 안고 출발하였다. 이 헌법은 제2공화국 헌법의 이상주의적 성격에서 다소 방침을 바꾸어 행정의 신속성과 효율성을 기하고자 했으나, 기본적으로 삼권분립에 근거한 대통령 중심제를 채택하였다. 흥미로운 것은 국가재건최고회의 시절의 사법부에 대한 극도의 불신을 극복하고, 상당히 사법권을 강화하여 사법권의 독립을 확보하였으며 대법원에 위헌법률심사권을 부여하여 사법권 우위의 원칙을 확립하였다는 점이다.

金哲洙, 前揭書, 67-68면 참조.

박정희 의장은 1962년 11월 5일 헌법개정안의 공고와 함께 성명서를 발표하였는데, 여기에서 그는 새로운 헌법개정안이 국민의 권리보장의 최후 보루인 사법권의 독립과 민주화에 만전을 기한 것이라고 하였다(위 「법원사」, 456면). 그러나 그가 사법부에 대한 인식을 새롭게 하였다고는 보이지 아니한다. 종래의 극도의 불신감을 바꿀만한 결정적인 계기는 어디에서도 나타난 바가 없었기 때문이다.

헌법의 내용 중 사법부에 관하여 또 하나 특기할만한 점은 대법원장과 대법원 판사의 임명절차의 하나로 법관추천회의를 설치한 점이었다. 대법원장은 법관추천회의의 제청에 의하여 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하되 법관추천회의의 추천이 있으면 대통령은 반드시 국회에 동의를 요청하고, 또 국회의 동의가 있으면 대통령은 반드시 임명하여야 했다. 대법원 판사도 대법원장이 법관추천회의의 동의를 얻어서 제청하면 대통령은 반드시 이를 임명하도록 했다.

다소의 우여곡절은 있었으나 조진만이 1964년 1월 31일 새로운 헌법에 따라 처음으로 대법원장에 임명되었고, 이어서 대법원 판사들이 임명되었다.

당시에는 새로운 헌법의 정신에 따라 제한적이나마 새로운 민주국가를 건설한다는 기운이 있었고, 사법부와 관련해서도 민주사법을 구현한다는 의식이 상당했던 것으로 보인다. 하지만 이전에 보였던 권력과 사법의 첨예한 갈등현상은 해소되었다기보다는 잠복해 있었다. 권력과 사법의 짧은 밀월기간이었다고 할 수 있다. 권력은 점점 더 그 거침없는 행사가 용이한 사회체제를 원하게 되었고, 사법은 이에 대한 걸림돌로 작용했다. 양자의 갈등과 긴장은 점차 표면화되기 시작했다.

3. 긴장의 형성 그리고 점증하는 권력의 분노

1964년 5월 20일 서울형사지방법원의 영장당직판사인 양헌은 한일회담반대시위자에 대한 구속영장을 기각하였다. 그 이튿날 새벽에 권총과 카빈 소총으로 무장한 군인 13명이 군용 구급차량을 타고 서울형사지방법원 당직실에 난입하여 소란을 피우다 이내 양헌 판사의 집으로 들이닥쳐 위력을 행사한 사건이 발생하였다. 대한변호사협회 등에서 이는 사법권의 독립을 침해하는 중대한 처사로 규정하여 항의하였다. 그러나 그해 6월 3일 계속되는 한일회담 반대시위를 이유로 서울 일원에 비상계엄이 선포되었고, 그해 7월 난입사건의 주동자는 군법회의에서 3년 내지 5년이라는 비교적 가벼운 형을 선고받음에 그쳤다. 서서히 검은 그림자가 한국 사회  전반을 뒤덮기 시작하였다. 동시에 권력의 비수가 사법부를 향하고 있음이 점차 드러났다.

위 「법원사」, 461면에서 463면 참조.

1964년 8월 인민혁명당 사건의 적발 발표, 1965년 9월과 10월 무장간첩사건과 어부 납북사건의 발생이 이어졌고, 1967년 7월 중앙정보부가 서독, 프랑스에 거주하는 유학생 등이 동베를린에 거점을 둔 북한 공산집단의 대남공작책과 접선하여 그들로부터 공작금을 받으면서 지령에 따라 한국 유학생들에 대한 포섭공작을 수행하는 한편 각종 정보사항을 탐지하여 제공했다는 소위 동백림사건을 발표하였다. 1968년 1월 21일 김신조 일당의 무장공비침투사건이 일어났고, 그해 7월에는 임자도 간첩사건과 통일혁명당 사건이 적발되었다.

위 「법원사」, 463-464면 참조.

1968년 7월 30일 동백림사건에 관한 대법원 판결에서, 일부 피고인에 대한 유죄부분이 파기되어 서울고등법원에 환송되었다. 그해 8월 2일 서울 시내에 애국시민회 명의로 이 대법원 판결을 비난하며 “김일성의 판사를 잡아내라. 북괴와 야합하여 기회를 노리는 붉은 도당을 처단하라.”는 내용의 전단이 살포되었다. 그달 3일에는 역시 비슷한 내용으로 위 대법원 판결과 담당 대법원 판사를 격렬히 비난하는 벽보가 서울 곳곳에 출현하였다. 커다란 파문이 일었으나 수사는 진전되지 않았다.

위 「법원사」, 464-466면 참조.

권력과 사법은 점차 충돌을 향하여 나아가는 듯이 보였고, 상호간에 그 제동장치가 작동되지 않았다.

그런데 제3공화국에서 결정적으로 사법이 권력의 비위를 긁은 것은 대법원이 행한 일련의 위헌판결이었다.

대법원은 1967년 11월 2일 징발보상에 관한 대통령령 제1914호 제2조가 위헌이라고 판결하였다. 1965년부터 1974년까지 매년 예산의 범위 안에서 징발보상금을 지급한다는 대통령령의 규정은 재산권의 보장을 규정한 헌법 제20조 제3항에 저촉되는 규정이라고 판시되었다.

67다1334.

박정희 정부는 과거 정부로부터 내려져온 과도한 국방비 부담과 팽창일로의 일반경비를 국가세입에서 제대로 마련할 수 없어 국가채무로 돌렸는데, 1963년말 정부의 채무총액이 473억 3,600만원에 이르렀다. 이러한 사정을 배경으로1963년 5월 1일 징발법이 공포되었다. 이 법은 그 부칙 제3항에서 각령으로 보상방법 등을 규정하게 하였다. 1964년 8월 20일 대통령령 제1914호로 ‘징발법 부칙 제3항에 의한 징발재산의 보상에 관한 건이’이 공포되어 국민이 국가에 대하여 가지는 징발보상청구권이 국가예산의 범위내로 제한되었다. 위 위헌판결 이후 징발보상소송이 증가하여 1969년에 법원에서 인용이 확정된 금액이 33억 6,000여만원이었는데, 1969년 국방비 전체 예산이 811억 5,000만원이었다. 박정희 정부는 이같은 상황 하에서 상당히 초조했던 듯 하다. 1970년 1월 1일 징발재산정리에관한특별조치법이 공포되었는데, 이 법에서는 보상에 관하여 원칙적으로 징발물에 대한 사용료를 당해 사용연도의 과세표준을 기준으로 하도록 정한 징발법 제21조가 적용된다고 명시하였다. 그러나 대법원에서는 1970년 3월 24일 징발법 제21조의 규정에도 불구하고, 이 규정의 내용은 법원이 징발물에 대한 객관적인 가치를 산정함에 있어서 제한으로 작용할 수 없다는 취지로 판시하였다(69다1561). 박정희 정부는 이에 반발, 그해 12월 31일 다시 징발재산에관한특별조치법을 개정하여 징발법 제21조의 규정에 의한 기준을 초과하여 징발보상금을 청구하지 못하도록 하는 내용을 삽입하였다. 그러나 서울민사지방법원에서는 1971년 2월 26일 정면으로 징발법 제21조의 기준을 초과하여 징발보상금을 청구하지 못하도록 하는 징발재산에관한특별조치법의 규정은 위헌무효라고 판시하였다. 이 판결에 따를 경우 국가재정에는 엄청난 부담을 주는 것이었다. 당시에 위 서울민사지방법원의 판결에 따른 징발재산의 전체보상을 위하여는 약 2,000억원을 초과할 것으로 예상되었는데, 1961년도의 예산 중 전체 세출액이 5,242억원이었고 그 가운데 국방비는 1,278억원에 불과하였다(위 「법원사」,467-468면, 475-477면 참조).

1967년과 1968년에는 국가배상법의 일부조항들이 위헌무효라는 하급심판결이 잇달았다.

1968년 10월 16일 권력의 의중을 잘 반영할 수 있는, 민복기 대법원장이 임명되었다.

대법원은 1970년 1월 29일 국가배상액의 기준을 정한 국가배상법 제3조가 법원을 구속하지 않는다고 판결하였다. 이어서 대법원은 1971년 6월 22일 군인과 군속의 손해배상청구권을 제한하는 국가배상법 제2조 제1항 단서 및 대법원이 법률, 명령 또는 규칙이 헌법에 위반함을 인정하는 합의심판을 하는 때에는 대법원판사 전원의 3분의 2 이상 출석과 출석인원 3분의 2 이상의 찬성으로 결정한다고 규정한 법원조직법 제59조 제1항 단서가 각 헌법에 위반한다고 판결하였다. 나중에 보다시피 이러한 사법부의 판단은 권력의 의지로 모두 뒤집어진다.

70다1010. 이 판결에서 다수의견은 국가배상법 제3조가 배상심의회의 배상금지급결정에 관하여 하나의 기준을 정한 것에 지나지 않는 것으로서 배상액의 상한을 제한한 것으로 볼 수 없다고 판시하였고, 이에 따르면 법원은 국가배상법에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서 국가배상법 제3조의 기준에 구속되지 않는 것이다.

주목하여야 할 점은, 위 위헌판결의 선고 후에도 국가는 국가배상법 제2조 제1항 단서가 위헌이 아니라고 주장하면서 대법원에 상고하였다. 이것은 위 위헌판결에 대한 박정희 정부의 시각을 그대로 읽을 수 있는 것으로, 그 속에는 과도한 재정지출에 허덕이는 어려운 국가현실을 고려하지 않는다고 보이는 사법에 대한 분노가 담겨져 있는 것이다.

상고이유에서 “우리나라는 6․25 이래 계속되는 북괴의 도발을 막기 위한 국방력 강화와 경제건설을 위하여 많은 예산이 소요되고 있는데, 국가와 특별권력관계를 맺고 있는 군인, 군속 등이 입은 손해에 대하여 그 배상청구권을 제한하는 것은 우리의 현실과 장래를 큰 눈으로 보면 헌법의 기본질서에 조금도 어긋나는 것이 아니라고 확신한다.” 또는 “법률은 나라의 형편에 따라 입법을 달리 하고 해석을 엇갈리게 할 수 있음은 널리 알려진 바로서, 우리나라의 현실과 장래에 대하여 깊은 이해와 대아의 눈으로 보면 국가배상법 제2조 제1항 단서는 우리 헌법의 기본질서를 높이 존중함으로써 국방상, 전략상, 예산상의 목적을 달성하려는 합리적인 입법이라고 믿는다.”고 하였다(위 「법원사」, 483면). 이 상고이유가 내세우는 국가배상법 제2조 제1항의 합헌논리가 이를 위헌이라고 판결한 사법에 대하여 어떻게 평하고 있는지는 분명하다.

1971년 6월 29일에는 서울형사지방법원에서 야당인 신민당사에 들어가 국회의원선거를 거부하며 농성을 벌인 대학생들에게 무죄를 선고하였다. 박정희가 이에 격분하여 대법원장 민복기에게 전화를 걸어 불만을 토로하는 일도 벌어졌다. 그해 7월 16일 서울형사지방법원에서는 다시 월간 ‘다리’지에 ‘사회참여를 통한 학생운동’이라는 제목의 논문을 게재한 것이 문제되어 반공법위반으로 기소된 사건에서 피고인들 3명에게 모두 무죄가 선고되었다.

71고합386, 421, 447.

위 「법원사」, 488면.

71고단2423.

권력은 이제 더 이상 사법을 그대로 놔두어서는 안된다고 판단하였다. 칼을 빼들었다. 그러나 사법부의 완강한 저항이 나타나며 뜻하지 않은 방향으로 나아갔다.

4. 권력의 반격과 패퇴-사법파동

1971년 7월 16일 박정희의 제7대 대통령 취임식이 있었다.

서울지방검찰청 이규명 검사는 그달 28일 자정을 갓 넘긴 시점에서 돌연 서울형사지방법원 형사3부의 이범열 부장판사, 최공웅 판사, 이남영 서기에 대한 구속영장을 신청하였다. 이범열 부장판사와 최공웅 판사가 이방택 피고인에 대한 반공법위반 항소사건을 심리하면서 그달 2일부터 4일까지 증인신문을 위하여 이남영 서기와 함께 제주도로 출장을 나가 변호인 하경철 변호사로부터 항공료, 숙박비, 술값 등 97,000원 상당의 뇌물을 받았다는 혐의였다. 이것이 한국 법조사에서 가장 유명한 소위 ‘사법파동’의 시작이었다. 검찰의 조치는 사법부에 대한 누적된 불만이 폭발한 것으로서, 명백히 사법부를 길들이기 위한 것이었다. 또 사안의 성격으로 보아 권력의 심층부에서 이 사건이 사전 논의되지 않았을 리가 없다는 점에서 박정희 정부 권력 전체가 그동안 누적된 불만과 분노의 표시로 사법부에 대한 공격을 개시한 것으로 볼 수 있을 것이다.

위 「법원사」, 489면.

물론 판사가 담당 사건의 변호인인 변호사로부터 향응을 제공받았다면 잘못이다. 그러나 검찰은 향응을 제공받았다는 사실을 표면적으로 내세우면서 다른 목적을 갖고 있었고 바로 이것이 이 사건의 중요 핵심이다. 당시 법관들의 출장비는 하루 1,000원 정도밖에 인정되어 있지 않아 법관이 출장을 가면 여인숙에 잘 수밖에 없는 실정이었으며(위「법원사」, 491면에 실린 당시 서울형사지방법원 유태흥 수석부장의 말), 사법파동의 홍역을 거친 다음인 1971년 8월 31일 법관의 출장여비가 3배나 인상된 다음에도 여전히 사건담당 변호사로부터 출장의 편의나 기타 향응을 제공받기도 하는 것은 관행으로 유지되었다. 변호사는 미리 법원에 계산된 여비를 납부하는데, 그 금액 중 법관 개인의 몫으로 책정된 금액은 법관에게 그대로 배당된다. 이 금액과는 별도로 변호사로부터 편익을 제공받는 것이다. 필자는 1983년부터 법관생활을 시작하였는데, 당시 지방으로 며칠간 출장을 나갈 일이 있었다. 담당변호사는 법원에 납부한 여비 외에 법관들의 비행기값, 호텔 숙박료 등을 모두 지급하였고, 출장 나가 벌어진 술자리의 술값까지 모두 지급한 기억이 있다. 당일 출장이라도 여러 건 중 마지막 현장검증에 관계된 사건의 담당 변호사는 재판부에 저녁을 대접하는 것이 관례였고, 혹시 이를 게을리하면 그 변호사는 아주 예의를 모르는 사람으로 찍혔다. 사정이 이러했음에도 이범열 부장 등이 제공받은 대단치 않은 금액의 향응을 문제삼아 구속영장까지 청구한 것은 미리부터 불순한 의도를 가지고 저지른 일임이 명백하다.

가장 직무의 청렴성을 유지해야 할 판사가 부정한 이익을 제공받았으니 이는 달리 어떻게 변명해볼 여지가 없는 일이고, 그 판사를 처벌함으로써 사법부 전체 구성원들에게 위하적 효과를 가함으로써 사법부 길들이기는 성공할 것이라고 요량했을 것이다. 그러나 사태는 권력이 전혀 예기치 못한 엉뚱한 방향으로 전개되기 시작했다.

구속영장이 청구된 당일 서울형사지방법원 판사 37명이 검찰의 처사에 항의하며 사표를 제출한 것을 필두로, 전국 각지의 법관들이 사법권의 독립을 외치며 사표를 내어 무려 150명의 법관이 사표를 제출하기에 이르렀다. 엘리트 의식이 강하고, 폐쇄적이고 보수적인 조직체를 이루는 사법부에서 이같이 대규모의 집단행동 더구나 가장 고강도의 집단행동이 발생하리라고는 상상할 수도 없는 일이었다. 이에 그친 것이 아니었다. 법관들은 ‘사법권 수호 건의문’을 발표한다든지, 구체적인 검찰의 사법권침해사례를 적시하여 발표하기도 하고, 일부 강경법관들은 대법원장을 직접 만나 시정책을 요구하는 등으로 사태는 걷잡을 수 없는 방향으로 흘러갔다. 대한변호사협회도 법관들의 태도에 동조하며 임시총회를 열어 사법권의 독립을 요구하는 결의문을 채택하였다. 국회에서는 사법파동진상조사위원회 구성안이 제기되기도 하였고, 여론은 빗발치는 반발을 보였다.

위「법원사」, 492, 496면 참조.

위「법원사」, 493면.

李憲煥, 前揭論文, 163면.

권력은 수습의 길에 나서지 않을 수 없었다. 여론에 무릎을 꿇었다. 박정희는 그해 8월 1일 법무부장관 신직수를 불러 판사 등에 대한 수사중지 지시를 내리는 한편, 사법부 일은 대법원장이 수습하도록 통보하였고, 신직수는 그날 대법원장 등을 만나 이범열 부장판사 등에 대한 사건 백지화 및 불기소처분방침 등 대통령의 뜻을 전달하였다. 법관의 처우개선에 대한 약속이나, 문제를 일으킨 검찰관계자의 인사이동도 이루어졌다. 그후 다소의 우여곡절은 있었으나, 사태진화에 적극 나선 대법원장 민복기의 노력도 주효하고 하여, 그해 8월 27일 서울민사지방법원 판사들의 사표철회를 시작으로 하여 사법파동은 진정의 길로 접어든다.

前揭論文, 同面.

위「법원사」, 494면.

당시 김종필 국무총리는 1971년 8월 6일 국회 본회의에서 사법부가 요청하면 다음 해에 법관처우개선을 위한 예산을 마련하겠다고 답변하였고, 그달 24일 사법파동에 관련된 일부 검사들을 좌천시키는 인사이동이 되었다(위 법원사」, 495, 496면).

사법파동은 전혀 예기치 않은 방향으로 나아가며 권력에 너무나 큰 부담을 안겼다. 이에 권력은 양보하며 물러섰다. 하지만 진정한 양보는 아니었다. 다음에 찾아올 호기를 엿보며 짐짓 한발 물러선 것에 지나지 않았다. 곧 겨울의 무시무시한 한파가 밀어닥쳤다. 그런 의미에서 사법파동은 짧은 인디언 서머(Indian Summer)에 지나지 않았다고 할 수 있다.

인디언 서머는 북아메리카에서 한가을부터 늦가을 사이에 비정상적으로 따뜻한 날이 계속되는 현상을 가리킨다. 인디언이 기습하듯 갑자기 찾아왔다 간다고 해 붙여진 이름이라고 한다(http://news.naver.com/news_read.php?oldid=2001102600000148013&s=470,575,676&e=541,649,756).

5. 질주하는 권력과 사법의 굴복, 예속화

사법파동이 시작된지 불과 4개월 후인 1971년 12월 6일 박정희는 국가비상사태를 선포하였고, 그달 27일에는 초헌법적 국가긴급권의 행사를 가능하게 한 국가보위에관한특별조치법을 국회에서 통과시켰다. 이처럼 예정된 수순에 따라 압도적 권위주의체제의 형성을 위해 권력은 질주해 갔다. 박정희는 1972년 10월 17일 특별선언의 형식으로 헌법 일부 조항의 효력을 정지시키는 동시에 전국에 비상계엄을 선포하고 국회를 해산하는 등의 조치를 단행하였다. 그리고 비상국무회의로 하여금 국회의 권한을 행사하도록 하였다. 얼마 후 이러한 일련의 과정을 소위 ‘시월 유신’이라고 부르게 되었고, 시월 유신 이후 벌어진 일단의 압도적 권위주의 체제가 시행된 시기를 유신시대라고 부른다.

비상국무회의에서 의결된 헌법개정안은 1972년 11월 21일 국민투표를 거쳐 확정되었다. 제4공화국이 시작되었다.

민주주의의 토착화, 국력의 조직화 등을 슬로건으로 내세운 새로운 헌법하에서의 사법부의 모습은 왜소하기 이를 데 없었다. 질주하는 권력은 헌법개정의 방법으로 일체의 이의를 허용치 않고 사법을 완전히 장악해버렸다.

새 헌법에서는 법관추천회의제도가 폐지되고 대통령이 대법원장 및 대법원판사를 포함한 모든 법관의 임명권을 가졌다. 법관의 보직권마저 대통령이 장악하고 대법원장은 단지 보직제청권만을 가졌다. 위헌법률심사권은 헌법위원회에 넘어갔다.

과거에 권력이 사법에 대해 분노했던 일들에 대하여 하나하나 번복의 작업이 행해졌고, 또 사법부 구성원들에 대한 보복조치가 이루어졌다.

이전에 위헌이라고 판결되었던 군인과 군속의 손해배상청구권 제한을 아예 헌법상 명기해버렸다. 또 그전에 법원이 징발보상에 관한 일련의 법령이 위헌이라고 판결함에 근거가 되었던 구 헌법상의 ‘정당한 보상을 지급하여야 한다’는 규정을 ‘보상의 기준과 방법은 법률로 정한다’로 바꾸었다.

제4공화국이 출범하고 얼마 지나지 않은 1973년 1월 23일 박정희는 법무부에 대한 연두순시에서 사법에 대해 지극히 비판적인 견해를 노골적으로 표시하였다. 이는 그가 5․16 군사쿠데타 직후에 가졌던 사법에 대한 태도를 방불케 하는 것이었다. 이로 미루어 그의 대사법관(對司法觀)은 5․16 당시나 유신시대나 거의 변하지 않았음을 알 수 있다.

발언의 내용은, 법원이 지금까지 사법권의 독립이라는 이름 아래 국사범에 대하여 집행유예를 선고하고 정치사범에 대하여 재판을 지연시키는 등 상식적으로 이해할 수 없는 판결을 내린 사례가 있었고, 변호사나 사건 브로커들이 판사와 결탁한다는 잡음이 있다는 것이었다. 또한 법무부장관에게 사법질서를 바로 잡기 위한 법률안을 마련하라고 지시하였다(위「법원사」, 689면).

새 헌법에 따라 1973년 3월 13일 민복기가 다시 대법원장에 임명되었으나, 대법원의 개편시 국가배상법 제2조 제1항 단서가 위헌이라는 의견을 표시하였던 대법원 판사 9인은 모두 대법원 판사직에서 쫓겨났다. 또 시국사건에 관하여 무죄 등의 판결을 선고하여 권력의 분노를 샀던 판사들이 의원면직 등의 형식으로 법원에서 쫓겨났다. 시간이 조금 더 흐른 1977년 6월 7일 대법원에서는 종전의 위헌판결을 완전히 뒤집어, 국가배상법 제2조 제1항 단서는 종전의 헌법에 위반된다고 할 수 없다는 취지의 판결을 선고하였다. 이로써 권력의 사법에 대한 복수는 완성되었다고 할 수 있다.

민복기는 대법원장 취임사에서 “그 동안 일부 법관 중에는 사법독립의 그늘 밑에서 까닭 없이 독선적이며 특권의식에 사로잡혀 있었던 사례는 없었던가, 전문적인 사무처리에만 전념한 나머지 유동적인 시대감각이나 변천하는 시민감각을 전혀 외면한 사실은 없었던가, 형식적 법이론에만 치중한 나머지 국가가 처하고 있는 심각한 사태를 망각하여 온 사실은 없었던가, 그 행신에 있어서 외부로부터 사법의 생명인 공평을 의심받을만한 사단은 없었던가, 필경 이와 같은 사상(事象)이 누적되어 국민들의 비판의 대상이 되고 이번 유신헌법을 통하여 국민의 심판을 받게 된 것이 아닌가?”(위「법원사」, 690면)라고 하였다. 그의 말은 그동안 사법에 대해 박정희 정부의 권력이 가졌던 불만을 정확히 대변해서 지적해주는 것으로 보인다. 그 불만은 그때까지의 경과에 비추어 크게 나누어 두 가지일 것이다. 첫째는 법관이 재판의 공정성을 제대로 지키지 않았다는 것이고, 둘째는 일련의 위헌판결에서 법관이 국가현실을 외면한 채 이상론에만 치우쳐 독선적 태도를 취한 것으로 파악할 수 있다. 나아가 민복기는 이같은 사법의 잘못에 대해 유신헌법은 심판을 내린 것이라고 규정지었다. 유신시대에서 사법이 어떠한 위치에 처했던가를 잘 나타내 주는 말이다. 즉 사법은 커다란 잘못을 저질러 새 헌법에 의해 국민적 심판을 받은 위치에 있었던 것이다.

72다1359.

박정희 정부는 1974년 1월 8일 개정헌법을 반대하는 일체의 행위 등을 금지하는 내용의 긴급조치 1호를 발동한 이래 1975년 5월 13일 표현의 자유를 극단적으로 억압하는 내용의 긴급조치 9호까지 발동하여, 긴급조치에 의한 통치를 강행하여 갔다. 그에 따라 한국 사회는 동토로 화하여 갔다. 사법의 분야에서도 마찬가지였다.

긴급조치 7, 9호위반 사건을 제외한 긴급조치위반 사건에 대하여는 군법회의법이 준용되었다. 그래서 비상보통군법회의 판결에 대하여 비상고등군법회의에 항소할 수 있었고, 비상고등군법회의 판결에 대하여 대법원에 상고할 수 있었으나, 항소나 상고를 포기하는 피고인들이 속출하였다. 상소포기의 주된 이유는 해봤자 소용이 없다는 사법불신에 있었던 것으로 분석되었다. 일반 법원이 관할권을 가진 긴급조치 7, 9호 위반사건의 심리에서도 법관들은 유형, 무형의 압력을 통하여 범죄의 성립 여부에 대한 판단권이나 양형의 재량권을 거의 박탈당하였다. 자조와 무력감이 사법부에 팽배하였다. 사법은 완전히 권력에 굴복하였고, 예속화되었다. 사법은 바로 ‘긴급조치 사법’이었고, 권력의 하수인이었다. 긴 침묵이 사법의 분야에서 일상화되었고, 침묵을 깨려는 시도는 거의 이루어지지 않았다.

동아일보 사설 “사법부의 신뢰회복,”(1974. 12. 4.자)

李憲煥, 前揭論文, 199면. 긴급조치 사법은 이른바 정찰제 판결(검찰의 구형량과 같이 형을 선고하는 판결)이나 거의 유죄판결이 선고된 점 및 졸속재판의 점을 특징으로 한다(위 논문 205-206면 참조).

그런데 이상하게도 사법부는 자신을 억누르는 권력의 존재와 점점 더 닮아갔다. 유신체제는 압도적 권위주의 정권으로, 권력의 인격화라는 독재적 통치로 특징지워진다. 대통령이 전횡적으로 행사하는 권력이 아무런 여과 없이 사법에 그대로 작용할 수 있었다. 하지만 사법부 내부에서는 대법원장이 다시 전횡을 할 수 있는 엄격하고 전제적인 관료체제를 점차 완벽히 갖추어갔다. 물론 대법원 판사나 기타 특별한 판사의 인사에 관하여는 권력의 눈치를 살펴야 했으나, 그 외에는 대법원장이 인사를 전횡하다시피 했다. 그러나 이같은 수직적 관료체계의 형성으로 권력의 사법부 통제는 더욱 용이해진다. 사법부의 상층부를 틀어쥐고 지시를 내리면 너무나 쉽게 권력의 뜻은 사법부 하부로 전달되는 것이고, 또 하부의 사법부 구성원들은 그 자신의 성취욕구의 충족이나 신분상승을 위해서 항상 권력의 의중을 살피고 여기에 매달리지 않을 수 없는 것이다.

사법부는 대법원장을 1번으로 하여 신임의 말단판사에까지 일련의 번호를 붙여 서열화했다. 이 서열은 기묘하게도 일상생활에까지 영향을 미쳐, 등산을 가더라도 서열에 맞춰 발걸음을 옮겨야 한다. 식당에 들어갈 때도 서열에 맞춰서 들어가고 자리에 앉을 때도 서열을 지켜 순서에 따라 앉는다. 그리고 지방법원 합의부 좌배석→지방법원 합의부 우배석→지방법원 항소부 좌배석→지방법원 항소부 우배석→고등법원 좌배석→고등법원 우배석→지방법원 단독→지방법원 부장판사→지방에 소재한 고등법원 부장판사→서울고등법원의 부장판사→서울시내 지원장→지방에 소재한 지방법원장→수도권 지방법원장, 가정법원장→(지방에 소재한 고등법원장)→(서울고등법원장, 사법연수원장)→대법원 판사→법원행정처장→대법원장이라는 식의 단계를 두어 이를 하나씩 밟고 올라가게 함으로써 철저히 관료화된 조직체를 이루었다. 이처럼 숨막히는 관료화, 서열화, 계급화된 조직체계는 필연적으로 아주 폐쇄적인 조직체를 이룸으로써 사법은 국민들과 유리될 수밖에 없었다. 이것은 지금도 거의 변하지 않은 채 그대로 내려오고 있는 현상이다.

한인섭 교수는 이같은 사법제도를 가리켜 ‘국민배제형 사법제도’라고 규정짓는데(한인섭, “법조비리-문제와 대안,”「서울대학교 법학」39권 1호 106호(1998. 5.), 16면 이하), 필자는 이를 ‘그들만의 사법’으로 표현하였다(拙稿, “헌법이념을 구현하는 사법개혁,”「헌법학의 기초이론과 현안」한국헌법학회 제22회 학술대회 논문집(2002. 6.), 21면 이하).

꽁꽁 얼어붙은 동토정국이었으나 차츰 변화가 찾아오기 시작했다. 학생과 지식인, 야당인사들의 민주화를 이룩하기 위한 반체제운동은 차츰 세를 규합하며 힘을 얻어갔다. 권력의 과격한 반응으로 국내정세는 상당히 불안해졌다. 1979년 10월 들어 부산과 마산에서 대규모 시위가 발생한 가운데 그달 26일 박정희는 심복 김재규 중앙정보부장에게 피살됨으로써 박정희 시대는 종언을 고했다.

Ⅳ. 結論的 評價

우리는 앞에서 박정희 시대에 사법이 권력과 갈등을 벌이다 결국 권력에 복속하며 사법권의 독립이 결정적으로 훼손당하는 모습을 살폈다.

혹자는 박정희 시대에 약자이자 선인 사법이 일방적으로 강자이자 악인 권력의 탄압을 받아 이같은 사법권의 독립성 침훼현상이 발생한 것으로 파악할 수 있을 것이다. 그러나 필자는 이런 단순한 도식적 사고에 의한 접근으로서는 박정희 시대에 일어난 사법과 권력간의 문제를 모두 파악하지 못한다고 생각한다. 간단히 말하자면, 사법과 권력은  피차간에 선과 악의 요소를 함께 가지고 있는 것이다.

우리가 오늘에 이르러 박정희 시대를 돌이켜 보며 그 중에 사법권 독립의 문제를 고찰하는 것은, 어떤 일정한 역사적 교훈을 찾고자 함이다. 그 교훈은 주로 현재와 관련해서 찾아야 한다. 그러므로 교훈의 가장 중요한 것은, 박정희 시대에 일어난 사법권 독립의 침해를 둘러싼 역사의 그늘이 지금의 우리에게도 드리워져 있다면 이를 제대로 확인하여 여기에 민주화의 밝은 빛을 들이대어 제거하는 일일 것이다.

우선 우리가 첫 번째로 들 수 있는 그늘은, 아직도 우리 사회에서는 연고주의의 질긴 생명력 때문에 사법부의 재판이 정실로 흐르거나, 나아가 이에 편승한 부정한 재판이 이루어질 가능성이 여전히 있다는 점이다.  박정희 시대에 권력은 집요하게 이를 물고 늘어졌다. 그리고 사법에 대한 공격의 빌미를 여기에서 주로 찾았다. 사법권의 독립을 심각하게 훼손시킨 권력이 그 점에서는 상당한 정당성을 확보했으며, 이는 당시 사법부의 수장이 인정한 바이기도 하다. 현재의 사법부 모습을 말하자면, 사법부가 외부적 국가기관으로부터의 독립 따위는 거의 쟁취하였으되, 정실재판이나 법관 자신의 부정한 의도가 개재된 재판의 위험성은 크게 나아지지 않았다. 불행하게도 한국에서는 지금 이 문제에 대한 공론화조차도 큰 진척을 보이지 못하고 있다.

앞에서의 註 69)에서의 설명 참조. 그리고 이것이 실증적인 예로도 입증되는 점은 註 28) 및 그 본문 참조.

註 31)에서 나타난 崔大權 교수의 견해나 이 논문에서의 필자의 견해에 의한다면, 사법권의 독립은 권력에 의해서도 훼손되었고, 법관 스스로에 의해서도 훼손당해온 셈이다.

필자가 앞에서 말한 대로, 헌법 제103조의 ‘양심에 따라’라는 표현의 해석상 법관의 직무상의 독립 중 한 내용으로 ‘부정한 자신으로부터의 독립’을 넣을 수 있다고 본다. 그렇게 함으로써 우리는 이런 문제에 관해 좀 더 활발히 진상을 파악하고, 대책을 강구하는 수준으로 하루 빨리 나아가야 할 것이다.

그 다음으로 결코 빼놓을 수 없는 그늘은, 박정희 시대에 사법이 자신을 짓누른 권력의 모습을 오히려 철저히 닮아가서 세계 어느 나라에서도 유례를 찾아보기 힘든 관료화, 계급화된 철옹성을 구축하였다는 점이다. 이로 말미암아 생기는 합의제의 유명무실화 문제, 사법부의 부패나 비효율성을 결과적으로 조장하는 문제, 강력한 위계질서 하에서 개별 판사들의 정당하고 독립적이며 창의적인 역할이 무시되는 점 등에서 나아가, 국민을 배제한 사법으로서 헌법상의 국민주권주의 등 헌법상의 이념이 사법의 영역에서 무시되는 점 등을 볼 때 사법부의 과도한 관료화, 계급화는 실로 사법부의 치명적 암 덩어리와 같다. 아직까지 우리 사회에서는 이를 제거하려는 어떤 진지한 노력도 행해지지 않았다고 본다.

이에 관하여는 위 拙稿 21면에서 23면 참조. 그리고 김용헌, “합의부의 운용,”「법률신문」제3047호(2002. 1. 31.자)와 拙稿, “오늘을 바꿀 수 있다는 우리의 꿈,”「법률신문」제3049호(2002. 2. 7.자)에서 나타난 논쟁을 참조. 權寧星 교수는 합의제에서 사실판단이나 법률판단에 관하여 재판장의 지시․명령이 배제되는 것을 사법권 독립의 한 세부내용으로 파악한다( 權寧星. 前揭書, 1011면).

극단적으로 폐쇄적 조직체를 이룬 한국의 사법부는 법관이 설사 독직의 행위를 저지르더라도 이를 숨기기에 급급하다. 그리고 일년에 판결 하나 제대로 선고하지 않는 극히 나태한 법관에게도 별다른 조치를 취하지 않는다. 한국의 사법부는 자정장치 기능이 극히 미약하다. 그래서 이런 행위들의 출현을 조장하는 결과를 초래하는 것이다. 이 拙稿, “헌법이념을 구현하는 사법개혁”, 17 내지 20면, 24-25면 및 拙稿, “법관조직의 과도한 관료화, 계급화는 사법부 만악의 근본,”「주간조선」(1973. 5. 27.자), 그리고 拙稿, “한국 법관인사제도의 개선방안에 관한 소고,”「JURIST」383호(청림인터렉티브, 2002. 8.) 등 참조.

위 논문들은 http://www.lawyershin.co.kr/book2.php에 모두 나와 있음.

崔大權 교수는 이렇게 말한다. “대법원장을 수장으로 하여 상하위계질서가 꽉 잡힌 판사들의 그룹현상을 전제로 할 때 대법원장이 행사하는 판사의 임명권, 특히 보직과 승진결정권이야말로 판사의 독립된 법발견․천명의 기능, 즉 사법권의 독립을 저해하는 가장 큰 요인 가운데 하나라고 믿는다. …인사권자인 대법원장을 정점으로 하는 일사불란한 획일주의가 특히 생활이나 사고패턴의 획일주의까지도 지배한다고 할 수 있다. 개개의 판결에 일일이 간섭한다는 의미의 침해는 없다고 하더라도 대법원장을 정점으로 하는 상하위계질서로 짜인 그룹의 획일주의적 압력은 상상하고도 남음이 있다.”(崔大權, 前揭論文, 46면) 법관생활의 경험이 없는 崔大權 교수가 법관사회 내부의 강력한 위계질서가 개개법관에게 발휘하는 파워를 이만큼 파악한 것은 놀랍게 생각된다. 이처럼 과도하게 짜인 위계질서체제가 법관의 독립성을 침해하는 것은, 이를 權寧星 교수가 법관의 직무상 독립의 한 파트로 말하는 ‘사법부내부작용으로부터의 심판의 독립’(權寧星, 前揭書, 1011-1012면), 혹은 許營 교수가 역시 법원의 기능상의 독립(법관의 직무상 독립 혹은 물적 독립과 내용이 동일함)의 한 파트로 말하는 ‘내부적 간섭으로부터의 독립’에 넣어서 파악할 수 있다. 하지만 그 내용을 보면, 두분의 교수가 사법부의 과도한 위계질서가 초래하는 심각한 폐해를 충분히 인식하였는지는 미지수다. 그나마 다른 기존의 견해들은 이 부분에 관한 언급 자체가 없다. 이러한 연유로 사법권의 독립에 관한 기존의 견해들은 그 현실적 구체성을 충분히 갖추었다고 할 수 없다. 앞으로 사법권의 독립에서 물적 독립 혹은 법관의 직무상 독립의 한 내용으로 사법부 위계질서가 초래하는 폐해가 충분히 다루어지길 기대한다.

拙稿, “헌법이념을 구현하는 사법개혁”, 25면 이하 참조.

이같은 사법의 과도한 관료화, 계급화의 문제는 그것이 일차적으로 법관의 독립적인 직무수행을 해친다는 점에서, 법관의 직무상 독립(물적 독립)을 저해하는 내용으로 포함할 수 있을 것이다. 그 표목을 우리는 일응 ‘사법관료조직의 압력으로부터의 독립’으로 설정할 수 있다. 박정희 시대를 청산하고 진정한 사법권의 독립 그 중에서도 법관의 직무상 독립을 이룩하려는 노력의 일환으로, 앞으로 이에 대해 치열한 문제의식에 기초한 접근이 꼭 필요하다.

역으로 엄격한 서열 위주로 행해지는 법관인사제도가 정치적 외압을 줄이고 사법권의 독립을 지킬 수 있는 장점을 발휘한다는 시각도 있다. 언론의 보도에 의하면, 이는 대법원의 드러내지지 않은 공식 입장이라고 한다(http://newsmaker.khan.co.kr/society/n464c08.htm). 그러나 과연 이것이 정당한 입장일까? 과거의 시점에서는 몰라도, 이렇게 하지 않음으로써 현재 어떤 정치적 외압이 가해져서 사법권 독립의 침해 위험이 제기된다는 것일까? 왜 외국에서는 우리처럼 하지 않는 것일까? 그런 면에서 구차한 변명에 지나지 않는다고 본다. 법관인사제도의 본질적 문제점 및 그 개선책에 관하여는 拙稿, “한국 법관인사제도의 개선방안에 관한 소고,”「JURIST」383호(청림인터렉티브, 2002. 8.), 23면 이하 참조.

한국의 사법은 시급히 보다 민주화되어야 한다. 사법이 갖는 기능성, 전문성의 특성을 감안하더라도 미흡한 점이 너무나 많다. 아직 덜 민주화된 것은 과거 박정희 정부를 비롯한 권력의 부당한 간섭과 연관하여 생긴 것도 있고, 권력과 관계없이 사법 자체 내에서 스스로 생겨난 요소에 의한 것도 있다.

필자는 민주화를 방해하는 요소의 제거를, 새로운 내용을 담은 ‘사법권 독립’의 개념이라는 틀 속에서 해낼 수 있다고 본다. 즉 ‘부정한 자신으로부터의 독립’을 사법권 독립 중 법관의 직무상 독립의 한 내용으로 포섭하고, 그 외에 사법부 내부의 과도한 위계질서가 갖는 숱한 폐해도 법관의 직무상 독립의 한 내용인 ‘사법관료조직의 압력으로부터의 독립’을 저해하는 경우로 파악함으로써 사법권 독립의 내용이 풍부한 현실감을 가지며 논의의 장으로 떠올라, 민주화된 사법부 미래의 창조를 위한 방안이 마련될 수 있다고 믿는다.