憲法理念을 具現하는 司法改革

신           평*

Ⅰ. 머리말

어떤 사회든지 내부개혁을 논하지 않을 수 없다. 특히 민주화된 사회일수록 이러한 경향은 강하다. 개혁되어나가지 않으면 일반적 보편적 원리인 역사의 진보는 이룩될 수 없을뿐더러 그 사회 구성원들의 커다란 불만에 봉착한다. 결국 개혁은 사회 구성원들의 의견을 수렴해서 그들이 주권자임을 확인시키고 그들의 의사를 국정에 직접 반영시키고자 하는 과정이라고 할 수 있다.

사법개혁이란 사법 분야에 있어서의 개혁이다. 이 논문은 어떻게 하면 사법개혁을 제대로 이루어 나갈 수 있을 것인가, 기능성, 전문성이 유달리 강조되는 사법 분야에서 국민주권주의 등 헌법이념의 틀에 따른 개혁의 담론이 수용될 여지가 없는가에 관하여 일단(一端)의 고찰을 하고자 한다.

사법은 입법, 행정과 더불어 삼권분립주의를 취하는 현대 대부분의 민주주의 국가에서 국정의 중요한 한 파트이다. 사법의 분야에서 이에 내재하는 체제를 좀 더 진전된 방향으로 고쳐, 주권자인 국민의 의사가 통용되게끔, 국민의 기본권이 충실히 실현되게끔 만들자는 것이 사법개혁의 의의이자 그 목표라고 할 수 있다. 최근 들어 사법개혁이 자주 논의되는 것은 우리 사회에서 사법 분야의 발전, 변화의 속도가 그만큼 느렸다는 반증이다.

현대에 들어와 사회는 급속한 개체화, 다원화의 길을 걷게 되어 분쟁이 폭발적으로 증가한다. 이같은 상황 하에서 사회 공동체의 가치는 실체의 면과 함께 분쟁해결의 기준이 되는 절차의 면을 더욱 강조하게 된다. 그 절차의 면을 규정하고 있는 가장 큰 영역이 바로 사법(司法)의 분야이다. 이 사법의 분야가 사회가 발전하는 속도에 맞추지 못하고, 구태의연한 모습을 보이는 것 같으니 빨리 그 시스템을 변화시키자는 국민의 요구가 거세어진 것이다.

* 대구가톨릭대 법학부 교수, 변호사

안경환, “법조인의 인사제도”서울대학교 법과대학(편)「法律家의 倫理와 責任」(박영사,     2000. 9.), 178, 179면 참조.

사법개혁의 요구와는 상반되게, 고도의 전문성, 기능성이 요구되는 사법의 분야에는 일     반 정치적 환경, 여론에 의한 질타가 급속히 영향을 미치는 것이 바람직하지 못하다는      말하자면 사법개혁신중론이라고 부를 수 있는 주장도 끊임 없이 제기되어왔다.

사법 분야에 적용되는 고도의 전문성, 불대체성, 기능성 등의 특성을 고려한다고 하더라도, 한국의 사법 운용은 지금까지 지나치게 국민을 배제한 사법으로 운용되어 왔다. 두말 할 나위 없이 우리는 민주주의를 표방한다. 민주주의라는 기치 아래 모든 국정이 포섭되게 노력하는 것이 위정자나 국민의 의무일진대, 세계 각국의 사법제도와 견주어 국민을 철저히 배제시킨다는 표현을 쓸 수밖에 없는 한국의 사법은 여하한 이유로도 정당화될 수 없다. 사법의 분야에도 이제 국민이 주권자라는 등의 헌법이념이 보다 쉽게 통과할 수 있도록 되어야 한다. 전문성, 기능성이라는 사법의 특성을 고려하면서도 우리 공동체가 지고의 가치를 부여하는 헌법이념에 따라 사법은 지금보다 훨씬 더 민주화되어야 한다. 탄력성과 유연성을 갖추어야 한다. 그것은 바로 헌법이념을 구현하는 사법개혁이다.

사법분야에 통용되어야 할 헌법의 이념 내지 구체적 구성원리로 국민주권주의, 민주주      의, 국민대표주의, 권력분립주위, 재판을 받을 권리, 법치주의, 국가의 기본권보장의무 등     을 든다(송기춘, “헌법상 법원의 구성원리와 법원의 구성,”「경남법학」제16집(2000),      125면 참조.

잘 아는 대로 사법 분야는 비단 재판이 행해지는 장만을 전제로 하는 것이 아니다. 우선 형사재판이 행해지기 전의 경찰, 검찰이 행하는 수사가 있다. 여기에서는 강제적, 규문적 요소 때문에 특히 인권보장의 원칙이 소홀히 될 우려가 많다. 수사의 종료 후 검사의 기소에 의해 형사재판절차가 시작된다. 이 형사소송절차와는 별도로 사인간의 법적 분쟁을 처리하기 위한 민사소송절차가 존재한다. 변호사는 국가 영역의 바깥에 존재하면서도 이같은 민, 형사 재판절차에 관여하는 것을 주된 임무로 한다. 변호사는 인권보장을 원하는 국민을 도와 사회적 정의실현을 하여야 한다. 사법에서의 정의실현을 한다는 지위에서 변호사는 상당히 공익적인 역할을 수행한다. 그리고 재판 뒤의 형집행절차 또는 채권의 궁극적 실현을 위한 강제집행절차도 있다. 그리고 헌법재판소를 통한 헌법재판, 그리고 행정법원에서의 행정재판절차, 이 모든 것을 통틀어 종합적, 체계적으로 사법 분야에서의 개혁 즉 사법개혁이 논의되어져야 한다.

우리나라에서 사법절차 전반 뿐만 아니라 법학교육에까지 시각을 넓혀 사법제도 개혁을 논한 책으로는 김철수 외 3인, 「司法制度 改善方案」(서울:교육과학사, 1992. 9.)이 귀중한 연구성과로 남아있다.

사법 분야에서 가장 큰 그리고 중요한 역할을 하는 것을 법조 3륜이라고 한다. 사법 분야를 담당하는 사람의 집단을 법조라 일컫는다. 법조 3륜이라는 말은, 이 법조라는 마차가 세 개의 수레바퀴로 작동되어 굴러간다는 뜻이다. 법조 3륜으로는 검찰, 법원, 재야법조 즉 변호사집단이 들어진다. 그리하여 검찰에 속한 검사, 법원에 속한 판사, 변호사를 합하여 법조인이라고 한다.

법조의 원래 뜻은 ‘법을 하는 무리(曹)’라고 한다(최종고, ‘법조윤리의 정신과 이론’, 서     울대학교 법과대학(편)「법률가의 윤리와 책임」(박영사, 2000. 9), 45면). 최종고 교수     의 견해에 의하면, 동양의 한자문화권에서는 서양의 lawyer나 Jurist에 해당하는 적절한     용어가 없다고 한다. 법률가나 법조인 또는 율사와 같이 우리사회에서 통용되는 용어가     적확하게 들어맞지 않는다는 점을 지적한다(전게논문, 동면 참조).

법무사나 법학교수는 법조인에 들어가는가? 법무사는 유사 법조직능으로 보고, 법학교수는 변호사 자격이 없는 한 법조인에 들어가지 않는다고 보는 것이 일반적이다. 그러면 법률가란 무엇이며, 법조인과 어떻게 구별되는가? 영어의 lawyer를 보통 법률가라고 번역하나 오히려 그 뜻은 법조인에 가깝다고 본다. 한인섭 교수는 법률가와 법조인을 구별하여, 법률가는 법을 전공하고 법으로 먹고사는 모든 일들을 가리키는 넓은 개념으로, 법조인은 법률가 중에서 소정의 자격시험에 합격하여 법률서비스를 유료로 수행할 자격을 갖춘 실무가로 정의하여, 법학교수는 법률가의 범주에 넣는다.(한인섭, “왜 법률가의 윤리와 책임인가,”서울대학교 법과대학(편) 전게서, 5면의 주 4) 참조).

그러면 법조인을 제외한 법률가는 사법개혁의 대상에서 논의되어야 하는가? Law School  도입 등 법학교육체제의 개편과 관련하여 간접적으로 논의의 대상이 되고 있을 뿐이다. 그러므로 사법개혁을 논할 때 그 대상은 주로 법조 3륜을 담당하는 법조인들이다.

사법 분야를 담당하고 있는 주요 직역이 법조 3륜이니만큼 사법개혁의 논의는 현실적으로 검찰, 법원, 재야법조의 법조 3륜에 주로 비판의 거울을 들이댄다. 이 3륜이 국민이 주권자라는 의식의 바탕을 제대로 갖고 있지 못하여 국민의 기본권 보장역할을 충실히 하지 못하고 있으니까 그들의 의식을 고치고 그들이 만들어나가는 사법작용의 시스템을 고쳐나가자는 것이 사법개혁의 핵심이라고 본다.

이 논문에서는 우선 지면의 제약을 생각하지 않을 수 없다. 그리고 필자는 오랜 경험으로 법조계에 대하여는 그 실상을 비교적 잘 파악하고 있는 편이다. 그러므로  이 논문에서는 사법 전 분야에 걸친 개혁을 다루는 것이 아니라, 사법개혁의 핵심을 이루는 법조의 직역을 중심으로 하여 논의를 전개하려고 한다.

Ⅱ. 합쳐지지 않는 평행선

우리 사회에서는 사법부와 검찰 그리고 재야 변호사계를 포함한 법조계에 대하여 바라보는 상반된 시각이 존재해 왔다.

대법원장으로 재직한 지난 6년간은 우리 사법의 역사에 새로운 이정표를 세우는 전환의 시기였다.…그동안 방대한 사법개혁작업들이 별다른 시행착오 없이 정착돼가는 것을 지켜보면서 자부심을 가졌고, 결국 전환기의 우리 사법에 새로운 장을 여는 역사적 과업으로 평가받고 있다.

1999. 9. 22. 윤관 대법원장의 퇴임사

여기에서는 http://srch.chosun.com/cgi-bin/search?did=560628&OP=5&word=... 에서     인용.

사법개혁의 작업이 공들여 쉼 없이 진행되어 왔으며, 그 노력의 결과에 자부심을 느낀다는 인식이다. 그러나 비슷한 시기에 씌여진 한 논문에서는 법조인들을 주된 대상으로 하여 사법의 부정, 부조리를 가차 없이 까발린다.

전관예우 대우를 받는 변호사가 브로커를 고용하여 형사사건을 싹쓸이한다. 그는 판검사와 술자리, 골프, 도박을 하면서 친분관계를 돈독히 하고 법관통장에 송금도 한다. 지난 몇십년간 내려오는 이같은 관행에 젖은 법조인들은 총체적 부패구조에 자연스레 동화된다.

한인섭, “법조비리-문제와 대안,”「서울대학교 법학」39권1호 106호(1998. 5), 164면      이하에서 앞부분을 요약한 것임.

현실의 사법계 혹은 법조계를 보는 시각은 이처럼 너무나 엄청난 차이를 보이고 있다. 한쪽은 현재 행해지고 있는 사법부 주도의 사법개혁작업이 진선진미한 것으로 더 이상의 획기적인 제도개선은 생각할 여지가 없다, 사법개혁작업은 나무의 잔 가지를 쳐나가듯 조금씩 손만 대어 나가면 충분하다는 식으로 주장한다. 다른 한 쪽은 그 같은 사법개혁작업과는 상관없이 심각한 법조비리현상이 거의 시정됨이 없이 그대로 내려오고 있다고 주장한다. 전자가 성공작이라고 자찬하는 사법개혁작업이 현실적으로 그 효과가 거의 없다는 것을 전제로 한다. 심지어 한국에서는 아예 사법개혁이란 존재한 적도 없다는 극언을 하는 견해도 있다.

박홍규, “배심제와 전 일변연 회장,”「대한변협신문」2002. 2. 25자. 여기에서는

http://www.koreanbar.or.kr/public/news50/09.htm  참조.

우리 사회에서 두 주장은 결코 그 강도를 굽히지 않는다. 말하자면 그것은 절대 합쳐질 수 없는 평행선처럼 서로 상대의 주장을 인정하지 않고 있다.

6) 실제 전자에 인용된 말을 한 사람은 대법원장 재직시 후자에 인용된 말을 한 사람이 쓴 글에 격노의 감정을 나타내며 어떤 사람인지 조사해보라고 했다는 일화가 널리 전해진다.

어느 쪽의 말이 사실일까? 앞의 주장이 완전히 그릇되었다고 할 수는 없을 것이나 뒷 주장 역시 국민들이 피부로 느끼는 현상의 하나로 이것이 거짓된 것이라고 단정하기 어렵다. 이것은 거짓이 아니면 진실인 사회의 일부 현상에 관한 사실적 설명을 한 것으로 볼 수 있다. 나 역시 법관을 상당기간 역임하고, 변호사 생활도 한 사람으로서 말하자면, 뒷 주장은 결코 거짓이 아니다.

우리 사법 혹은 법조의 현실에는 분명히 시궁창 냄새가 나는 이런 추잡한 단면이 존재한다. 이때까지 재조 즉 법원, 검찰에서는 애써 이를 부인하려고 노력해왔으나 어림없는 일이다. 판결 앞에서 고뇌하는 법관의 고결한 의식, 절대고독의 세계에서 맞부딪치는 좌절과 방황, 그리고 이것을 초극하는 순수의지, 이같은 것들이 우리의 법조계를 아름답게 수놓지만 엄연히 그와 반대되는 추하고 더러운 면도 존재한다. 심지어 돈에 의한 판결이나 검찰의 처분 거래도 엄연히 있다. 그 거래의 결과 받은 돈으로 상당한 재산을 형성한 사람도 드물게는 있다.

법조를 재조(在朝)와 재야(在野)로 나누어, 재조에는 판사와 검사를, 재야에는 변호사를 구분시켜 재조법조인, 재야법조인이라고 부르는 것이 일반적이다.

절대자에게 간구하는 자세로 법조생활을 이끌어간 고 김홍섭 판사와 같은 분도 있어 국민의 존경을 받아왔다. 그리고 그 뒤를 잇는 많은 훌륭한 법조인들이 존재해왔다. 하지만 이 글의 목적은 사법 분야에 있어서의 개혁을 논하는 것이다. 필연적으로 사법 분야에 있어서 고쳐나가야 할 점을 주로 언급하지 않을 수 없다. 따라서 사법 분야의 긍정적인 면을 다루는 것보다는 부정적이고 어두운 면에 초점을 맞추지 않을 수 없다.

우리 사회에서는 지금도 불철주야 각고의 노력을 하며 자기의 직분에 충실한 많은 법조     인이 있다. 이 논문에서 말하는 ‘독버섯’으로 상징되는 법조계의 부정적인 현상들은 결코     그들과는 아무런 관계가 없다. 이 논문에서 주장하는대로 독버섯은 제거되어야겠으나 그     대척점에 분명히 존재하는 긍정적인 측면들을 북돋우고 살려나가는 노력도 병행되어야      한다. 그들의 노고를 조금이라도 대상해주기 위한 안식년의 도입 등 처우개선에 관하여     우리 사회는 좀더 진지한 접근을 해나가야 함이 마땅하다고 본다.

판결이나 검찰의 처분을 거래하여 돈으로 가진다는 것은 결국 돈으로 어둠의 세계에 영혼까지 팔아버리는 것을 의미한다. 하지만 현실적으로 이런 사악한 법관, 검사도 없지 않았고, 우리 사회가 발전함에 따라서 그 수가 훨씬 줄긴 했어도 여전히 존재하는 것이다. 또 이 정도까지는 아니더라도, 인생의 방향감각을 완전히 상실한 채 자신의 직분을 거의 망각하고 머리 속을 그저 재미나고 즐겁게 보낼 일에 대한 공상으로 채우는 엉터리 법관, 검사도 상당수 있다.

앞에서 사법 분야에 관한 두 가지의 상반된 주장을 들었다. 그러면 둘 중에서 장밋빛으로 아름답게 채색된 듯한 앞의 주장은 이 추잡한, 시궁창 냄새가 나는 현실의 일부 단면들이 존재함을 모르고 하는 말일까? 그렇지는 않다고 본다. 법관생활을 몇 년간이라도 하면 구역질나는 그 단면에 부딪치기 마련이다. 애써 못본 체 할 따름이다. 대부분의 법관은, 그래도 나만 꿋꿋이 반성직자라고 할 수 있는 법관의 길을 제대로 걸어가면 되겠지 하며 그 곳에서 시선을 돌린다. 현실적으로 이같은 잘못된 현상을 저지하기 위한 어떤 수단이 개별 법관에게 주어지는 것이 아니다. 오히려 이것을 지적하며 공론화하려고 한 법관들에게는 가혹한 보복이 따를 수 있다. 부패한 법관에 의한 보복이 아니라 조직 전체가 내리는 보복이다. 어떻게 이런 이해할 수 없는 일이 벌어지는가? 그것은 사법무결점주의의 신화를 지키려는 전통 때문이다.

Ⅲ. 사법무결점주의의 신화와 그 그늘에서 피어나는 독버섯

한국에서는 아주 오랜 과거부터 과거제도를 통하여 사회의 엘리트를 충원하는 방식을 써왔다. 현대에 들어와서 과거제도는 고시(高試)로 또 현재의 사법시험으로 이어졌다. 유수한 법과대학에 들어가거나 하면 그 학생은 집안의 기대를 모으며 사법시험에 몰두한다. 사법시험에 합격하면 집안 전체의 경사이다.

사법시험과 조선시대 과거와의 유사성을 지적한 것으로는 宋俊浩, “朝鮮 後期의 科擧制     度,”「국사관논총 63」(국사편찬위원회, 1995)을 참조.

사법시험 합격자는 엄청난 고난과 고통의 세월을 오직 자기극복의 의지로 견뎌내며 공부에 열중한 초인(超人)으로 간주된다. 그러기에 그는 모든 인간사를 판단할 권한을 행사할 자격을 갖춘 사람이다. 그 누구도 이 자격에 관하여 의심을 가질 수 없다. 여기에 조금이라도 의심을 가지는 자는 무엇인가 잘못된 사람이다. 자신이 합격할 수 없었던 시험과 이에 합격한 초인에 대한 시샘이거나, 의식구조에 상당한 문제를 안고 있는 사람이다. 초인만으로 구성되는 법조계는 우리 사회의 최고 엘리트 계층으로, 자질이 훨씬 떨어지는 구성원들로 이루어진 다른 계층에서 법조계에 여하한 비판을 가해서도 안된다. 초인은 절대 잘못을 저지르지 않기 때문이다. 과거나 지금 그리고 장래에도 마찬가지이다. 초인이 해나가는 일에 절대 이의를 제기하지 말라. 설사 문제가 일어난다 해도 초인은 스스로 결정해서 고쳐나갈 능력이 있다. 그런 능력이 없는 외부인이 초인의 집단에 생기는 문제점의 개선방향을 논의해선 아주 부적절한 일이다. 모든 것을 우리 초인들에게 맡겨달라. 사법부나 검찰에는 의도된 잘못은 전혀 없었고 앞으로도 있을 수 없다. 다만 시대적 변화에 따라 이에 적응해나갈 과제만 주어져 있고, 사법부나 검찰은 이를 자체적으로 충분히 해나갈 수 있다.

위의 표현은 법조인이 흔히 빠지기 쉬운 사법무결점주의 혹은 사법우월주의라고 부를 수 있는 것의 오류를 기술한 것이다. 많은 수의 법조인들에게는 이같은 의식이 이미 무의식에까지 침투하여, 과연 내가 이런 잘못된 생각을 갖고 있는가 하는 점을 잘 의식하지 못하는 채로 이 생각에 따라 자신의 행동을 결정하는 것이다. 물론 이것은 일반적인 의식경향을 지적한 것이어서 그렇지 않은 법조인도 상당수 존재할 것이고, 특히 사회의 발전과 최근 사법시험 선발인원의 대폭증원에 따라서 이같은 의식은 차츰 뒤로 밀려가고 있는 실정이다. 하지만 아직도 법조의 큰 틀을 형성하며 이끌어나가는 것은 이러한 의식에 침윤될 가능성이 높았던 세대의 법조인들이다.

필자 같은 사람이 법조인이 되고 나서 가장 먼저 그리고 호기심 있게 들은 말들은 바     로 이같은 법조인의 의식에 관한 것이다. 과거 사법대학원 시절 사법대학원생이 동숭동     파출소를 매일같이 찾아가서 기물을 파손하며 행패를 부리고도 이것이 젊은 ‘영감’들의     호기로 선해되어 별 일 없이 무마되었던 일 같은 것이 신화처럼 구전되었다. 심지어 어     느 젊은 검사가 술집에 들러 옆 방에서 술을 마시던 도경국장(지금의 지방경찰청장)의      존재를 우연히 알고 그 방으로 가서 발로 도경국장의 머리를 차며 “네가 어떻게 감히       내가 있는 옆에서 술을 마실 수 있느냐.”라고 호통쳤다는 활극의 단면을 삼국지 구연을     듣듯 들었던 기억이 있다.

사법무결점주의는 단순히 몇 사람의 잘못된 생각에 그치는 것이 아니다. 이것은 집단의 무의식화현상으로서 그 집단 소속원들에게 차츰 신화로 자리잡게 되었다. 그들은 이 신화를 신봉하며, 신화를 지켜내기 위하여 어떤 필요한 조치라도 한다. 하지만 유감스럽게도 바로 그 신화의 밑에 생긴 그늘에서 독버섯들이 생겨나왔다.

우리 사법사상 상당한 수의 법관들이나 검사들이 오직(汚職), 독직(瀆職)사건에 관련되어왔다. 추문은 쉴 새 없이 존재해왔고, 지금도 그에 관한 많은 이야기들이 시중을 돌아다닌다. 하지만 공식적으로는 거의 이런 일들이 확인되지 않는다. 판사나 검사가 돈을 받았다는 말이 있으면, 사법부나 검찰에서는 누구나 고결한 인격을 갖춘 판사나 검사가 그럴 리가 있느냐는 반응을 먼저 보인다. 그 부인에도 불구하고 구체적인 증거가 드러나면 조용한 뒤처리를 한다. 문제의 판사나 검사에게 일을 수습하도록 하고 경우에 따라서는 사표를 내게 하여 마무리를 한다. 사회가 발전하니 하도 시끄러운 세상이 되어 이같은 방식이 통용되지 않을 수도 있다. 그러면 눈물을 머금고 약간의 징계를 가한다. 최근 검찰을 비롯한 법조 영역에서 적지 않은 부정 스캔들이 일어나서 보도되나 이것은 그같은 부정이 증가해서가 아니다. 과거에는 이런 것들이 묻혀 지나가는 경우가 대부분이었다. 사회의 발전에 따라 점점 투명성이 요구되고, 이러한 과정에서 부정이 적발되기 쉬워 우리 앞에 그 부정이 자주 나타나는 것이다. 숫자로 따진다면야 법조인의 부정이랄까 잘못된 행동은 과거의 시점보다 현재 그 수가 현저히 줄어들었다고 할 수 있다.

그런데 외부의 사람들이 사법무결점주의 신화에 흠집을 내려드는 것은 이같은 방식으로 수습하나, 내부자가 문제를 제기할 때는 다르다. 내부자는 그 신화가 신화일 따름이지 실제로는 신화의 그늘에서 생기는 많은 독버섯들의 존재를 너무나 잘 아는 사람이기 때문이다. 그의 말은 의심할 바 없이 모든 면에서 사실이다. 외부의 사람들에게 이 말이 전파되면 신화의 고수(固守)에 너무나 큰 타격을 받게 된다. 쉬쉬 한다고 해결될 수 있는 성질의 것이 아니다.

이 때는 어떻게 하지? 고민하던 사법부 고위층은 결단을 내린다. 그의 뒷조사를 하라. 사생활을 염탐하라. 여기에다 적당히 허구의 사실을 덧붙여라. 그가 한 말의 신빙성을 떨어뜨리기 위하여는 이 방법밖에 없다는 사실을 잘 안다. 그래서 다음과 같은 결론을 유포시킨다. “그는 법관으로서는 마땅치 않은 인물이다. 그에 대한 전인격적 평가를 한 결과 법관직에서의 축출이라는 결론에 이르지 않을 수 없었다.” 한편으로는 법조출입기자 등을 통하여 허구의 인신비방을 계속해댄다. 언론사에서는 이 말을 받아들이지 않을 수 없다. 그래도 모두 사법시험을 합격하고 판사생활을 그토록 장기간에 걸쳐 해온 사람들인데 설마 우리들을 상대로 거짓말을 할 리야 있나 하며 수용한다. 하지만 실제로는 그들이 한 말은 거짓이다. 그들은 사법무결점주의의 신화를 지키기 위하여는 어떠한 불법을 행사하더라도 용인되는 것으로 착각한다. 어떻게 그들은 불법을 자행하는 것마저 그렇게 할 권한이 주어진다고 생각할 수 있는가? 이것이 오늘날 우리 사법부의 윤리적 현주소이다. 참으로 개탄스런 일이라고 하지 않을 수 없다.

이 점에 관하여는, http://newsmaker.khan.co.kr/society/n422c01.htm 참조.

그러나 사법무결점주의의 신화 밑에서 자라나오는 독버섯은 비단 부정의 은폐에 만 그치는 것이 아니다.

사법부나 검찰은 일반인과 구별되는 특별한 능력과 자격을 가진 사람들의 집합체라는 의식 속에서 특권의식이 자연스레 고착화되었다. 그들의 선민의식, 엘리트의식은 사회를 이끌어나가기 위한 선도적인 책임과 의무를 다하는 계층으로 자리잡을 수도 있으나, 현실은 항상 그같은 긍정적인 방향으로는 흘러가지 않았다. 다수의 국민을 억압하고 국민들 위에 위압적으로 군림하는 것이 그들에게 당연히 주어진 권리라는 식으로 비뚤어진 특권계급의 면모를 나타내기도 했다. 그리고 항상 그들이 표방하며 그 기반 위에서 존재해온 소수 정예 엘리트주의는 필연적으로 국민과 유리되는 현상을 초래할 수밖에 없었고, 또 그 결과 행정, 입법에 비하여 사법기능의 취약성이라는 결과를 낳았다. 한편 이같은 엘리트주의는 전문성의 원리에 지나치게 기울어지는 경향이 있어서 민주적 정당성의 원리가 소홀히 된다. 사법 분야에서 민주적 정당성의 원리가 현저히 소홀히 취급되며, 우리 사법의 현실에서는 국민주권주의와 같은 헌법의 근본이념들이 거의 망각된 채 형식적인 세부 법규범의 적용에만 매달려 왔다. 좀 더 넓은 차원에서 그 법규범이 헌법과 같은 상위 법규범과의 관계에서 그 효력의 유무가 논해질 수 있다든지, 그 해석이 달라질 수 있다든지 하는 면에서의 고찰은 부차적이고 어쩌면 불필요한 것으로 취급된 것이 헌법재판제도가 활성화되기 전까지는 일반적인 현상이었다. 그리고 현재도 일반 법원에서의 법관들이 가지는 헌법의식은 상당한 문제를 안고 있다. 나무는 보되 숲은 보지 못했고, 사법의 편의성은 생각했으되 국민의 인권이나 편의성은 고려하지 않았다.

정긍식 교수는 이렇게 설명한다. “법조인의 특권은 소수인 선민의식에서 연유한다. 그     들은 낙타가 바늘구멍 통과하기보다 어렵다는 사법시험이라는 철옹성으로 둘러싸여 있      다. 그리고 우리 사회는 정치권력이 모든 것을 지배하고 획득하였다. 권력의 주위에는     사람도 재물도 모였다. 법은 곧 권력이다.”(정긍식, “법률가상의 변천 : 전통과 근대,”서     울대학교 법과대학(편)「法律家의 倫理와 責任」(박영사, 2000. 9.))

입법, 행정에 비해 사법이 국정과 국민생활에 차지하는 지위와 역할이 현저하게 뒤져      법을 통한 사회의 개혁과 새로운 질서의 창조에 회의적인 시각이 우리 사회에 팽배해졌     으며 법원이 사회발전의 주축으로 성장하는데 실패했다는 견해로는 안경환, “법조인의      인사제도,”전게서, 189면 참조.

안경환, 전게논문, 181면 참조.

일반 국민들에게서 떨어져 나온 그들은, 국민이 기대하는 보다 민주적이고 개방적인 사법의 방향에는 눈을 돌리지 못하였다. 그들은 세월이 흐름에 따라 오히려 점점 더 관료화, 계급화의 외길을 걸어오며, 극단적이라고도 말할 수 있는 폐쇄화의 과정을 밟았다. 필자가 잘 아는 사법부만을 예로 들어 말하자면, 과도한 관료화, 계급화로 표상되는 엄격한 폐쇄적 질서 속에서 일반 국민들의 참여는 봉쇄된 채 소위 ‘그들만의 사법부’로 전락하였다.

한인섭 교수는 우리의 사법제도를 ‘국민배제형 사법제도’라고 규정짓는다(한인섭, 전게논문, 16면 이하 참조)

‘그들만의 사법부’에서 법관들은 가만히 숨죽이고 그 내부질서에 순응하기만 하면 그의 평생이 보장된다. 웬만한 잘못이 있어도 눈감아 준다. 그리고 점차 좀 더 편한 자리로 올라간다. 밑의 사람을 꼼짝하지 못하게 하는 권한도 주어진다. 조직이 마련해주는 그 아늑한 공간 속에서 커다란 희열을 맛볼 수 있다. 그때까지는 숨 한번 제대로 크게 못쉬며, 폐쇄적 질서가 안겨주는 썩은 공기의 답답함을 참아내어야 한다. 설사 변호사 개업을 한다고 해도 상당기간은 ‘그들’의 동류였던 자로 인정해주어 개업한지 몇 년 안에 상당한 경제적 부를 가질 수 있다. 하지만 튀는 법관, 조직에 적응하지 못하는 못난 법관에게는 이 모든 특권이 일시에 사라질 수 있다. ‘그들만의 사법부’에서 가장 중요한 것은 그들만으로 형성되는 질서이고 이 질서는 엄격한 서열로 이루어진다.

박시환 부장판사는, 법관의 계급제와 승진제도, 법원장 등 사법행정권의 재판권에 대한     관여 현상, 법원행정처의 비대화와 중앙집중화 현상, 소외 엘리트 법관 중심으로 법원이     운영되고 나머지 법관들은 이를 기계적으로 수행해 나가는 기능공화하는 현상, 대법원      판결이나 상급 법관의 의사에 반하는 판결을 내리는 것을 문제시하고, 상하 서열의 법관     사이 간계가 각각 독립된 지위에서 재판권을 행사하는 동등한 자격의 선후배 사이가 아     니라 하서열자가 상서열자의 의사를 따라야 하는 상하급자 사이로 변질되는 관료화 현      상, 서열과 판례 지식 위주로 개개인의 능력을 평가하는 도제식 운영방식, 그리고 무엇     보다도 종전의 관례를 벗어난 새로운 시도에 대하여 이를 이단시하거나 위험시하는 배타     적 분위기 등을 기능화, 관료화된 우리 사법부의 문제점으로 지적한다(박시환, “법원의      현주소와 나아갈 방향,”전게서, 169면).

우리의 사법부에서 서열이 얼마나 강한 족쇄로 작용느냐 하면, 심지어 재판의 합의절차까지 무시한다. 합의재판부에서 3인의 법관이 중지를 모아 보다 합리적인 결론에 이르게끔 재판하는 합의제에 관하여 법원조직법 제65조, 제66조에서 상세히 정하고 있으나 이는 이미 사문화된 조항이다. 현실은 전혀 그렇지 않다. 어디 배석이 감히 부장의 의견에 반대할 수 있는가? 재판 이외의 일상의 하찮은 면에서도 배석은 끊임 없이 부장의 미세한 심기를 살펴야 한다. 연신 고개를 굽신거리며 “부장님, 부장님.”이라고 해야 한다. 법적 의무로 강제되는 것은 물론 아니나 그렇게 하지 않고는 안되는 것이 우리 사법부의 전반적인 분위기이다. 같은 부의 부장에게 버릇 없다고 찍혀버리면 그 부장의 동류들에게도 모두 불신을 받는다는 부담을 안게 된다. 나아가 그 이상의 상급자들에게도 자신에 관한 정보는 좋지 않은 방향으로 전달된다. 당장 법관의 인사에 있어서도 좋지 않은 영향을 받을 수도 있고, 이렇게 찍힌 법관은 설사 변호사로 개업해도 법원측의 싸늘한 시선을 대할 가능성이 높다.

법원조직법 제65조는 “심판의 합의는 공개하지 아니한다.”라고 규정하여, 재판의 합의가 각 재판부구성원의 자유로운 의사에 기하여 행해지는 것을 전제로 하여 그 공개를 막고 있다. 동법 제66조는 합의의 방법을 자세히 규정한다. 즉 동조 제1항은 “합의심판은 헌법 및 법률에 다른 규정이 없으면 과반수로 결정한다.”고 하였고, 제2항은 “합의에 관한 의견이 3설이상 분립하여 각각 과반수에 달하지 못하는 때에는 다음의 의견에 의한다.”라고 하여, 수액에 있어서는 과반수에 달할 때깢 최다액의 의견의 수에 순차소액의 의견의 수를 더하여 그 중 최소한의 의견, 형사에 있어서는 과반수에 달하기까지 피고인에게 가장 불리한 의견의 수에 순차 유리한 의견의 수를 더하여 그 중 가장 유리한 의견을 이 의견에 좇아 합의가 이루어진 것으로 한다.

한국의 어느 법관에게건 그들이 법관생활을 하며 과연 법원조직법 제66조에 따라 합의한 일이 몇 번이나 있었는지 물어보면 이 조항이 거의 사문화되었다는 결론을 쉽게 내릴 수 있을 것이다.

우리 사법부에서도 이같은 현상을 개탄하며 배석의 의견개진을 가급적 활발히 하여 배석의 의견을 재판에 반영시키는 상급자도 다수 있다. 그러나 이것은 예외이다. 사람은 보통 자신의 손 안에 더 많은 힘이 주어지기를 바란다. 가만히 분위기에 편승만 하고 있어도 배석의 의견은 거의 무시한 채 재판을 혼자 힘으로 할 수 있는 권한이 주어지는데, 어찌 그 권한의 일부를 굳이 배석에게 나누어주려고 하겠는가?

이같은 일반적인 우리 사법부의 분위기에서 부장에게 배석은 스승을 대하는  도제에 지나지 않는다. 사법행정을 담당하는 사람들은 부장과 배석의 서열 차를 현저히 나도록 구성케 하여 더욱 이 잘못된 분위기를 조장시켜 왔다. 이런 상태의 법원조직을 짜놓고 어떻게 합의제를 하고 있다고 말할 수 있는가? 그들은 법원조직법을 위반할 뿐만 아니라, “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”는 사법권의 독립에 관한 핵심을 규정한 헌법 제103조에도 위반한다.

참고로 일본 법관 조직에서는 우리의 부장판사를 총괄판사라고 하고 하나의 부에 총괄판사 한 사람과 여러 명의 판사가 소속되게 한다. 이 하나의 부에서 여러 명의 법관을 조합하여 다양한 재판부를 구성한다. 합의부에는 총괄판사가 반드시 재판장이 되어야 하나, 다른 재판관들은 원칙적으로 단독재판부의 재판장이 될 수 있다. 총괄판사와 바로 그 하서열자는 그다지 큰 경력의 차이가 존재하지 않는다. 이 같은 제도적 장치의 설정으로 일본에서는 한국에서와 같이, 합의재판을 1인의 의사에 의해 좌지우지한다는 의미에서  ‘제왕적 부장판사’는 절대 존재하지 않는다(상세한 것은 拙稿, “일본법관조직의 운용실태 : 동경지방재판소의 예를 중심으로,”「재판자료 제59집 외국사법연수논집 10」(1992. 10), 479면 이하 참조).

현행 우리 사법부의 합의제 운용이 법원조직법과 헌법을 위반한 것인가의 논쟁이 있었      다. 김용헌, “합의부의 운용,”「법률신문」제3047호( 2002. 1. 31.자)와 이에 대한 반박      으로 拙稿, “오늘을 바꿀 수 있다는 우리의 꿈,”「법률신문」제3049호(2002. 2. 7.자)      각 법조광장란 참조.

이처럼 우리나라에서 대부분의 경우 배석법관의 양심은 고려되지 않는다. 그보다는 부장의 양심이 배석법관의 양심으로 대신하는 것이다.

이 사실은 일반 국민들도 잘 알고 있다. 그것이 잘못되었는지 어떤지는 모른 채 잘 안다. 그래서 변호사를 선임할 때 합의재판이면 그 재판장과 친한 변호사가 누구인지 찾지, 그 사건의 주심판사와 친한 변호사를 찾지는 않는다.

‘그들만의 사법부’는 물론 합의제의 무시에 절대 그치지 않는다. 우리의 재판은 사법부 구성원들의 편의에 따라 재판절차가 운용되는 면이 강했다. 많은 국가들에서는 재판절차에 배심, 참심 등의 형태로 국민참여를 보장하고 있으며, 이웃나라 일본에서도 드디어 참심제도를 근간으로 하는 사법부 국민참여제도를 확정시켰다. 그러나 우리의 경우 대다수의 국민은 그 절차과정에서 소외되어 공정하고 정의로운 사법운영의 혜택을 받지 못하고 있는 실정이다. 사법과정에서 소외된 국민들은 단지 피통치자의 지위로 전락함으로써, 헌법 제10조에 규정된 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권을 크게 손상받고 있다. 다른 나라에서와 달리 우리나라의 경우 국민들이, 형사재판이건 민사재판이건 간에 재판정에서 당당한 태도를 취할 수 없는, 어딘지 주눅들고 일견 비굴한 태도를 취하는 근본적인 이유는 여기에 있다.

배심제도란 일반 시민들이 재판에 참여하여 직업법관과 독립하여 사실문제에 대한 평     결을 내리는 제도라고 대체적으로 정의내릴 수 있다. 그리고 일반 시민이 직업법관과       동등한 자격으로 재판부의 일원이 되어 사실문제와 법적 문제를 판단하게 하는 제도가      참심제라고 할 수 있다. 배심제와 참심제의 상세한 것에 관하여는 박홍규, 「사법의 민     주화」(서울:역사비평사, 1994. 6.), 147면 이하에 상세하다.

한편 폐쇄적 조직체인 소위 ‘그들만의 사법’이 초래하는 중요한 결함의 하나로 법원, 검찰이 자정기능(自淨機能)을 거의 상실하였다는 점을 들 수 있다. 앞에서도 언급하였으나 법원, 검찰에서 상당한 부정, 비리 현상이 속출해왔음에도 불구하고 이를 숨기기에 급급해왔다. 심지어 부정을 저지른 법관은 조직 전체가 나서서 보호해주나, 그 부정을 지적하는 법관에게는 사법부 전체가 나서서 가혹한 처벌을 하는 기이한 행태를 보이는 것이 바로 우리의 사법부이다. 자정기능이 없다보니 어떤 법관은 1년 가야 판결 한 건 제대로 쓰지 않는 경우가 문제되었어도 그 역시 쉬쉬 하며 베푸는 사법부의 온정 아래에서 무사하게 보호받는다. 이같은 상황 하에서 헌법 제27조에서 인정되는 국민의 재판청구권 중 신속한 재판을 받을 권리나 공정한 재판을 받을 권리를 법관이 침해하여도 이러한 국민의 기본권 침해현상에는 대법원은 애써 눈을 감아온 것이다. 헌법의 지고한 정신, 이념보다는 ‘그들만의 사법부’가 가지는 성역을 보호하는 것이 훨씬 가치가 있는 일로 취급되어 왔다.

김철수 교수는, 법관징계위원회나 검사징계위원회가 있었으나 비위법관이나 검사에 대     한 징계는 거의 없었고 비위자에 대해서는 사표수리로 끝났으며, 법조 내부에서 개혁을     외치는 소리가 있었으나 그들은 불이익 처우를 받아 법복을 벗는 일이 많았다는 점을       지적한다. 그리고 이같은 직무감찰 부재상태가 현재와 같은 법조 부조리현상을 가져온      중요원인이라고 파악한다(김철수, ‘법조개혁 시급하다’, 조선일보 1998. 2. 22. 사설 칼     럼).

여기에서는 http://srch.chosun.com/cgi-bin/www/search?did=510441$OP=5&word=      재인용.

어떻게 이런 일이 가능할까 하는 의아심을 가질 수도 있다. 하지만 여기서 언급하는 경우는 엄연히 존재했다.

사건이 충분한 심리를 거쳐 결심할 단계가 되어도 기록검토를 위하여 필요하다며 한 기일 늘릴 수 있다. 한 기일 늘리는데 따라 보통 3, 4주 뒤로 다시 재판기일이 잡히나 요즘에는 두달, 세달 정도로 간격을 띄워 재판기일을 잡는 수도 있다. 쌍방 당사자가 재판이 너무나 오래 진행되었으니 이제 제발 결심해달라고 조르는 진풍경도 벌어진다. 그러면 할 수 없이 결심된다. 그러나 결심은 아무런 의미가 없다. 별 다른 이유도 없이 아주 사소한 이유를 달아 다시 변론재개를 하는 것이다. 사건에는 철저히 완전히 정리된 것이란 오히려 예외적이기 때문에 이 같은 변론재개의 구실을 잡기란 아주 쉬운 일이다. 이렇게 되면 결심에서 선고기일(이날 아주 간단히, 변론재개를 명한다는 재판장의 말 한마디로 변론재개가 된다.), 여기에서 다시 변론재개 후 첫 기일이 잡힐 때까지 길게는 너덧 달도 소요된다. 이 방법 외에도 선고기일을 추정해놓고(선고기일의 추정은 판사가 일방적으로 정하는 때에 판결을 선고하겠다는 것으로, 그것이 언제가 될 것인지는 전혀 가늠할 수 없음) 판결의 선고를 몇 달간 미루다가 갑자기 변론재개를 통고하여 다음 변론기일까지의 시간을 버는 방법도 쓴다. 이렇게 다양한 방법을 구사하면, 일년 가야 민사소송법 제137조에 의해 아주 간단히 판결을 쓸 수 있는 의제자백 사건 외에는 단 한 건의 판결도 쓰지 않을 수 있는 것이다.

그 법관은 이것이 문제되어 서울로 올라갈 차례에서 1년간 지방근무를 더 하였으나, 1     년이 지나자 서울지역으로 발령을 내며 과거의 행적은 완전히 묻어주었다.

사법부 뿐만이 아니라 검찰도 전혀 이에 진 배 없다. 오늘 날 벌어지고 있는 그 추악한 검찰의 부패현상을 보라. 일부의 현상을 가지고 전체를 평가하지 말라는 항변도 일리가 있으나, 이것이 구조적인 문제에서 발생된 것이라면 그것은 항상 검찰의 어디에서건 발생할 여지가 있는 법이다. 단순히 제도개선 몇 개만을 한다고 하여, 한시적인 특별검사제를 시행한다고 하여 해결될 문제가 아니다. 법조계의 문제점은 잘못된 사법무결점주의의 신화를 뿌리채 우리 사회에서 뽑아내지 않는 한 해결되지 않는다. 그리고 그 신화의 자리에 국민이 주권자라는 등의 헌법이념이 대신 자리잡아야 한다.

Ⅳ. 결론-열린 사법을 향하여

사법무결점주의의 신화는 대단히 허구적인 것이다. 사법시험은 절대 전인격적인 평가 끝에 초인을 뽑는 시험이 아니다. 그가 갖는 법률지식을 테스트하는 시험에 불과하고, 그 지독한 암기식의 공부방법을 본다면 테스트의 방법 그 자체로서도 온당한 것이 아니다.

우리가 이 신화를 뿌리뽑아내어 버린다면, 그 신화가 만들어낸 밝은 햇빛을 가린 그늘이 사라지고, 그 그늘에 숨어있던 독버섯들도 사라지게 될 것이다. 그러면 어떻게 그 신화를 제거할 수 있는가? 그것을 우리는 ‘열린 사법에로의 지향’이라고 표상할 수 있다.

열린 사법은 ‘그들만의 사법’에 대한 대칭개념이다. 국민을 우선시하고, 국민이 주권자로서 가지는 기본권을 가장 소중히 생각하여 그곳에 국민의 숨결이 통과되게 하는 공개적이고 투명한 사법이다. 국민의 인간으로서의 존엄과 가치가 보장되고 신속하고 공정한 재판을 받을 권리가 보장되는 것이다. 좀 더 축약하여 말해, 헌법의 이념에 따른 사법이다. ‘열린 사법’의 실현이야말로 진정한 사법개혁이다.

열린 사법의 정신이 얼마나 필요한가를 구체적인 예를 들어 설명해보자.

왜 우리의 재판은 거의 예외 없이 일주일에 한번만 개정하는가? 그것은 법관과 법원의 형편에 맞춘 편의주의적 발상일 따름이다. 신건(新件)을 읽고, 속행사건을 다시 검토하며, 판결 합의(사실은 합의가 아니고 배석이 부장에게 하문을 구하는 것이긴 하지만)와 판결 작성의 스케줄을 고려하다보니 그렇게 되는 것이다. 그러나 과감히 인식의 전환을 해보라. 한 기일에 신건을 사십 건이나 넣고 속행사건을 또 그에 비슷한 건수로 넣어, 어떤 사건에는 불과 몇십초만의 시간을 배당하는 것이 말이 되는가? 오후 두시에 재판을 한다 하여 사람을 불러놓고, 화장실 가는 것까지 삼가며 초조하게 기다리게 하다 다섯, 여섯시에 재판하는 것이 될 법이나 한 일인가? 인간이 다른 인간을 대하는 기본적인 도리라는 것이 있지 않은가? 이 기본적인 예의조차 갖추지 못하는 사람이 무슨 법관이라며 큰소리 치는가? 우리도 다른 나라처럼 일주일에 몇 번이라도 재판을 하게 하라. 그래서 기일에 사건을 적절히 배분하여 충분한 심리시간을 확보하고, 시차별로 용이하게 재판정에 와서 바로 재판을 받을 수 있게 배려하라. 법관이 정히 부족하면 충원하고, 법정이 부족하면 더 지어라. 우리는 비굴하게 굽신거리기만 해야 하는 노예국민이 아니다. 법조계로부터 야만적인 취급을 받아야만 하는 형편없는 인간들이 아니다. 우리도 이제 인간답게 좀 살아보자. 법정에서도 사람대접을 받아보자. 헌법에 따라 우리가 갖는 인간으로서의 존엄성을 인정받아보자. 그래서 우리가 주권자임을 확인하자.

민사사건이건 형사사건이건 민사사건은 당사자의 제소에 의해 형사사건은 검사의 기소     에 의해 법원에 접수된다. 접수된 사건은 배당절차를 거쳐 각 법관에게 배당된다. 배당     된 사건은 각 법관의 방침에 따라 정해진 날짜에 법관의 책상 위로 올라 재판에 들어가     기 전, 처음으로 그 사건을 검토하게 된다. 각 법관에게 배당된 사건 혹은 법관이 처음     으로 검토하여 재판에 갖고 들어가는 사건을 법원에서는 보통 ‘신건’이라고 부른다. ‘속     행사건’이란 한번 재판기일을 거친 사건을 이른다. 보통 신건과 증인이 없는 속행사건      은 오전의 재판기일에 넣고, 증인이 있는 속행사건은 오후에 넣는다.

필자의 경험으로는 사람의 기억력이나 분별력에 비추어 한 기일에 신건을 40건 넣는 것은 일반적인 인간의 한계라고 보였다. 하지만 실제로는 40건을 넣는 기일이 빈번하였다. 그 결과 때로는 형법 규정에도 없는 형, 예컨대 벌금형이 규정되어 있지 않은 범죄에 벌금형을 선고하는 어처구니 없는 일도 발생하였음을 고백한다. 물론 필자와 달리 특출한 능력을 갖춘 법관이야 아무리 사건을 많이 넣더라도 이런 오류를 범하지 않겠으나, 사법의 조직운용을 이처럼 특출한 사람에게 맞출 수는 없는 노릇이다.

열린 사법을 이루기 위해서 가장 시급한 일은, 사법부와 검찰이 하루 빨리 과감한 자정(自淨)의 장치를 갖추는 것이라고 본다. 돈을 받고 판결이나 불기소처분을 팔아먹는 판사나 검사는 어떤 경우에도 단호한 조치를 취해야 한다. 여기저기 “어디 좋은 건수 없나?”하고 기웃거리며 자신의 직분을 게을리하는 법관과 검사가 더 이상 국민의 혈세를 낭비하도록 방치해서는 안된다. 이제 조직을 보호한다는 명분 하에, 그들이 무슨 일을 저지르건 감싸고 보호하려 하기만 해서는 안된다. 그들을 사법부와 검찰에서 몰아내어야 한다. 그러나 현실적으로 사법무결점주의의 신화에 젖어있는 사법부나 검찰이 스스로 이같은 조치에 착수할 가능성은 거의 전무하다. 그런 만큼, 국민들이 나서야 한다. ‘그들만의 사법부, 검찰’로 놔두어서는 안된다. ‘국민의 사법부, 검찰’로 거듭나도록 해야 한다. 그러기 위해서 우선 각종 법조계의 징계위원회에 시민대표들이 참여할 수 있는 제도적인 장치가 보장되어야 한다. 그리고 법조계 인사들의 비리들이 모니터링되는 즉시 이것이 심사되어, 인사나 징계에 반영될 수 있는 시스템이 개발되어야 마땅하다.

그리고 ‘그들만의 사법부, 검찰’로 존재하며 쌓아올린 철옹성같은 관료사법, 계급사법의 엄격한 전통을 현저히 완화시켜야 한다. 실로 현재의 사법부, 검찰이 갖고 있는 문제의 근원을 파들어 가보면 어김없이 여기와 마주친다. 이 문제를 직면하여 해결하지 않고서는 절대 ‘열린 사법’을 구현할 수 없다. 국민의 기대를 저버리는 법관, 검사는 도태시키되 국민의 신망을 받는 법관, 검사가 사법부와 검찰을 이끌어가야 한다. 꼭 사법시험 기수에서 앞서는 사람이 사법부와 검찰의 수장이 되어야 한다는 것은 아니다. 요즘 우리 사회의 어느 부분에서 사법부, 검찰처럼 완고한 연공서열주의가 채용되고 있는가? 아니 세계 어느 나라의 어느 곳에서 이따위 비합리적이고 일견 우스꽝스러운 조직체계를 고수하고 있는가? 사법부, 검찰에서 10년 정도의 경력을 쌓은 사람이면 대충 내부의 돌아가는 일을 다 파악한다. 연령과 시험기수에 크게 구애받지 말고, 선진 사법을 실현할 수 있는 사람에게 행정적인 면에서 이끌어나갈 수 있는 권한을 부여해야 한다. 그 정도 경력의 사람 중에서 사법부나 검찰의 장을 선출직으로 뽑는 문제를 심각히 생각해볼 필요가 있다. 각 법원장이나 검사장 등도 법관, 검사의 신망이 높고 행정력이 있는 사람을 앉히면 되지 서열에만 의존하여 상서열자라고 하여 자동적으로 그 자리에 앉혀서는 안된다. 법관, 검사는 각각 독립된 관청으로 그에게 주어진 일을 독자적인 권한과 양심에 따라 처리하는 것이고, 행정상의 권한은 그것과 별개의 차원에서 주어지는 것이다.

필자는 오래 전부터 사법부의 과도한 관료화, 계급화가 끼치는 부정적인 영향을 지적하     여 왔다. 拙稿, “법관조직의 과도한 관료화, 계급화는 사법부 만악의 근본,”「주간조선」     (1993. 5. 27.)참조. 필자와 비슷하게 “법원과 법관에 있어 모든 악의 궁극적 근원은 관     료법관이고, 관료는 민주주의 사회의 법관과 근본적으로 맞지 않다.”는 주장을 하는 일본     老변호사가 쓴 책 ‘개로 길들여지지 않은 법관-사법관료통제에 저항한 36년’을 소개한     기사가 있다. 즉 박홍규, “개로 길들여지지 않는 법관,”「대한변협신문」(2002. 4. 12.),     6면. 그런데 필자는 동경지방재판소에서 6개월간 일본법관들과 함께 똑같이 생활한 일이     있다. 그 경험으로 단언컨대, 한국의 사법부가 관료화, 계급화로 경직된 정도는 일본과      비교도 되지 않을 만큼 높다.

최근 문흥수 부장판사, 정진경 판사가 관료화, 성적에 따른 천편일률적 서열화를 지적     하며 법관인사제도의 개혁을 요구해 파문이 일었다. 그들의 주장에 관해서는 법률신문      2002. 4. 11.자 1, 2면 및 동월 18.자 3면 참조. 이 주장에 관한 평가로는 법률신문        2002. 5. 2.자 5면의 사설 및 김선택, “법관인사제도와 법관의 독립성,”「대한변협신문」     (2002. 4.  12.), 6면 참조.

임관 당시에 평가된 성적 따위에 의해서 한번 서열이 정해지면 본인이 직책수행을 잘     하건 잘못하건 그 서열을 벗어난다는 것이 거의 불가능하다.

정진경 판사는 현재의 법원 서열제도를 신라시대의 골품제도나 인도의 카스트에 비견     하는 것으로 표현하였으며, 등산 길에서도 서열 순으로 걷는 기막힌 법원 내부의 분위기     를 꼬집었다(법률신문, 2002. 4. 18.자 3면 기사 ‘성적위주 법관서열제 타파해야’ 참조).     실로 대법원장 1번으로 시작하여 신임판사까지 서열번호가 차례로 매겨지고, 그 서열이     직무수행과 관계없는 일상생활의 면까지 규율하며 주어진 서열체계에 맹목적으로 순종하     기를 강요하는 조직체계는 한국의 사법분야를 제외하고는 이 세상 어디에서건 있지 않다     고 본다.

안경환 교수는 세계 어느 나라의 예보다도 강력한 우리나라 대법원장의 지위와 법적      권한을 감안하여 볼 때 대법원장을 선출제로 하는 것이 민주적 정당성을 확보하는 데       크게 기여할 것이라고 본다(안경환, “법관제도의 문제점과 개선책,”「서울대학교 法學」     29권 2호, 74호(1988. 9), 20-38면 참조.).

나아가 ‘열린 사법’의 의식에 올라서서, 참심제도나 배심제도 등 새로운 재판시스템의 도입도 신중히 검토해봐야 한다. 관료사법에서 시민사법으로의 진화는 이미 세계적인 추세가 아닐까 한다. ‘열린 사법’, ‘국민의 사법’을 전제한다면 이에 대해서도 긍정적인 결론을 낼 수 있으리라 본다.

헌법 제101조와 제27조 제1항에서 자격있는 법관으로 법원이 구성된다고 한 점에서      배심제도나 참심제도가 위헌이라는 주장이 제기될 수 있으나(사법개혁추진위원회, 「민     주사회를 위한 사법개혁-대통령자문위원회 보고서」(2000), 33면 참조.), 우리가 사법     분야에서 통용시켜야 할 제반 헌법이념을 생각한다면 위 규정의 근거만으로 위헌이라고     하는 것은 너무나 성급한 논리다(同旨, 송기춘, 전게논문, 132면 참조.).

세계적으로 보아 법전문가에 의한 사법의 독점은 오히려 예외적인 현상이라고 한다.       잘 알다시피 영・미의 배심제하에서는 무작위로 추출된 시민들이 어떤 사전지식도 없이     기소 및 재판에 직접 참여한다. 독일과 프랑스에서는 전문재판관과 함께 시민들이 참심     재판관으로 재판에 참여한다. 사건의 성격에 따라 배심과 참심의 다양한 조합이 시도되     기도 한다(한인섭, ‘왜 법률가의 윤리와 책임인가’, 서울대학교 법과대학(편)「법률가의     윤리와 책임」(박영사, 2000. 9.).

일본에서는 사법제도개혁추진법안이 최근 참의원 본회의를 통과함으로써 성립되었다고     한다. 사법제도개혁추진법의 주된 내용은 ① 재판절차의 충실과 신속화 ② 법률가의 대     폭 증원과 양성제도의 개선 ③ 형사재판에의 국민참가로 정한다. 이를 위해 수상을 본      부장으로 하는 추진본부를 내각에 설치하고, 향후 3년간 사법제도개혁을 구체화하는 법     안을 만들어나간다고 규정하였다(법률신문, 2001. 12. 24.자 「해외법조」란).

그 외 안경환 교수는 사법행정을 관장하는 법원행정처의 주요 업무를 비롯하여 법원      공무원직을 일반 행정부 수준으로 개방하는 것, 폐쇄형 법관임용절차의 문제점을 해소      하기 위해 재야법조인의 법관임용을 원칙으로 하는 법조일원화의 강화, 비상근 재판관      제도의 도입 등을 대 국민 서비스로서의 사법을 재정립하고 국민의 사법참여를 확대하      는 제도로서 필요하다고 주장한다(안경환, “법조인의 인사제도,”서울대학교 법과대학        (편)「法律家의 倫理와 責任」(박영사, 2000. 9.), 188면 참조.).

한편, 법조구성원들에게서 특권의식을 배제하기 위해서나 그들에게 정상적인 교양과 지식을 습득시켜 법조인으로 나아가게 하기 위해서는 지금의 사법시험제도의 부분적인 수정만으론 불가능한, 엄연한 한계가 있다. 법조인을 위한 전문교육체계를 갖추기 위해서는 결국 로 스쿨(Law School)제도를 도입하는 것이 불가피하다고 본다. 이는 결국 단회적인 시험을 통해 법조인을 선발하는 것이 아니라 교육을 통하여 법조인을 양성하고자 하는 것이다. 로 스쿨제는 건전한 평균인적 교양을 가진 법조인을 배출해낼 수 있다. 그들은 더 이상 ‘사법무결점주의의 신화’밑에서, ‘그들만의 사법’체계가 보장하는 특권계급으로서의 법조인이 아니라, 우리들 속에 존재하는 우리들과 같은 평범한 시민으로서 존재한다.

최준선, ‘한심한 법학교육(2)’(법률신문 2001. 11. 8.자 제3024호 「목요일언」란)에서     는, 현재의 비정상적인 법학교육의 근본적으로 잘못된 사법시험제도에 기인한다고 진단     한다.

정종섭 교수는 현재의 법학교육을 난장판에서 행해지는 것으로 파악하며 다음과 같이     기술한다. “법과대학은 공동화되고 사설학원이 난무하고, 법률가는 고뇌와 사색 속에        양성되는 것이 아니라, 단편적인 퀴즈 테스트로 붕어빵 찍어내듯 만들어지고 있다. 세      상을 둘러보라. 미래를 준비하는 나라치고 우리같이 난장판인 나라가 어디 있는가?”(정     종섭, ‘한심한 법학교육 개혁’, 「문화일보」( 2001. 10. 19.자), 6면).

우리가 모범으로 삼는 것은 바로 미국식의 로 스쿨이 아니라 일본식으로 로 스쿨이 변     용된 법학 대학원제도이다. 그 내용은 법학 대학원을 나온 사람만 사법시험 응시자격이     주어지고, 법학 대학원의 입학자격은 다양한 전공자에게 개방된다. 이론교육과 함께 실     무교육을 강화하며, 엄격한 학사관리를 통해 우수한 자질을 갖춘 법률가를 배출하겠다      는 것이다. 4년제 대학을 공부한 후 법률가의 길을 선택할 기회를 만들고 대학교육을       정상화시킴과 동시에 법률가로서의 전문성, 책임감, 법적 해결능력을 향상시키겠다는데     초점을 맞춘다. 2004년부터 신입생을 받고 2010년부터 연간 3000명으로 늘려 다수의      법률가를 배출하게 된다(정종섭, ‘한심한 법학교육 개혁’, 「문화일보」( 2001. 10. 19      자), 6면)).

우리나라에서도 일찍이 1995년에 세계화추진위원회가 사법제도 개혁차원에서, 1996년     에는 교육부가 제2차 교육 개혁 과제로 법학전문대학원제도를 도입하는 것을 추진했다.     국민의 정부 시기에 들어와서도 대통령 자문기구인 새교육공동체위원회가 그 도입을 주     장했다. 당시 새교육공동체위원회가 밝힌 시안을 보면, 법학전문대학원은 2002학년도부     터 신입생을 받되 법학전문대학원을 두는 대학은 법학과나 법학부를 없애도록 하였다.      법학전문대학원은 전공에 관계 없이 학사 학위 소지자이면 누구나 입학이 가능하며, 졸     업자에게는 법무박사(J. D)학위와 함께 사법시험 1차시험이 면제된다. 1차시험 응시자      격은 학부에서 법학을 전공하거나 부전공 등으로 법학과목을 36학점 이상 이수한 경우     로만 제한한다(조선일보 2000. 6. 11자, 여기에서는

http://srch.chosun.com/cgi-bin/www/search?did=691345&OP=5&word=...에서 인용).

달리 또 로 스쿨제가 갖는 중요한 장점이 있다. 그것은 다양한 루트를 통한 법조인력의 충원이다. 한 가지 루트로만 법조인을 선발하는 현재의 제도는 우리 사회의 권위주의적 구조, 정의주의(情誼主義), 연고주의 문화, 집단이기주의의 성행과 결합하여 법조인간의 유대관계를 지나치게 밀접화시키고 있다. 연고주의, 정의주의, 집단 이기주의 혹은 지역주의는 모두 하나의 맥락에서 파악될 수 있다. 그것은 언제나 하나의 집단을 상정하여, 집단 밖의 사람을 집단 안의 사람에 비해 현저히 차별한다는 것이다. 그 차별에는 공정성이나 합리성이 매우 결여된다. 여기에서 전관예우 등 많은 문제가 파생되어 나옴은 쉽게 짐작될 것이다.

한인섭 교수는 법조계에서의 연고주의의 폐습을 다음과 같이 지적한다. “서울 법대 등     몇몇 대학에 사법시험 합격자 수가 집중되며, 모든 합격생들이 사법연수원의 동창생이      된다. 이러한 과정에서 법조계는 배타적 동류의식과 연고로 묶여질 수 있다, 또한 법조     인구의 폐쇄적 구성은 연고주의에 대한 외부로부터의 비판적 시선에 무디게 만든다.”       (한인섭, 전게논문, 15면.)

판사나 검사로 근무하던 사람은 대체로 자신이 근무하던 법원, 검찰 옆에 사무실을 얻어 변호사 개업을 한다. 주로 그 법원, 검찰에서 다루는 사건을 수임한다. 사람들은 그 변호사가 재판부나 수사검사, 그 상관의 검사와 친분이 있을 것을 상정하여 서로 그 변호사에게 사건을 의뢰한다. 실제로 그 변호사가 맡는 사건은 그가 가진 법적 실력을 감안하더라도 성공률이 훨씬 높다. 성공률의 많은 부분은 그 사건을 다루는 판사, 검사와의 친분에 의존한다. 이것을 일컬어 흔히 ‘전관예우’라고 하는데, 이는 절대 근거 없는 추측이 아니다.

판사나 검사를 거친 소위 ‘재조출신 변호사’는 사법연수원을 졸업하고 바로 개업한 변     호사 즉 ‘연수원출신 변호사’에 비하여, 사법연수원 성적이 낫고 또 재조에 있으면서 다     양한 사건을 직접 처리하였기 때문에 사건처리에 대한 감각이 훨씬 뛰어나므로 연수원      출신 변호사보다 성공률이 높은 것은 당연하다는 식으로 생각한다. 그들의 전관예우에      대한 일반적인 사고방식이라고 보아도 좋을 것이다.

전국에 설치된 여러 개의 로 스쿨을 나온 다양한 성분의 법조인들은 지금처럼 강한 결속력을 유지하기 어렵다. 법조인들의 결속력이 약화되는 만큼, 이성적인 판단, 사회 전체를 우선시하는 사고, 헌법의 이념에 따라 국민의 기본권을 존중하는 의식이 법조인들을 지배하게 될 것이라 믿는다.

이같은 ‘열린 사법’을 실현하기 위한 방안들은 종합적으로 검토됨이 마땅하다. 그 결과 초래되는 변화 즉 딱딱한 관료사법의 껍질을 깨고 그 속으로 국민의 숨결이 통하는 사법, 열린 사법으로의 변화는 우리 모두의 소망이자, 국민주권주의의 원리 등 고귀한 헌법이념을 실현하는 수단이다.

‘독버섯’을 제거함과 함께 우리의 법조계가 이어온 긍정적인 측면에 대해 세밀하고 애     정이 어린 평가를 내림이 요구되고, 또 앞에서도 언급하였으나, 그 구성원들이 행하는      직무의 특수성 등을 감안한 법관 안식년제의 도입 등 대폭적인 처우개선이 행해짐이 꼭     필요하다고 본다.

사법은 그 자체만으로 독립적인 가치구현을 하지 않는다. 사법은 국민주권주의를 실현하고, 국민의 기본권을 보장하고 충실화하는데 전적으로 이바지하는 한도에서 의미를 갖는다. 이것이 우리 헌법의 이념이요, 헌법으로 표상되는 우리 사회 공동체의 엄숙한 약속이다. 사법 분야가 고유하게 갖는 고도의 전문성, 기능성을 무시할 수는 없되 그것만으로 완결된 체계를 갖는다고 주장하는 것은 헌법의 이념을 무시하는 것이요 공동체의 약속을 위배하는 억지부림이다.

同旨: 송기춘, 전게논문, 144면 참조. 송 교수는 사법개혁의 출발점은 헌법상의 원칙이      고, 지향점은 국민의 기본권보장이라고 규정짓는다.

사법 분야에서의 국민주권주의와 같은 헌법이념의 구현이 물론 그대로 주어질 수는 없다. 역시 강력한 국가권력이 작용하는 사법 분야에서 국가가 스스로 헌법이념을 구현하는, 국가의 선의만을 기대할 수는 없다. 오히려 사법무결점주의 신화의 신봉자가 주류를 이루어 사법분야에서 국가권력을 담당하고 있다는 점을 고려해야 한다. ‘열린 사법’을 실현하고 헌법이념을 사법의 분야에서 구현하기 위해서는 주권자인 국민의 한 차원 높은 치열한 헌법의식이 요구된다 하겠다.

參考文獻

김철수 외 3인, 「司法制度 改善方案」서울 : 교육과학사, 1992.

사법개혁추진위원회, 「민주사회를 위한 사법개혁-대통령자문위원회 보고서」2000.

박홍규, 「사법의 민주화」서울 : 역사비평사, 1994.

서울대학교 법과대학(편)「法律家의 倫理와 責任」서울 : 박영사, 2000.

김선택, “법관인사제도와 법관의 독립성,”「대한변협신문」(2002. 4.  12.).

김용헌, “합의부의 운용,”「법률신문」제3047호( 2002. 1. 31.).

박홍규, “개로 길들여지지 않는 법관,”「대한변협신문」(2002. 4. 12.).

송기춘, “헌법상 법원의 구성원리와 법원의 구성,”「경남법학」제16집(2000).

宋俊浩, “朝鮮 後期의 科擧制度,”「국사관논총 63」국사편찬위원회, (1995).

신평,   “법관조직의 과도한 관료화, 계급화는 사법부 만악의 근본,”「주간조선」            (1993. 5. 27.).

, “일본법관조직의 운용실태 : 동경지방재판소의 예를 중심으로,”「재판자료 제59집         외국사법연수논집 10」(1992. 10.).

, “오늘을 바꿀 수 있다는 우리의 꿈,”「법률신문」제3049호(2002. 2. 7.).

안경환, “법관제도의 문제점과 개선책,”「서울대학교 法學」29권 2호 74호                   (1988.9.).

정종섭, ‘한심한 법학교육 개혁’, 「문화일보」( 2001. 10. 19.).

최준선, ‘한심한 법학교육(2)’「법률신문」( 2001. 11. 8.).

한인섭, “법조비리-문제와 대안,”「서울대학교 법학」39권1호 106호(1998. 5).

SUMMARY

Reformation Of Judiciary Through Constitutional Principles

Shin, Pyung

Korean society has undergone a radical process of changes so far. But much progress hasn't been made in the judicial field which is said that it has strong professionality and functionality as its special character. Some people even refer to Korean judiciary as a judiciary that excluded completely the people's opinion.

This thesis is a discussion on a reformation in the judicial field which let the constitutional principles, such as the principle that 'the people has the sovereignty, etc., be able to be easily accepted in that field. Although its professionality and functionality are considered, I think that the judicial field  must be much more democratized according to the constitutional principles on which Korean community set the highest value.

I trace the root cause why Korean judiciary has been separated from the people to the myth of the 'Non-Flaw Judicature'. The core of the myth called 'Non-Flaw Judiciary' seems to be the recognition that Korean people regard the successful candidates in the state bar examination, which succeeded to the tradition of the old state examination called 'Kwago', as supermen who are different from the public at large. Everything which the successful applicants do are justified owing to the recognition, and it leads to a wrong conception that it is not reasonable that inferior outsiders criticize their activities.

Many factors causing judical badness came into existence under the protection of this wrong myth. The worst factor is the judicial organization system which had been thoroughly turned to bureaucracy and hierarchy. In that judicial organization, any fault of the members is apt to be concealed. This kind of judicial organization gave unlimited forbearance to obedient members in compensation for forcing all the members to submit themselves to its order.

We must cut off this wrong myth called 'Non-Flaw Judiciary' from the Korean judicial field. Then the constitutional principles will occupy the place of the wrong myth like sunshine, and naturally the poisonous factors will disappear from our judicial field.

In this thesis, I aim to the judiciary in which the people has priority and the fundamental rights that the people has are regarded as the most important. This kind of judiciary is an open judiciary, and it is a judiciary that embody the constitutional principles at the same time.

KEY WORD :	reformation in the judicial field, Korean judiciary,                           constitutional principles, the myth of the Non-Flaw                        Judiciary