搜査記錄의 公開를 둘러싼 問題 分析

신     평(효성가톨릭대 교수)

1. 序論

가. 문제의 제기

헌법재판소는 1991. 5. 13. 확정된 형사재판기록의 열람, 등사청구권이 국민의 알 권리에서 도출된다는 점, 그리고 알 권리는 헌법 제21조에 의해 보장되는 것으로서, 위 열람등사청구권은 위 헌법조항을 근거로 바로 인정된다고 판시한 기념비적 결정을 선고하였다. 위 판례의 헌법적 가치, 중요성은 아무리 말해도 지나치지 않다.

정종섭 교수는, 이 판례가 조규광 헌법재판소 시대에 나온 판례 중 단연 ‘빛나는 판례’의 반열에 든다고 극찬하였다(정종섭, “확정된 형사재판기록을 열람등사할 권리와 그 한계,”「人權과 正義」235호, 1996. 3., 76면.). 그러면서 그는  이 판례가 형사재판확정기록의 열람, 등사를 허용하는 기본권질서를 형성하였고, 실정법규(검찰보존사무규칙을 말하는 듯함 : 필자 註)에 이에 관한 규정을 두게 하였다고 강조하였다. 하지만 수사기록의 공개현실에 관한 정 교수의 견해는 본문에서 잠깐 보듯이 오해에 기초하고 있는 면이 없지 않다.

그러나 위 판례가 나온 당시에는 형사재판확정기록의 열람, 등사가 제한되었다기보다는 오히려 광범하게 허용되었다. 즉 위 판례가 나온 후 수사기록의 열람, 등사를 아주 제한하는 검찰보존사무규칙의 개정이 이루어지고, 수사기록은 본격적인 공개제한의 길을 걷게 되었다.

왜 위 판례의 취지와는 다른 방향으로 현실은 흘러갔는가? 이 논문은 이같은 의문을 바탕으로 하여, 위 판례와 그 후에 나온 헌법재판소, 대법원의 판례를 중심으로 분석하며 그 의문에 대한 답을 찾고자 하였다. 그리고 수사기록의 공개문제에 관한 바람직한 해결방법을 모색해보려고 하였다.

나. 搜査記錄의 특성과 그 종류

주지하다시피 국민의 알 권리는 헌법 제21조상의 표현의 자유와 밀접한 관계에 있는 것으로 이해되어져 왔다. 나아가 알 권리는 표현의 자유 이전에 국민주권주의의 실현이라는 관점에서, 그리고 인간의 존엄 실현에 직접적으로 관련된다는 시각에서 살펴볼 수 있고, 한편으론 청구권적 기본권의 성질도 병유하고 있다고도 볼 수 있다.

이처럼 알 권리는 현대민주국가에서는 헌법상 명시되지 않은, 극히 중요한 기본권으로 이해된다. 이같은 알 권리는 소극적으로 정보를 받아들이는 권리로서의 측면과 적극적으로 정보를 수집하는 권리를 포괄한다. 즉 정보의 受領權과 정보의 蒐集權으로 나누어져, 양자를 포괄하는 개념으로서 존재한다. 그리고 정보의 수집권이 알 권리의 보다 중요하면서, 현대 정보화사회에 직결되는 측면이라 할 수 있는데, 이는 보통 情報公開請求權으로 발현되어진다.

즉 국민의 입장에서는 단순히 공공기관이나 언론사를 통해 간접적으로 전해지는 정보를 수령하는데 머무르는 것이 아니라, 적극적으로 스스로 정보를 수집할 수 있는 권리가 현대적 상황에 맞춘 알 권리의 본질적 측면이라 할 수 있을 것이다. 그리고 이 권리의 내용은 주로 국가를 비롯한 공공기관을 향하여 있다.

그러나 일반적으로 국가나 정부는 그 활동이 공개되는 것을 꺼린다. 그래서 국민의 정보공개청구권의 실현을 어렵게 만든다. 그 중에서도 특히 범죄수사에 관한 정보는 효율적인 수사의 확보, 공범의 검거, 정보제공자들의 보호, 관련자들의 프라이버시 보호 요청 등의 다양한 이유에서 그 공개에 난색을 표한다. 실로 범죄수사정보는 국가안전보장정보와 함께 ‘비밀의 王者’자리를 차지하고 있다. 반면에 범죄수사는 음지에서 비밀히 행해지는 관행이 있으므로, 자신의 권리가 부당히 침해받지는 않을까 하는 우려를 갖게 되는 피의자 등 수사관련자에겐 그 정보공개가 절실하다. 그 외에도 그 정보공개에 상당한 이해관계가 있을 수 있는 다수의 경우가 예상된다. 나아가 막강한 권력행사가 그 본질을 이루는 수사에 관한 수사기관 혹은 정부의 신뢰성을 확보하기 위하여도 그 공개가 요구된다.

박균성, “美國의 情報自由法上의 搜査記錄의 非公開範圍,”「미국헌법연구」 제5호, 1994, 118면

수사에 관한 의미 있는 정보의 대부분은 수사기록에 편철된다. 그리고 수사기록에 편철되지 않은 정보는 정보공개청구의 대상으로 되는 것 자체가 불가능하다고 할 수 있다.

현행법상 수사기관은 수사를 하여 기소를 하거나 불기소처분을 하고, 기소한 사건의 기록은 피고인에 대한 법원의 판결이 확정된 뒤 검찰에 보존된다. 불기소처분을 내린 수사기록은 바로 검찰에 보존된다.

그런데 과거 직권주의 소송구조하에서는 공소의 제기와 함께 수사기록 일체를 법원에 제출하였으나(하지만 현재의 시점에서도 많은 검찰청, 검찰지청에서는 업무처리의 편리성 때문에 기소 후 곧 수사기록 일체를 함께 법원에 보낸다.), 공판중심주의와 공소장 일본주의가 채택된 현행의 당사자주의 소송구조하에서는 달리 취급되어야 한다. 즉 기소단계에서는 법원에 공소장만 제출하고 증거는 공판정에서 피고인에 대한 신문이 종료한 후 이를 특정하여 개별적으로 제출함으로써 그 조사를 신청하도록 되어 있다(형사소송법 제290조, 제291조, 형사소송규칙 제132조의 2). 따라서 증거제출 전까지는 검사가 수사기록을 보관하게 되었다. 그리고 원래의 수사기록에서 증거로 제출되는 부분과 그렇지 않은 부분으로 나누어졌다가, 나중에 보존단계에서 합쳐질 것이다.

이렇게 본다면, 搜査記錄은 두 개로 나누어 보는 것이 편리하다.

첫째로 피고인에 대한 재판이 확정되어 검찰에 보존된 기록(재판확정기록이라고 함)과 처음부터 검찰에 보존되는 불기소처분기록(여기에는 진정, 내사를 하였으나 사실상 불기소처분을 내린 즉 기소를 하지 않은 채 끝난 사건기록도 포함됨)으로, 이 논문에서는 이 양자를 합하여 ‘終結記錄’이라고 부른다. 보존기록이라고 불러도 좋을 것이다.

대법원 1999. 9. 21. 98두3426 판결에서 ‘종결된 수사기록’이란 용어를 쓰고 있다. 헌법재판소 1991. 5. 13. 90헌마133 결정이나 1993. 3. 11. 92헌마98 결정에서는 ‘확정된 형사사건기록’, 혹은 ‘확정된 형사소송기록’이라는 용어를 사용하고 있고, 헌법재판소 결정에 대한 판례평석을 한 학자의 논문 등에서 위 헌법재판소의 용어례를 답습하고 있다. 여기에서는 대법원이 쓴 용어를 따르기로 하고, 또 이것이 엄밀한 용어사용에 맞다. 물론 여기에서 양자의 구분은 중요한 의미를 가진 것이 아니다.

둘째로 수사가 끝나고 기소를 한 뒤 증거제출 전까지 검사가 보관하고 있는 수사기록이다. 이것을 여기에서는 ‘起訴記錄’이라고 일응 이름 붙인다.

즉 수사기록은 종결기록과 기소기록으로 나눈다. 나중에 보는 판례 일부에서 양자의 인정근거 등에 달리 취급하고 있고, 또 각국의 다수 입법례가 양자를 구분하고 있기도 하다.

간단히 언급하자면, 기소기록의 경우에는 알 권리의 측면보다는 오히려 피고인의 裁判請求基本權, 그 중에서도 公正한 裁判, 迅速한 裁判을 받을 權利의 측면이 더 부각된다고 할 수 있다.

다. 搜査記錄 公開의 방법

수사기록의 공개는 그 열람, 등사를 통해 이루어지는데, 열람, 등사의 방법에는 3가지가 있다.

첫째 처음부터 당사자나 관련자 및 그 변호인 등 대리인이 직접 이를 청구하는 방법이 있다.

검찰보존사무규칙에서는 1. 피고인(피의자, 이하 피고인이라고만 함)이었던 자, 피고인이었던 법인의 대표자 및 형사소송법 제28조의 규정에 의한 특별대리인 2. 위에 규정된 자의 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주 3. 고소인, 고발인, 피해자 4. 참고인 또는 증인으로 규정하였다(동 규칙 제20조, 제20조의 2).

둘째 문서송부촉탁에 의한 방법이다.

문서송부촉탁은 민사소송에서의 용어(민사소송법 제323조)이다. 형사소송의 경우에는 서류송부의 요구(형사소송법 제272조 제1항)라고 되어있으나 보통 민사소송에서와 같이 문서송부촉탁 혹은 기록송부촉탁이라는 용어를 사용한다. 하지만 절차상 양자 사이에 어떤 특별한 차가 있는 것은 아니다. 그러므로 이 논문에서는 그냥 문서송부촉탁이라고만 하여 설명하기로 한다.

문서송부촉탁이란 법원이 문서소지자를 상대로 그 문서를 법원에 송부하여 줄 것을 촉탁하는 절차를 말한다. 국가기관, 법인, 학교, 병원 등이 보관하는 문서를 서증으로 제출하고자 할 경우에 잘 이용된다. 문서의 소지자가 멸실의 우려 등을 이유로 원본의 송부를 꺼리는 것이 보통이기 때문에 인증등본의 송부를 촉탁하는 예가 대부분이다. 특히 검찰청에 문서송부촉탁을 하는 경우에는 거의 이렇게 한다. 이를 ‘문서인증등본송부촉탁’이라 하는데, 당사자의 문서인증등본송부촉탁신청을 채택하는 형식으로 한다.

송부촉탁한 문서는 촉탁받은 기관이 송부촉탁법원에 직접 송부하여야 하는데, 그 인증등본을 신청인 또는 그 소송대리인에게 교부하여 당사자가 법정에서 이를 서증으로 제출하는 경우가 적지 않다. 실무상 이와 같은 경우에는 재판장이 서증을 받아들이며, 문서송부촉탁신청을 철회하는 것으로 정리한다.

셋째 법원외 書證調査에 의한 방법이 있다.

이는 재판부가 당사자를 대동하고 문서가 소재하는 장소에 나가 시행하는 것이다. 당사자는 서증조사기일이 열리면, 법정에서의 서증신청방식과 마찬가지로 서증으로 신청하고자 하는 문서를 개별적으로 지적하여 서증으로서의 번호와 부호를 붙이고 그 사본을 제출한다. 이 원칙을 벗어나, 현장에서 재판장이 문서기록을 대충 본 뒤 당사자가 나중에 임의로 취사선택하여 기록의 일부를 서증으로 마련하여 법정에서 제출하기도 하였으나 이는 옳은 방법이 아니다.

과거에는 검찰청 보관기록의 경우 이 방법을 주로 사용했다. 하지만 재판부가 움직여야 하므로 그 절차의 번거로움이 크고, 재판부가 나갔는데 검찰청에서 수사기록의 열람, 등사를 허용하지 않는 경우가 왕왕 발생하여 사법부 전체의 위신이 손상되는 것으로 받아들여질 염려가 있어 문서송부촉탁을 하는 것으로 대부분 바뀌었다. 검찰청 보관문서에 관한 한 서증조사의 방법은 실무상 이제 완전히 사라졌다고 해도 과언이 아니다.

라. 論文의 전개

위에서 본 바와 같이 수사기록을 공개할 필요성은 지극히 크다고 할 수 있으나, 그 반면에 이를 공개해서는 안될 장애요인이 그 수사과정에서 발생했을 가능성이 대단히 높다. 이 상반된 측면이 서로 긴장관계를 형성하는 동안, 최근 수사기록의 열람, 등사를 둘러싼 헌법재판소의 결정과 대법원 판결이 연이어 나왔다. 제일 처음에 거시한 헌법재판소의 판례가 그 효시였다.

이 논문에서는 이같은 헌법재판소와 대법원의 判例를 중심으로 하되 수사기록의 공개, 또는 제한에 관한 근거가 되는 관계법령의 제, 개정과 그 문제점을 검토하며 논의를 진행시키고자 한다. 시간적 선후관계가 중요시된다고 보므로, 그 검토는 판례와 관계법령을 구분하지 않고 시간순에 따라 교차해가며 행하였다.

그런데 위 판례들은 실체적, 절차적으로 다양하고 복잡한 논점을 내포하고 있다. 그러나 여기에서는 搜査記錄의 열람, 등사권의 보장범위, 권리의 실체적 내용을 규명하는데 초점을 맞추어서 검토하고자 한다.

2. 判例와 關係法令의 변천

가. 헌법재판소 1991. 5. 13. 90헌마133 결정

1) 사건의 개요

청구인은 1989. 11. 22. 1심 법원에서 무고죄로 징역 8월의 실형 판결을 선고받고, 이에 불복 항소, 상고하였으나 모두 기각되어 위 형이 확정되었다.

그 후 청구인은 1990. 8. 13. 관할 검찰청에 보존된 위 무고사건의 수사기록에 대한 복사신청을 하였으나, 형사확정소송기록의 복사는 허용되지 않는다는 이유로 거절당하였다.

청구인은 위 거절행위가 위헌이라고 주장하며 그달 17. 헌법소원심판청구를 하였다.

2) 판시사항

헌법재판소는 확정된 형사재판기록의 열람, 등사를 할 수 있는 권리를, 정부가 보유하고 있는 정보에 대한 국민의 알 권리에서 도출하였다. 알 권리는 헌법 제21조에 의해 보장되는데, 위 열람, 등사권은 관련 법률의 규정이 없이도 헌법 제21조에서 바로 도출된다고 하였다. 즉 현행 실정법상 청구인에게 형사확정소송기록을 열람, 복사할 수 있는 권리를 인정한 명문규정이 없다는 이유로 이를 거절한 것은 헌법 제21조에 의하여 보장되는 청구인의 알 권리를 침해한 것으로서 위헌이라고 하였다.

정종섭 교수는 나아가 위 판례를 해석하여, 위 판례가 확정된 자기의 형사재판기록을 열람하거나 등사하는 권리를 기본권으로 인정한 것이라고 하였다(정종섭, 전게논문, 76면

헌법재판소 재판관 9인 중 7인은 다수의견을 형성하였고, 한병채, 최광률 재판관은 이에 반대하는 의견을 내었다.

어떻든 헌법조항에서 국민의 구체적 권리를 바로 이끌어낸 위 결정은 당시로서는 획기적인 것이었고, 그만큼 반향도 컸다. 당연히 이에 관한 다수 학자의 평석이 잇달았다.

3) 후속의 헌법재판소 1993. 3. 11. 92헌마98 결정

위 사건의 사실의 개요는 다음과 같다.

1991. 12. 9. 청구인에 대한 상해죄의 벌금 100만원 약식명령이 확정되었다. 청구인은 1992. 4. 9. 정식재판을 청구하기 위해 기록보관 검찰청에 열람, 복사신청을 하였으나 그달 30. 거절되었다. 청구인은 그해 5. 13. 헌법소원을 제기하였는데, 그러자 그해 6. 13. 기록의 열람, 복사가 허용되었고, 그 후에 헌법재판소의 결정이 내려진 것이다.

헌법재판소 조규광, 변정수, 김양균은 청구인이 기록의 열람, 등사의 목적을 달성한 이 경우에도 ‘기본권 침해행위의 반복위험성’이 있다는 이유로 헌법재판소로서는 마땅히 위헌선언을 해야 한다고 하였으나 이것은 소수의견이었다.

다수의견은 확정된 형사사건 기록의 열람, 복사의 거부는 국민의 알 권리를 침해하는 것으로서 위헌이라는 것은 이미 위 1991. 5. 13. 90헌마133 결정에서 해명이 되었으므로, 소수의견이 말하는 ‘기본권 침해행위의 반복위험성’에 대한 아무런 입증이 없는 이상 권리보호의 이익 내지 필요가 없다고 하여 부적법 각하하였다.

이 결정은 위 1991. 5. 13. 90헌마133 결정과 견주어, 외관상 결론은 반대로 났을지라도 실제는 그 연장선상에 있는 것이다. 즉 알 권리는 헌법상 인정되는 권리로서 그 내포의 하나인 확정수사기록의 열람, 등사청구권은 헌법에서 당연히 도출된다는 것이다.

나. 檢察保存事務規則의 개정

확정된 사건의 수사기록 열람, 등사청구에 관한 헌법재판소의 태도는 분명하였다. 헌법조문에서 수사기록의 열람, 등사청구권이 바로 도출된다는 결론은 의심의 여지가 없게 되었다. 담당기관인 검찰과 법무부로서는 헌법재판소의 확고한 결론에 대하여 어떤 대응방법을 취할 것인가? 단 하나밖에 없었다. 그것은 위 청구권에 관한 입법적인 조치를 취하는 것이다.

그러나 법무부는 일본처럼 위 청구권을 규율하는 새로운 법률을 제정하는 길을 취하는 대신에 기존의 검찰보존사무규칙을 개정하는 길을 택했다. 위 규칙은 사건기록, 재판서 기타 검찰청에서 처리된 문서의 보존, 관리에 관한 사항을 정함으로써 보존사무의 적정한 운영에 기여함을 목적으로 1982. 12. 31. 법무부령으로 제정된 것이었다. 하지만 법무부의 이 선택은 나중에 보는 것처럼 올바른 선택이라고는 할 수 없었다.

일본에서는 1987. 6. 2. 형사확정소송기록법이 제정되었다.

1993. 12. 10. 검찰보존사무규칙이 개정되며, 제6장을 신설하여 제20조 내지 제27조로 형사재판확정기록 및 불기소사건기록이나 완결된 진정, 내사사건기록 즉 이 논문에서 말하는 ‘종결기록’의 열람등사허가제도 등에 대하여 규정하였다. 이로써 우리 현행법상 최초로 종결기록의 열람, 등사권의 보장과 제한기준이 마련되었다.

그러나 그 제한이 포괄적인 사유의 예시 등에 의해 너무나 광범위하게 규정되었고, 특히 불기소사건기록이나 진정, 내사사건기록의 경우에는 청구자가 수사기관에 제출한 증거서류에 한하여 청구할 수밖에 없는 극도로 심한 제한이었다. 사실상 수사기록 열람, 등사권을 껍데기화하는 입법조치였다. 심하게 말하면 불기소사건, 진정, 내사사건의 경우에는 절대 정보공개청구에 응하지 않겠다는 의지를 표명한 것이었다. 법무부에서 무엇 때문에 행한 입법조치이었는지 그 저의를 의심할 수밖에 없는 일이었다. 어쩌면 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원이 상당수 인용된 현실과 관련되지 않을까 하는 추측이 가능하다.

앞에서 보았듯이 수사기록의 열람, 등사청구권은 알 권리의 중요한 내용인 정보공개청구권의 한 내포이다. 그런데 청구자 자신이 제출한 서류밖에 열람, 등사할 수 없다면 이는 애당초 정보공개청구권이라고도 할 수 없는 것이 된다.

피고인이나 형사소송규칙 제26조 제1항의 소송관계인, 청구사유를 소명한 고소인, 고발인 또는 피해자는 재판확정기록의 전부나 일부에 대하여, 한편 불기소사건기록이나 진정, 내사사건기록의 경우에는 본인이 제출한 증거서류의 전부나 일부에 대하여 열람, 등사를 청구할 수 있도록 하였다(제20조). 청구를 받은 검사는 신속히 허가여부를 결정하되, 청구의 전부나 일부를 허용하지 않는 경우에는 그 이유를 명시하여 통지하여야 한다(제21조).

검사는 다음의 각 사유에 해당될 경우 기록의 열람, 등사를 불허할 수 있는 것으로 규정하였다(제22조)

① 재판이 비공개로 진행되었던 경우. 다만 추후에 사정변경이 있는 경우는 예외로 한다.

② 사건의 확정 또는 결정 후 3년이 경과한 경우. 다만, 특별한 사유가 있는 경우에는 예외로 한다.

③ 기록의 공개로 인하여 국가의 안전보장, 선량한 풍속 기타 공공의 질서유지나 공공복리를 해할 우려가 있는 경우

④ 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명, 신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 있는 경우

⑤ 기록의 공개로 인하여 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련사건의 재판에 중대한 영향을 초래할 우려가 있는 경우

⑥ 기록의 공개로 인하여 피고인의 개선이나 갱생에 지장을 초래할 우려가 있는 경우

⑦ 기록의 공개로 인하여 비밀로 보존하여야 할 수사방법상의 기밀이 누설되거나 불필요한 새로운 분쟁이 야기될 우려가 있는 경우

⑧ 기타 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우

참고로 일본의 경우, 형사확정소송기록법에 규정된 열람을 제한하는 사유는 다음과 같다.

그러나 먼저 말해둘 것은 일본에서는, 누구도 피고사건의 종결 후 소송기록을 열람할 수 있되 다만 소송기록의 보존이나 법원, 검찰청의 업무에 지장을 초래하는 경우에 한하여 이를 제한한다는 원칙의 선언이 있다(일본 형사소송법 제53조, 제1, 2항)는 점이다.

이같은 원칙하에서 예외적으로 열람을 제한하는 경우를 열거한다.

① 보관기록이 변론의 공개를 금지한 사건인 경우

② 보관기록과 관련된 피고사건이 종결된지 3년을 경과한 경우

③ 보관기록을 열람시키는 것이 공공질서나 선량한 풍속을 해치는 것으로 될 염려가 있다고 인정되는 경우

④ 보관기록을 열람시키는 것이 범인의 개선 및 갱생을 현저히 방해하는 것으로 될 염려가 있다고 인정되는 경우

⑤ 보관기록을 열람시키는 것이 관계인의 명예 또는 생활의 평온을 현저히 방해하는 것으로 될 염려가 있다고 인정되는 경우

그러나 이러한 제한의 경우에도 소송관계인 혹은 열람에 관하여 정당한 이유가 있다고 인정되는 사람이 열람을 청구하는 경우에는 열람을 허용하는 것으로 한다.

간략한 소개이나, 우리의 검찰보존사무규칙과는 많은 차이가 있음이 분명하다. 하지만 그럼에도 형사확정소송기록법은 일본 내에서 열람의 범위를 너무 축소하였다는 비판의 대상이 되고 있다(비판의 내용에 대해서 정종섭, 전게논문, 90면 이하 참조).

미국의 정보자유법(FOIA)552(b)(7)에서는 범죄수사기록을 비공개할 수 있는 경우를 다음과 같이 규정하였다.

① 소송절차의 방해가 합리적으로 예측되는 경우

② 개인의 공정한 재판 또는 심판을 받을 권리를 빼앗는 경우

③ 개인의 프라이버시에 대한 부당한 침해가 되는 경우를 합리적으로 예측할 수 있는 경우

④ 비밀리에 정보를 제공한 국가, 지방 또는 외국의 행정기관 혹은 관공서 또는 민간단체 등의 비밀정보원의 정체가 노출되는 경우를 합리적으로 예측할 수 있는 경우 및 사법당국이 수사과정에서 또는 법률에 의거하여 국가안전보장에 관한 조사활동을 행하는 행정기관이 작성한 기록의 경우에 비밀정보원에 의하여서만 제공된 정보를 공개하게 되는 경우

⑤ 사법상 수사 혹은 소추의 기술 및 절차를 공개하는 경우 또는 사법당국의 수사 혹은 소추의 지침을 공개하게 되는 경우로, 그 공개가 법의 참탈위험을 초래하게 된다고 합리적으로 예측되는 경우

⑥ 개인의 생명 혹은 신체의 안전을 위험에 노출시키게 되는 경우가 합리적으로 예측되는 경우(성낙인, 「언론정보법」(서울 : 나남출판, 1998) 390면 및 박균성, 전게논문, 86면 이하 참조)

그외 법원으로부터 서증조사의 협조의뢰가 있거나 기록검증의 통지 또는 문서송부촉탁이 있는 경우(제24조) 및 학술연구 등 목적을 위한 경우(제25조) 등의 특칙이 규정되었다.

위 개정규칙은 전반적으로 보아, 수사기록의 공개보장의 근거기준을 마련하였다기보다는 수사기록의 공개제한을 위하여 기능할 것이 처음부터 예정되었다고 하겠다.

다. 1996. 12. 31. 공공기관의정보공개에관한법률의 제정

1) 제정의 과정

공공단체가 보유, 관리하는 정보의 공개의무 및 국민의 정보공개청구에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 하는 공공기관의정보공개에관한법률은 1996. 12. 31. 법률 제5242호로 제정, 공포되어 1998. 1. 1.부터 시행되었다. 정부는 1994. 3. 2. 위 법률의 제정을 위한 사전 준비단계로서 국무총리훈령으로 ‘행정정보공개운영지침’을 제정하여 많은 양의 정보공개청구와 이에 따른 정보공개가 이루어지기도 했다.

성낙인, 전게서, 375, 376면 참조

위 법률의 제정은 정보공개에 관한 한국의 법이론의 발전상황이나 실무례, 나아가 외국의 입법례로 보아 가히 획기적인 사건이었다.

여기에서 위 법률의 모든 면을 고찰하는 것은 적당하지 않다. 다만 이 논문의 주제와 관련된 범위 안에서 다음과 같은 점만을 살피고자 한다.

2) 수사기록의 공개에의 적용 여부

위 법률은 과연 수사기록의 공개에도 적용되는 것일까?

위 법률은 情報公開에 관한 기본법이라는 점을 고려에 넣는다면, 수사기록의 공개에도 위 법률이 당연히 적용되는 것으로 된다.

성낙인, 전게서, 384면

그러나 위 법률은 제7조 제1항에서 “공공기관은 다음 각호의 1에 해당하는 정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다.”라고 한 뒤 그 1호에서 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비밀로 유지되거나 비공개사항으로 규정된 정보’라고 규정하였다.

그렇다면 법무부령으로서 종결기록의 열람, 등사에 관하여 제한을 가한 검찰보존사무규칙은 위 법률 제7조 제1항 제1호 규정의 명령에 해당한다고 봄이 타당하다. 하지만 검찰보존사무규칙은 이 논문에서 말하는 ‘기소기록’에 관하여는 대상으로 삼고 있지 않다.

同旨 : 성낙인, 전게서, 387면의 註 26참조

검찰보존사무규칙 제2조, 제3조 , 제20조 등을 보면, 이것은 분명하다.

그러므로 기소기록과 종결기록을 나누어 고찰하여야 한다.

첫째 起訴記錄의 경우이다.

기소기록의 공개의 경우에는 위 법률이 전면적으로 적용된다. 위 법률 제7조 제1항 제4호는 ‘진행 중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정, 보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 정보’를 거시하였는데, 이것이 기소기록의 공개를 거부할 수 있는 주요한 규정으로 된다.

그 외에도 제2호의 ‘공개될 경우 국가안전보장, 국방, 통일, 외교관계 등 국가의 중대한 이익을 해할 우려가 있다고 인정되는 정보’, 제3호의 ‘공개될 경우 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호 기타 공공의 안전과 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보’, 제6호의 ‘당해 정보에 포함되어 있는 이름, 주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보’, 제7호의 ‘법인, 단체 또는 개인의 영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보’ 등에 해당될 경우에는 기소기록의 공개가 거절될 수 있다.

그 외에도 후술하는 3항에서 말하는 내재적 제한의 틀을 벗어날 수 없으니, 이 경우에 해당되면 역시 공개가 거절될 것이다.

둘째 終結記錄의 경우이다.

종결기록은 앞에서 말한대로 그 열람, 등사가 검찰보존사무규칙에서 정한대로 따라야 할 것이다. 다만 그렇다고 하여, 위 법률 제4장에서 정한 불복구제절차, 제3자의 이의신청 등 법조항도 종결기록의 경우에는 적용이 배제되는가 하는 문제가 있다.

그러나 확정된 재판기록에 대하여 위 법률 제7조 제1항 제8, 9호에 해당하는지 여부를 가려서 열람, 등사를 결정하여야 할 것이라는 견해(한위수, “알 權利와 情報公開請求權,” 「재판자료 제77집 ; 憲法問題와 裁判(下)」(법원행정처, 1997) 42면)가 있으나, 그 근거를 뚜렷이 밝히고 있는 것은 아니다.

뒤에서 보는 헌법재판소 1998. 2. 27. 97헌마101 결정에서는 위 법률 제4장 규정에 대하여 언급하지 아니한 채 일반론에 따라 열람, 등사의 거부처분은 취소소송의 대상이 되며 거부처분에 대해 행정소송 등의 구제절차를 거치지 아니하고 제기한 헌법소원심판청구는 부적법하다고 판시함으로써, 위 법률 제4장에서 규정된 불복구제절차를 무시하고 있다. 이로 보아 위 법률 제4장의 규정들은 종결기록의 경우에는 적용되지 않는 것으로 판시하였다고 간접적인 해석을 가할 수도 있다. 종결기록의 경우 원래 위 법률의 적용대상이 아니라는 전제에 선다는 점을 상기한다면, 위 헌법재판소의 판시는 옳다고 할 수 있다.

그러나 위 법률은 정보공개에 관한 기본법이다. 그러므로 다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개로 규정(위 법률 제7조 제1항 제1호)되어 위 법률에 의한 공개대상정보에서 제외된다고 하더라도, 이 공개제외의 점을 제외한 다른 면에 관하여는 위 규칙에 규정이 없는 이상 다시 정보공개의 기본법인 위 법률로 돌아가서 고찰하여야 한다고 본다. 그러므로 위 법률의 제16조 : 이의신청에 관한 규정, 제17조 : 행정심판에 관한 규정, 제18조 : 행정소송에 관한 규정, 제19조 : 제3자의 이의신청등에 관한 규정은 기소기록 뿐만 아니라 종결기록의 경우에도 적용된다.

수사기록의 열람, 등사 거부의 경우 일반적인 행정쟁송절차를 통하여 권리구제절차를 밟도록 하는 것에 의문을 표하는 견해는 성낙인, “알 權利,” 「헌법논총 제9집」(헌법재판소, 1998), 195면.

라. 헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정

1) 사건의 개요와 판시사항

청구인은 1994. 3. 21. 국가보안법위반으로 구속기소되었다. 그 변호인이 그달 22. 수사기록의 열람, 등사신청을 하였으나 그달 26. 거부되었다. 청구인은 그해 4. 16. 위 열람, 등사신청의 거부처분에 대하여 헌법소원심판청구를 하였다. 그해 5. 10. 위 국가보안법위반 사건의 제1회 공판기일이 열렸고, 그해 6. 3. 제1심판결이 선고되었다.

헌법재판소는 수사기록에 대한 열람, 등사권이 일정한 제한을 받는다고는 해도, 헌법상 피고인에게 보장된 신속, 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리 등에 의하여 보호되는 것이므로 열람, 등사권에 대한 지나친 제한은 위헌이라고 판시하였다. 그 근거의 하나로 각국의 입법례에서 변호인의 기소기록에 대한 열람, 등사권을 폭 넓게 그리고 신속하게 허용하고 있음을 든다. 이 다수의견에 대하여 김용준, 신창언 재판관은, 기소기록 열람, 등사권은 공소제기 후 또는 공판준비 내지 증거조사 이후의 단계에서 법원의 소송지휘권행사에 기하여 인정되는 형사소송절차상의 권리라는 소수의견을 제시하였다.

미국 연방형사소송규칙 제16조는 피고인측의 신청이 있으면 검사가 보유하고 있는 증거를 피고인측에서 열람, 등사, 사진촬영을 할 수 있도록 허가할 것을 법원이 명령할 수 있다고 규정하여 공판전 증거개시절차(pre-trial discovery)를 인정하고 있으며, 독일의 형사소송법 제147조 제1항도 “변호인은 법원에 있거나 공소를 제기하는 경우 법원에 제출하여야 할 소송기록을 열람하고, 직무상 보관된 증거물을 관찰할 권한을 가진다.”고 규정하여 공소제기 후 법원에 제출되지 아니하고 검사가 보관하고 있는 자료에 대하여도 변호인엥게 열람권을 인정하고 있다. 프랑스 형사소송법 제118조 제3항은 “예심판사는 피의자신문의 적어도 2일 전에 변호인에게 판사실 또는 서기실에서 자유롭게 소송기록을 볼 수 있다는 통지를 하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제394조는 예심절차를 거치지 아니한 채 공판이 개최되는 경우에도 변호인은 언제든지 자유로이 소송기록을 열람하는 것이 가능하도록 규정하고 있다. 일본 형사소송법은 제299조 제1항에서 검찰관이 증인 등의 신문을 청구하는 때에는 미리 피고인측에 대하여 그 성명 및 주소를 알 기회를 부여하여야 하고 증거서류 또는 증거물의 증거조사를 청구함에 있어서도 이것을 열람할 기회를 부여하여야 한다고 규정하고, 형사소송규칙 제178조의 6 제1항에서 검찰관이 증거조사를 청구할 예정인 증거서류, 증거물에 관해서는 공소제기 후 제1회 공판기일 l전에 가능한 한 신속하게 열람의 기회가 부여되어야 한다고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 최고재판소는 사안의 성질, 심리의 상황, 열람을 구하는 증거의 종류 및 내용, 열람의 시기, 정도 및 방법, 기타 제반 사정을 감안하여 그 열람이 피고인의 방어를 위하여 특히 중요하고 또 그에 의하여 증거인멸이나 증인 협박 등의 폐해를 초래할 우려가 없고 상당하다고 인정된 때에는 재판장은 소송지휘권에 기하여 검찰관에게 그 소지하는 증거를 변호인에게 열람시키도록 명령하는 것이 가능하다고 판시하여 열람, 등사의 범위를 검사 보관의 증거서류 및 증거물에까지 확대하고 있다(위 헌법재판소 결정문에서).

2) 판시사항의 문제점

위 결정에서는 알 권리나 정보공개청구권에 관하여는 전혀 언급이 없다. 다만 피고인의 신속, 공정한 재판을 받을 권리 혹은 변호인의 조력을 받을 권리의 관점에서만 살피고 있다. 이것으로 미루어 헌법재판소는 기소기록의 경우 종결기록의 경우와 구분하여, 알 권리나 정보공개청구권의 대상이 되지 않는다고 판시한 것일까?

그러나 알 권리, 정보공개청구권의 관점에서 볼 때 기소기록을 종결기록과 달리 취급하여야 할 본질적인 차이는 없다고 본다. 오히려 어떤 면에서는 종결기록의 경우보다 기소기록의 경우에, 당사자인 피고인으로서는 수사기록의 내용을 알아야 할 필요성이 훨씬 절박하다고 할 수 있다. 피고인이 자신을 수사한 수사기록의 내용을 알려고 시도하는 것은 바로 피고인에게 헌법상 주어진 알 권리 또는 정보공개청구권의 행사에 다름 아니다. 이것을 종결기록의 경우와 달리, 헌법상 인정되는 권리에서 형사소송절차상의 공격, 방어에 따른 권리로 변형 또는 격하시키는 것이 어떤 논리적 필연성을 갖는 다고는 생각할 수 없다.

정종섭, 전게논문, 83면

이러한 면에서 기소기록 열람, 등사청구권이 형사소송절차상 당사자인 피고인에게 인정되는 권리인 점은 부인할 수 없다 해도, 역시 알 권리, 정보공개청구권의 범위에서 인정되는 그 내용의 하나인 점은 분명하다고 본다.

후술하는 대법원 1999. 9. 21 98두3426 판결은 종결기록과 기소기록을 구분하지 않는다. 그리고 수사기록에 대한 정보공개청구권은 헌법상 인정되는 국민의 알 권리에서 도출된다는 점을 분명히 하였다.

마. 1998. 4. 4. 檢察保存事務規則의 개정

1) 현상의 고착화

앞에서 본 바와 같이 검찰보존사무규칙은 알 권리 혹은 정보공개청구권을 염두에 둔 것이라기 보다는, 어떤 면에서는 이를 제한하는데 주목적을 둔 잘못된 것이라 할 수 있다. 그러나 이 규칙은 현실적으로 국가법령체계에서 종결기록의 열람, 등사청구권의 인정기준에 관하여 규정한 유일의 입법이다.

1998. 4. 4. 수사기록의 열람, 등사에 관한 검찰보존사무규칙의 일부 규정이 개정되었다.

제20조의 2 규정을 신설하여 일반 재판확정사건과 구별한 불기소 사건, 진정내사 사건의 기록에 대한 열람, 등사청구에 관하여 규정함으로써, 규칙의 체제를 정리하였다. 그리고 불기소 사건, 진정, 내사 사건의 경우에도 본인의 진술이 기재된 서류에 관하여는 열람을 허용하여, 제한을 조금 완화하였다(위 규칙 제20조의 2). 나아가 피고인이었던 자가 재판확정기록에 대하여 본인의 진술이 기재된 서류나 본인이 제출한 서류에 대하여 열람, 등사를 청구하는 경우에는 열람, 등사를 제한하지 못하도록 하였다(제22조 단서).

그러나 이같은 제한의 완화가 검찰보존사무규칙이 안고 있는 문제점을 근본적으로 해결하려는 의지에서 나온 것도 아니고, 또 현실적으로 종결기록의 열람, 등사청구의 경우에 무슨 큰 변화를 초래한 것도 아니다. 문제는 해결됨이 없이 단지 일부만 미봉되었을 뿐이다. 당연히 수사기록의 공개를 불필요하게도 과도히 제한하는 현상의 고착화가 뒤따랐다.

아래에서 보는 헌법재판소의 결정들에서도 이같은 현상을 엿볼 수 있다. 헌법재판소의 결정에서 더 이상 이 문제에 관한 새로운 면은 찾아보기 어렵게 되었다. 어쩌면 이는 수사기록의 공개에 관해 국민의 알 권리, 정보공개청구권의 보장이라는 관점에 입각한, 전혀 새로운 체계의 법을 전면적으로 제정하지 않는 한 피할 수 없는 현상인지도 모른다.

2) 헌법재판소 1998. 2. 27. 96헌마211 결정

이 결정은 기소기록의 경우에 관한 것이다.

청구인이 구속기소된 후 수사기록의 열람, 등사청구를 하였으나 거부되었다. 그러나 제1회공판기일이 개시되어 법원에 열람, 등사청구를 하여 허용되었다.

헌법재판소는 법원에서 수사기록 일체에 대하여 복사해 받았으니 더 이상 권리보호의 이익이 없다고 판시하였다. 현실적으로 검찰에서 이같은 열람, 등사청구의 거부가 너무나 보편화되어 있음에도, 애써 이를 외면한 채 이른바 ‘반복적 거부의 위험성’여부의 점에 관하여 아예 심리도 되지 않았다.

3) 헌법재판소 1998. 2. 27. 97헌마101 결정

이 결정은 종결기록의 경우에 관한 것이다.

민사소송절차에서 수사기록에 대한 문서인증등본송부촉탁신청이 되어 이 신청을 재판부가 채택하였다. 이에 따라 수사기록을 보관 중인 검찰청에 송부촉탁이 되었다. 그러나 검찰보존사무규칙 제22조를 근거로 하여 피고인 본인진술 및 제출서류 외의 부분에 대하여는 문서송부촉탁에 응할 수 없다는 회시가 왔다. 송부촉탁신청인은 이 거부처분에 대하여 헌법소원심판청구를 하였다. 그 후에 다시 문서송부촉탁신청을 하였는데, 이번에는 송부촉탁의 목적으로 삼은 입증서류들이 등사되어 법원에 도착하였다.

헌법재판소는 청구인이 행정소송 등의 구제절차를 거치지 않고 제기하였으므로 부적법하다고 하여 심판청구를 각하하였다. 여기에서, 검사가 검찰보존사무규칙 제22조와 기록열람, 등사에관한업무처리지침 제2조 나항에 따라 기록의 열람, 등사를 허가하거나 거부하여야 하는 것은 아니라고 판시하였으나, 이것은 지극히 형식논리적인 견해에 불과하다. 현실적으로 검사가 위 규칙과 지침에서 규정한 열람, 등사의 제한기준을 더욱 엄격하게 해석할 가능성은 농후하나 이를 가급적 완화해석할 가능성은 낮은 것이고, 더구나 검사가 위 규칙과 지침의 기준을 무시한 채 열람, 등사를 허용할 가능성은 전무하다고 보아야 한다. 이 점은 뒤에서 살펴볼 수사기록 열람, 등사의 제한에 관한 현실적 양태를 보아서 잘 알 수 있다.

헌법재판소로서는 위 규칙이나 위 지침의 위헌성을 바로 따져보았어야 할 것임에도 불구하고 이를 회피하였다.

헌법재판소가 이같은 소극적인 태도를 계속 보임에 따라 검찰보존사무규칙은 무풍지대에서 그대로 온존되었고, 그 사이에 수사기록의 내용에 대하여 알기를 원하는 많은 사람들은 검찰의 잘못된 실무관행에 따른 일방적인 수사기록 열람, 등사 불허처분에 의해 큰 불이익을 감수하지 않으면 안되었다. 이에 관한 문제는 학자들이나 헌법재판소에서 상상하는 이상으로 심각하다고 할 수 있다.

3. 搜査記錄 公開의 制限根據와 制限의 현실적 양태

가. 制限의 일반적 근거

수사기록의 공개청구권이 헌법상 인정되는 국민의 알 권리 내지 이에서 파생하는 정보공개청구권에서 긍인된다고 하더라도, 그것이 무제한의 것이 아님은 명백하다.

때에 따라 수사기록의 공개청구권은 국가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리라는 국가, 사회적 법익에 의해 제한된다. 뿐만 아니라 당해 형사사건에 직접, 간접의 관계를 갖고 있는 피의자나 참고인 등의 명예와 인격, 사생활의 비밀 또는 생명, 신체의 안전과 평온 등의 기본권과 충돌되는 경우에는, 그것과 상호조화될 수 있는 범위 내에서 정당성을 가지며 인정된다.

대법원 1999. 9. 21. 98두 3426 판결, 헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정

이 제한을 구체화하여 수사기록의 공개청구권의 인정기준을 정한 것이 앞에서 살펴본, 검찰보존사무규칙 제20조 이하의 규정, 공공기관의정보공개에관한법률 제7조의 규정이라고 할 수 있다. 다만 위 규칙 일부 규정의 내용이 수사기록 공개청구권을 껍데기화시키고 있다는 점을 별론으로 하면 말이다.

이 점과 관련하여 訴訟記錄의 公開를 裁判의 公開와 관련짓는 견해가 있다. 그래서 재판이 공개로 진행된 이상 재판의 경과와 결과를 기록해놓은 소송기록이 공개의 대상이 되는 것은 당연하다고 한다. 이 견해는 헌법상 재판공개의 원칙(헌법 제109조)이 거의 절대적인 원칙인 이상, 소송기록의 공개에 관한 제한을 거의 인정하지 않는 쪽으로 귀결될 것이다.

정종섭, 전게논문, 84면 ; 松井茂記, “裁判記錄の公開,” 「ジュリスト 增刊 情報公開∙個人情報保護」(1994), 67면. 일본의 최고재판소 판결도 同旨(최고재판소 1990. 2. 16. 판결)

그러나 재판의 공개와 재판기록의 공개는 별개의 문제이다. 단적으로 말하여 공개재판의 원칙에 의하여 일반 국민이 재판을 자유로이 방청할 수 있다고 하여, 일반 국민이 그 수사기록 등 재판기록의 공개를 요구할 권리를 갖는다고는 도저히 할 수 없는 것이다. 물론 각종 정치적 부패사건이나 汚職사건 등 국민적 이해관계가 걸린 사건들에 대한 열람이 이루어져 그 실상이 공개되는 것은 대단히 긴요한 일이다. 하지만 이 경우에도 역시 알 권리나 정보공개청구권의 영역에서 해결해 나갈 일로, 재판의 공개와 결부시켜 일반적인 열람청구권을 인정할 것은 아니라고 본다.

同旨 : 한위수, 전게논문, 39, 40면.

나. 搜査記錄의 公開 制限에 관한 현실의 구체적 모습

수사기록의 공개를 제한하는 실태가 지나쳐 문제가 심각함은 이미 기술하였다. 여기에서는 필자가 쉽게 접할 수 있는 대구지방검찰청 경주지청에서의 구체적인 실무례를 들어 제한의 실상을 설명하기로 한다. 물론 검사동일체의 원칙, 상명하복의 원칙이 지배하는 검찰조직의 특성상 이는 경주지청에 한정된 예가 결코 아니다. 대동소이한 차는 있어도 전국 어느 검찰청, 지청에서 거의 비슷하게 나타나는 모습이라고 할 수 있다.

1) 열람, 등사 項目上의 제한

종결기록의 열람, 등사에 관하여 제한기준을 처음 마련한 1993. 12. 10.의 검찰보존사무규칙의 개정 전까지는 전혀 제한이 없었다고 할 수 있다. 기소기록의 경우 기소만 되면 바로 검찰에 등사신청을 하여 수사기록 전체를 입수할 수 있었고, 종결기록의 경우 재판과정에서 신청, 채택된 서증조사의 시행 혹은 문서송부촉탁에 의해 얼마든지 검찰청에 보존 중인 기록을 등사하였다. 심지어 현재 수사가 진행 중인 사건에 관하여도 서증조사나 문서송부가 가능하였다.

경주지청에서 起訴記錄의 경우 1999. 8월경부터 피의자신문조서나 피의자 제출 자료 등에 한해서 등사가 가능하기 시작했다. 어느 범위까지 등사할 수 있는지에 관해서 일정한 원칙이 있는 것처럼 보여지지는 않았다. 다만 교통사고처리특례법위반 사건이나 음주운전으로 인한 도로교통법위반 사건 등의 경우에는 허용의 범위가 넓었다. 그러나 이렇게 제한을 받은 경우에도 법원에 일단 기록이 넘어오면(대충 제1회 변론기일이 열리기 1주일 전 쯤의 시점임)법원에서 기록 전체를 다 복사할 수 있었다. 이것은 지금도 마찬가지로,  검찰이 이처럼 수사기록의 공개에 있어서 법원과 차이를 두는 합리적인 이유의 설시가 없었다. 향후 수사기록의 열람, 등사에 관한 새로운 법률의 제정시에 반드시 짚어져야 할 점이다.

공소장일본주의와 공판중심주의를 채택하고 있는 현행 당사자주의 형사사송법하에서는, 공소가 제기된다고 하여 바로 수사기록 일체를 법원에 송부하는 것은 잘못된 실무처리(헌법재판소 1997. 11. 27. 94헌마60 결정의 반대의견 참조)이나, 업무처리의 편의성과 과거로부터의 실무관행 때문에 많은 검찰청, 검찰지청에서 아직 이를 그대로 답습하고 있는 실정이다.

註 14)에서 보는 바와 같이 세계 각국의 입법례는, 형사피고인이나 그 변호인이 자기방어를 위하여 필요한 때에는 그 수사기록에 대하여 광범위하게 또 신속히 열람할 수 있도록 하였다. 그러나 우리의 경우에는 이같은 형사피고인의 권리나 그 입장에 관한 명확한 인식이 없이 일반 재판확정기록의 경우와 동일시하여 그 열람, 등사에 관하여 심한 제한을 가하는데, 이는 잘못된 일이라고 보여진다.

終結記錄은 앞에서 보았듯이 보통 문서인증등본송부촉탁을 거쳐 열람, 등사가 이루어진다.

종결기록 중 재판확정기록은 1998년 초부터 열람, 등사의 제한이 피부로 느껴지기 시작했다. 하지만 대구지방검찰청에서는 1996년경부터 아주 제한되었다. 제한이 시작된 초기에는 그다지 큰 제한은 가해지지 않고, 의견서, 수사보고서, 피의자 범죄경력조회표 등만 제외하고는 모두 등사를 해주었으나 차츰 제한의 강도가 강해졌다.

종결기록 중 불기소처분기록은 검찰보존사무규칙의 규정에 따라 단지 본인이 제출한 서류만 등사를 허용하는 극단적인 경우로 흘렀다. 실질적인 비공개의 원칙이었다.

종결기록 등사에 관한 이같은 심한 제한에 따라 적절한 문서송부촉탁이 되지 않음으로써 재판의 신속한 진행이나 실체적 진실의 규명이 방해받는 경우가 속출했다. 가장 큰 문제점은 사건의 종류에 따라 열람, 등사를 달리 하는 것이 아니고, 모든 사건을 동일하게 취급하여 그 열람, 등사를 극도로 제한했다는 점이다. 제한의 근거와 기준을 세워 열람, 등사를 제한했으면, 기준에 맞지 않는 기록의 경우 열람, 등사 자체를 청구하지 않는 등으로 검찰의 제한방침에 맞출 수 있었으나 일률적으로 제한하다 보니 그렇게 할 수 없었다.

초기 단계에는 당사자나 심지어 법원도 수사기록의 열람, 등사에 관하여 제한을 가하는 이유를 몰랐다. 여기에 관하여 검찰에서 법원에 정식으로 안내나 통지가 한번도 오지 않은 것으로 안다. 시간이 지남에 따라 차츰 검찰의 완강한 태도가 알려지면서, 법원이나 당사자가 이를 어찌할 수 없는 일로 수용하게끔 되었다.

2) 열람, 등사의 節次에 가해지는 제한

기소기록의 경우 기소확인 후 열람, 등사청구서를 검찰의 공판검사실에 접수시킨다. 공판검사실 근무 여직원이 기록을 찾아서 열람, 등사할 부분을 찾아서 지정해달라고 요청한다. 열람, 등사청구서를 작성하여 제출한 뒤 대기실에서 대기하는데, 보통 오전에 신청하면 오후에 검사의 결재가 내려온다. 허가가 난 부분에 한해서 등사해온다.

별표 1의 A, B와 같다. 이는 검찰보존사무규칙 별지 제6호 서식의 내용과 비슷하다.

입회계장에 따라서는 등사의 날짜를 제한한다. 예컨대 일주일 중 토요일에 열람, 등사청구서를 낸 뒤 바로 그 날에 등사를 해가라고 한다. 그렇지 않더라도 보통 일주일에 하루만을 잡아준다. 변호사 사무실에서는 형사사건 수임이 이루어졌으나, 검찰이 잡아준 날까지 며칠이 걸리는 사이에 기록 자체가 법원에 넘어가 검찰에서는 아예 열람, 등사할 수 없는 경우가 생긴다. 기록의 양이 많지 않은 경우에는 법원에서 등사해도 무방하나, 아주 두터운 기록의 경우에는 그만큼 기록을 검토할 시간이 짧아져 허둥대기도 한다. 그리고 열람, 등사청구서 제출이나 등사를 일주일 중 하루만으로 제한하여 다수의 사람이 한꺼번에 몰리므로 장시간 순서를 기다리며 대기하여야 하는 경우도 종종 있다.

종결기록의 열람, 등사에서 대부분을 차지하는 문서인증등본송부촉탁의 경우 검찰 보존계에 법원의 문서인증등본송부촉탁서부본과 인증등본문서지정서를 함께 제출한다. 담당직원이 기록보존창고에서 기록을 찾아주면, 열람하여 등사할 부분을 지정하고 대기한다. 기록등사에 관한 검사의 결재가 나면 등사한다. 이 경우에도 일주일에 하루만 지정서의 제출과 등사가 허용되는 점은 동일하다.

별표 2와 같다. 이는 검찰보존사무규칙상으로는 양식이 정해져 있지 않은 것이다.

수사 중의 사건인 경우 지금은 아예 재판부에서 거의 문서인증등본송부촉탁을 하지 않으나, 혹시 재판부에 따라 촉탁을 하는 경우 검사가 아닌 보존계의 직원이 열람, 등사가 불가능하다고 거부해버린다. 이에는 예외가 없다. 아무리 그래도 이는 그 자체로서 큰 문제가 된다.

사건에 따라서는 진행 중인 검찰의 수사기록에 관해서가 아니라, 경찰의 수사기록에 관하여 알기를 원하는 경우도 있다. 하지만 이렇게 처음부터 완전히 거부되어 버리니, 이미 끝난 경찰 수사기록만을 열람, 등사하려 해도 그 목적을 이룰 수 없다.

3) 열람, 등사 거부시의 措置

검찰보존사무규칙 제21조 제3항에서는 열람, 등사청구를 거부하는 경우 사건기록 열람, 등사 불허가 통지서에 그 이유를 명시하여 통지하여야 한다고 규정하였으나, 실무는 이를 따르지 않는다. 불허가 통지서의 양식은 위 규칙 별지 제6호 서식에 규정되어 있으나, 이에 관한 규정은 사문화되고 있다.

최근 문서인증등본을 불허하는 경우에 위 규칙 별지 제6호 서식과 비슷한 양식으로 기재하여 법원에 회시를 보내고 있다. 물론 문서인증등본송부촉탁신청인에게는 이러한 통지서가 가지 않는다. 별표 3)에서는 실제로 검사가 문서인증등본송부촉탁을 한 경우 이를 부분적으로 거부한 경우의 통지문을 그대로 실었다.

다만 열람, 등사 청구서나 인증등본문서지정서의 비고난에 ‘피해자의 인권보호’나 ‘피해자의 신분노출우려’ 등의 사유를 기재하는 검사도 없지는 않으나, 이마저 거의 없다고 보아도 좋다. 거의 전부 다만 등사할 수 있는 부분을 ○표 혹은 ∨표로 표시하거나, 불허하는 부분을 ×로 표기하는 외에는 다른 아무런 조치를 취하지 않는다.

그도 그럴 것이 일주일에 한번 몰아서 하루에, 그것도 단시간에 다량의 열람, 등사청구에 관하여 결재를 하여야 한다. 청구된 기록을 찾아서 허가해줘도 좋을 부분을 찾는 따위의 일은, 정작 하려 해도 할 시간이 없어서 못한다. 기계적, 형식적으로 대부분 동일하게 몇 개의 항목만 허가해주는 것으로 처리해버림이 틀림 없다.

이것이 수사기록의 열람, 등사에 관하여 행해지는 일들의 현주소이다. 수사기록의 열람, 등사가 사건의 해결을 위해 정말 중요한 현안인 사람들의 입장에서 본다면, 기막히다는 표현 외에 달리 할 말이 없을 것이다.

이것은 제도적인 문제로, 수사기록의 열람, 등사 업무를 처리한 어느 검사 개개인의 책임으로 돌릴 수 있는 사항이 아니다. 우리 모두 앞에서 본 이 조잡한 현상을 시정할 지혜를 모아야 한다.

4. 현행 檢察保存事務規則이 안고 있는 문제점

위의 항에서 수사기록의 열람, 등사에 관한 실무관행상의 문제점을 주로 짚어보았다면, 여기에서는 종결기록의 열람, 허가의 기준이 되는 검찰보존사무규칙 자체가 안고 있는 문제점을 고찰해보기로 한다.

가. 입법 형식상의 문제

검찰보존사무규칙은 法規命令인가, 行政規則인가? 법규명령이라고 하는 경우에는, 헌법 제37조 제2항에 따라서 제정된 법률 즉 모법의 위임에 따라 위 규칙이 제정된 것은 아니므로 위헌이라는 결론에 다다른다. 그렇다고 해서 위 규칙을 단순한 행정규칙으로 보아 검찰내부에서만 효력을 가지는 것으로 보기에는 무리가 있다는 것을 알 수 있다.

정종섭, 전게논문, 87면 참조. 그런데 거꾸로 검찰보존사무규칙의 근거법률을 찾기가 불가능하다면 이는 행정규칙이라는 견해도 성립할 수 있다.

검찰보존사무규칙의 근거를 ‘검찰청법’에서 찾기는 불가능하다고 본다. 그렇다고 다른 법률의 위임근거를 찾을 수도 없는 실정이다. 다만 앞에서 본 공공기관의정보공개에관한법률이 그 근거로 된다고는 볼 수 있다. 그러나 공공기관의정보공개에관한법률은 검찰보존사무규칙이 만들어지고 난 다음에 제정되었다. 어떻게 후행법률이 선행명령의 근거가 될 수 있을 것인가?

이에 관하여, 법학상 자주 쓰이는 ‘하자의 보정 내지는 치유’이론이 적용될 수 있다. 즉 검찰보존사무규칙은 처음 모법의 위임 없이 제정된 위헌의 것이지만, 그 후 공공기관의정보공개에관한법률의 제정에 의해 그 하자가 보정 내지 치유되었다고 볼 수 있다. 이른바 ‘합헌적 법률해석’의 원칙을 이 경우에 유추적용한다면, 일응 성립될 법도 한 이론이다.

그러나 위임법률의 결여로 그 위헌성이 직접 운위되는 명령이 사후에 우연히 제정된 법률에 그 근거를 형식상 일응 마련할 수 있다고 하여, 그 위헌성이 제거된다고 보는 것은 너무나 작위적이고 편의주의적 발상이라는 감이 짙다.

1) 학설

종결기록의 열람, 등사는 국민의 기본권의 행사로 행해지고, 그에 관한 제한은 기본권의 제한에 해당함에도 불구하고, 이를 명령인 법무부령으로 정한 것은 헌법 제37조 제2항에 위반된다는 견해는 위 규칙이 법규명령인 것을 전제로 한다.

정종섭, 전게논문, 86, 87면

이에 반해 위 규칙은 종결기록의 열람, 등사청구에 대한 검찰내부사무처리의 준칙을 정한 것으로 행정규칙이라는 견해가 있다.

한위수, 전게논문, 468, 469면 참조

2) 판례

헌법재판소는 검찰보존사무규칙 제22조와 기록열람, 등사에관한업무처리지침 제2조 나항은 기록의 열람, 등사에 관한 기준을 제시하고 있을 뿐이므로 기록의 열람, 등사청구를 받은 검사는 재량에 의해 열람, 등사의 허가여부의 결정을 할 수 있다는 취지로 판시하였다. 이는 위 규칙이 행정규칙이라는 전제에 선 듯이 해석될 수 있다.

헌법재판소 1988. 2. 27. 97헌마101 결정에서 결정요지 1의 판시사항

그러나 헌법재판소는 동일한 결정에서, 위 규칙 제20조, 제21조에 따라 국민에게 불기소사건기록의 열람, 등사를 청구할 권리 내지 법에 정하여진 절차에 따라 그 허가여부의 처분을 행할 것을 요구할 수 있는 법규상의 지위가 부여되었다고 판시함으로써, 위 규칙은 법규명령이라는 해석을 내린 것 같기도 하여 그 진정한 의도를 풀어내기가 쉽지 않다.

위 결정의 결정요지 2의 판시사항

헌법재판소는 1991. 7. 8. 91헌마42 결정에서, 검찰사건사무규칙은 검찰청 내부의 사무처리지침에 불과한 것일 뿐 법규적 효력을 가진 것이 아니라고 판시하여, 검찰사건사무규칙은 행정규칙이라고 판시하였다.

3) 결론

헌법재판소가 어느 견해에 입각하였는가를 단정하기 어려운 것은, 법규명령과 행정규칙의 구별이 쉽지 않다는 점에 일응 그 원인이 있다고 할 수 있다. 실로 법규명령과 행정규칙의 구별은 현재 상당한 혼란양상을 보이고 있다고도 할 수 있다.

양자의 구분에 관하여 종래의 전통적인 견해는, 법규적 성질의 유무에 따라서, 법규적 성질이 있으면 법규명령, 없으면 행정규칙으로 구분했다. 여기에서 법규적 성질은 그 내용이 외부에 대하여 일반적 구속력을 갖는 것을 이른다. 그러나 법규성의 판별이 모호한 경우가 많은 외에, 최근에 이르러 행정규칙에도 법규성을 띄는 경우가 학설과 판례상 인정되는 경향이 있어, 양자의 명확한 구별을 더욱 어렵게 하는 점이 있다.

김철수, 「憲法學槪論 第8全訂新版」(서울 : 박영사, 1996) 956면 ; 홍정선, 「행정법원론 上」(서울 : 박영사, 1998) 209면 이하 및 권영성, 「신판 헌법학원론」(서울 : 법문사, 1997) 887면 이하 등 참조

권영성, 전게서, 889면 및 홍정선, 전게서, 224면 이하 등 참조. 홍정선 교수는 법규성을 띠는 행정규칙을 ‘법률보충적 행정규칙’이라고 명명하였다.

인정한 판례로는 대법원 1988. 3. 22. 87누654 ; 1987. 9. 29. 86누484 ; 1981. 7. 28. 81누39 판결 등 그리고 헌법재판소 1990. 9. 3. 90헌마13 결정.

검찰보존사무규칙이 법규명령인가, 아니면 행정규칙에 불과한가 하는 점을 결론짓기 위해서, 무엇보다 실제 위 규칙이 어떻게 운용되고 있는가 하는 것을 살피는 것이 필요하다고 본다. 즉 위 규칙이 국민들에게 일반적으로 권리의 제한을 가하는 방식으로 운용되고 있는가 여부를 확인해야 한다고 본다.

이같은 전제에 선다면 위 규칙은 당연히 법규명령이다. 위 규칙에 기초하여 낸 종결기록의 열람, 등사청구에 대하여 검사는 역시 위 규칙이 정한 기준에 따라 허가여부를 결정한다. 이는 별표 3)의 내용을 보아도 쉬 알 수 있다. 수사기록의 내용에 대하여 알기를 원하는 많은 수의 국민들은 그 제한이 지나치다며 불만을 갖고 있다. 수사기록에 담긴 정보를 알아볼 권리를 침해당하였다는 인식, 그리고 그 침해가 과연 올바른 것인지에 관한 의문을 갖고 있다.

검사가 수사기록의 열람, 등사청구에 관한 결정을 함에 있어서 위 규칙이 정한 기준에 얽매이지 않을 수도 있다는 주장은 空論에 불과하다. 현실적으로 가능하지도 않은 일이다. 강력한 검사동일체, 상명하복의 의식에 묶여 있는 검사가 어떻게 법무부령으로 제정된 위 규칙을 무시하고, 독자적인 판단으로 그 공개를 청구하는 국민의 편에 설 수도 있다고 생각하는지 이해하기 어려운 일이다. 오히려 실제로는 시간적 제약 속에서, 위 규칙이 정한 기준조차 제대로 따를 수 없이 졸속으로 결재함으로써, 아주 제한된 상태로 인정되는 열람, 등사청구권이 그나마 여지 없이 무시되는 점을 앞에서 보았다.

그러므로 종결기록에 관한 국민의 정보공개청구권을 제약하고 있는 위 규칙은 법규명령으로 봄이 타당하다. 그리고 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제1호에서 정한 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비밀로 유지되거나 비공개사항으로 규정한 정보’ 중 ‘법률에 의한 명령’에 근거하여, 검찰보존사무규칙이 종결기록 열람, 등사청구에 관하여 제한할 수 있는 적법근거를 찾았음은 기술한 바와 같다. 즉 위 규칙은 위 법률 제7조 제1항 제1호 소정의 ‘법률에 의한 명령’이라고 보았다. 여기의 ‘법률에 의한 명령’이 법규명령을 가르킴은 당연하다.

위 규칙의 위헌성 시비를 종식시킨다는 점에서도, 하루 빨리 위 규칙 소정 내용에 대한 사항이 입법체제상의 정비를 거쳐야 할 것으로 본다.

나. 判斷權者의 문제

소송기록의 열람은 재판제도와 그 운용에 대한 국민의 통제의 기회를 마련하고 동시에 국민의 알 권리를 보장하는 것이기 때문에, 소송기록의 열람 여부 판단은 헌법상의 이같은 요청을 실현시키는 것이냐 아니냐 하는 중대한 의미를 가진 문제로서, 이에 관한 전문적 지식과 능력이 문제되는 검사에게 그 결정권한을 주는 것은 타당하지 않다는 주장이 있다. 그리고 형사소송에 있어서 한쪽 당사자가 검사인 점을 고려한다면 과연 그 열람여부 판단에 공정성이 확보될 수 있을 것인지가 의문스럽다고 한다.

정종섭, 전게논문, 90면 참조

올바른 지적이라고 생각한다.

논자에 따라서는 종결된 형사기록을 검찰청이 아니라  제3의 기관인 ‘司法文書館’ 혹은 ‘司法資料館’을 설치하여, 중립적 입장에 있는 전문가에 의해 취급되어야 한다는 취지로 주장하고, 또 미국이나 독일, 프랑스에서는 국립의 문서보관소에서 보관한다고 한다.

竹澤哲夫, “刑事訴訟確定記錄法案について,” ⌌ジュリスト⌏886호(1987. 6. 1.), 76면 이하 참조

정종섭, 전게논문, 90면의 脚註 참조.

검사가 판단권자로서 문제가 있다는 점, 그리고 업무에 쫓기는 검사가 열람, 등사청구에 관하여 기록을 제대로 검토할 수 없는 시간조차 없는 채 졸속으로 극히 형식적인 결정을 내릴 수밖에 없는 현실을 고려한다면, 중립의 제3자적 기관이 종결된 형사기록을 보관하여 이를 관리함이 타당하다.

그러나 이렇게 하려면 막대한 예산이 소요될 것이고, 또 국민들이 관련 형사기록에 접근하는 것이 현재처럼 용이하지는 못할 것이라는 점을 무시하지는 못한다. 신중한 검토가 요구된다고 하겠다.

다. 恣意的 運用

검찰보존사무규칙은 제22조에서 종결기록의 열람, 등사청구에 관한 제한기준으로서 1호 내지 8호에 걸쳐 8개의 사유를 들고 있다. 그런데 8호에서는 ‘기타 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우’라는 포괄적인 규정을 하고 있다. 그리고 제20조의 2에서 불기소사건 등 기록의 경우, 본인의 진술이 기재된 서류에 대하여는 열람을, 본인이 제출한 증거서류에 대하여는 열람, 등사를 청구할 수 있는 외 그 열람, 등사를 일괄적, 포괄적으로 제한한다.

이같은 포괄적인 제한규정은 판단권자인 검사에게 거의 무제한의 재량을 주고 있다. 그 재량이 국민의 알 권리나 정보공개청구권을 보장하는 방향으로 적극적으로 행사될 가능성은 없다고 보아야 한다. 자신이 속한 조직체의 이익을 우선하는, 그 조직체가 행한 판단을 옹호하려는 사고가 작용할 수밖에 없고, 일체성이 강한 검찰 조직의 특수성이 가세한다. 검사는 수사기록 공개에 대하여 소극적으로 될 수밖에 없다. 수사기록의 열람, 등사에 관하여 검사가 행사하는 재량은 국민들의 시각에서 보면 합리성이 결여된 恣意에 불과하다.

정종섭, 전게논문, 87, 88면 참조.

실제의 예를 보자.

앞에서 본 헌법재판소 1993. 3. 11. 92헌마98 결정의 사건에서, 처음에 수사기록의 열람, 등사청구에 대하여 거절하였으나 청구인이 헌법소원을 제기하자 열람, 등사를 허용하였다. 또 헌법재판소 1998. 2. 27. 97헌마101 결정의 사건에서도, 처음에 문서인증등본송부촉탁신청에 대하여 불응하였으나 청구인이 헌법소원심판청구를 한 다음 문서송부촉탁신청을 다시 하자 아무런 이유의 제시도 없이 갑자기 허용되었다. 거절과 허용 사이에 사정의 변경이라곤 헌법소원심판청구를 했다는, 수사기록의 열람, 등사와는 하등의 관계가 없는 점밖에 없었다.

이처럼 판례상에 나타난 그리 많지 않은 예에서도, 검사가 얼마나 수사기록의 열람, 등사에 관하여 자의적인 판단권을 행사하는가 하는 점을 쉽게 알 수 있다.

검사는 가능한 한 수사기록을 열람, 등사하지 못하게 하는 소극적인 방향으로 치우친다. 그리고 당연히 그 판단권의 행사에 있어서 자의의 유혹에 빠져들기 쉽다. 이같은 입장의 검사에게 위의 포괄적인 제한규정은 편안한 안식처 역할을 한다. 검사는 이 안식처에서 숨을 돌리며 자신이 취한 입장을 변명할 것이다. 어쩌면 변명조차 할 필요가 없다. 이것은 상부의 일관된 명령에 따른 것으로, 자신의 역할을 충실히 다했을 뿐이다. 그러면서 더욱 손쉽게 수사기록의 열람, 등사를 거부하게 된다.

주지하다시피 알 권리라는 기본권을 제한하는 위 규칙이 이처럼 포괄적인 제한규정을 둔 것은 ‘과잉금지의 원칙’에 위배될 것이다. 그리고 기본권제한에 있어서 요구되는 ‘명확성의 원칙’에도 당연히 저촉된다.

5. 대법원 1999. 9. 21. 98두3426 판결의 등장

위에서와 같이 검찰보존사무규칙을 법적으로 평가를 하거나 현실적인 그 운용상태를 살피거나 간에 많은 문제점이 노정되었다. 하지만 이 문제점을 탈피하려고 하는 노력은 거의 보이지 않는 상황이 계속되었다. 이같은 시점에서 위 대법원 판결이 등장하였다.

가. 사건의 개요와 판시사항

원고(피상고인)의 아들이 교통사고로 사망하여, 가해자라고 생각되는 사람들에 대하여 고소를 제기하였으나, 이에 대해 무혐의 불기소처분결정이 내려졌다. 여기에 불복하여 검찰청법상의 항고를 제기하였으나 기각되었다. 원고는 1997. 3. 19. 재항고를 한 후 재항고이유를 주장하기 위하여 1997. 4. 21. 피고(상고인)인 검찰총장을 상대로 수사기록에 대한 열람, 등사를 청구하였다. 이에 대해 그달 26. 원고 자신이 제출한 서류 이외의 내용에 대한 열람, 등사가 거부되었다. 이것은 검찰보존사무규칙 제20조의 2 규정 및 대검찰청의기록열람,등사에관한업무처리지침시달(대검예규 제244호, 1996. 5. 31.)에 따른 것이었다. 이때 거부의 사유는 구체적으로 제시되지 않았다. 원고는 공공기관의정보공개에관한법률에 의거하여 위 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 1심인 서울고등법원은 1998. 1. 14. “피고가 1997. 4. 26. 원고에 대하여 한 별지목록 기재 정보에 대한 정보공개(열람, 등사)거부처분을 취소한다.”라는 판결을 선고하였다. 피고는 이에 불복하여 상고하였다.

서울고등법원 1998. 1. 14. 97구19986

대법원은 아래와 같이 판시하였다.

국민의 알 권리, 특히 국가정보에의 접근의 권리는 우리 헌법상 기본적으로 표    현의 자유와 관련하여 인정되는 것으로, 그 권리의 내용에는 자신의 권익보호와    직접 관련이 있는 정보의 공개를 청구할 수 있는 이른바 개별적 정보공개청구권    이 포함되고, 이러한 개별적 정보공개청구권에 대하여는 공공기관의정보공개에관    한법률이 1998. 1. 1. 시행될 때까지 그 제한에 관한 일반 법규가 없었던 것이나,    그렇다고 하더라도 특히 수사기록에 대한 정보공개청구권의 행사는 때에 따라 국    가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리라는 국가, 사회적 법익 뿐만 아니라 당해     형사사건에 직접, 간접으로 관계를 가지고 있는 피의자나 참고인 등의 명예와 인    격, 사생활의 비밀 또는 생명, 신체의 안전과 평온 등의 기본권의 보장과 충돌되    는 경우가 있을 수 있으므로, 그 행사는 이러한 국가, 사회적 법익이나 타인의 기    본권과 상호 조화될 수 있는 범위 내에서 정당성을 가지나, 구체적인 경우에 수    사기록에 대한 정보공개청구권의 행사가 위와 같은 범위를 벗어난 것이라고 하여    그 공개를 거부하기 위하여는 그 대상이 된 수사기록의 구체적 내용을 확인, 검    토하여 그 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되는지를 주장, 입증하여    야만 할 것이고, 그에 이르지 아니한 채 수사기록 전부에 대하여 개괄적인 사유    만을 들어 그 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니한다.

나. 판결이 갖는 의미

우선 위 판결은 수사기록의 열람, 등사를 오로지 정보공개의 측면에서만 파악했다. 그리고 이 정보공개청구권이 헌법에 의해 직접 인정된다는 점을 천명했다.

그리고 종결기록과 기소기록 양자에 모두 이같은 정보공개청구권이 행사될 수 있다는 점을 명시했다. 앞에서 종결기록에 대하여는 검찰보존사무규칙에 의거하여, 기소기록에 대하여는 공공기관의정보공개에관한법률에 의거하여 그 공개가 제한되고 보장된다는 점을 살폈다. 하지만 이 판결은 검찰보존사무규칙에 관하여는 완전히 무시하고, 오로지 헌법과 공공기관의정보공개에관한법률에 의해 수사기록의 공개가 보장되고 제한된다는 점을 밝혔다. 이 점에서, 이 사건에 관련되는 검찰보존사무규칙의 규정, 즉 사건의 당사자가 아닌 한 종결기록에 대하여는 열람, 등사가 청구인 자신이 제출한 서류에만 한정하여 허용된다는 규정은, 그 적용의 배제에 јЀᆬǈ㳈峇颸좰₹Ѐ쳇㳕峇₸㐀ꢻ糖□€ 룁峅⃕茀㲬峇₸ﰀ₼᠀쓂₳蠀䓇⃇茀璬□⺲ᄀ 渠fᄀ 蔀ㆺ墼샕铉₲䨀㳅飇₰찀綹⃅□ޭ□璲₺ 琀铇₲쀀柳袭⃗쀀類岲⃕�쓐璳□⺲ 琀峇梸⃃ᔀ□墼⃇□Წ□□钲₲ᰀ峈壕⃇봀탊⃅ࠀჍ䓈⃇�颹⃍耀ガ□璼곈㓀�妭壎⃇ꔀ惇㳅䒻⃇᠀삱⃉䨀□Წ铁₲᠀곂ダ嶮킸⃅岳⃕ᔀ□□Წ궬泌貭墭⃇簀墱糇₹쐀㒳삻⃉쐀駉�곂⃐᠀⃂였铅₲섀槀탖᳅ⳁ 琀⃇က냓䂬⃇뀀곆□璴⃇찀䷖⃊□₭ꔀ惇㳅䒻⃇᠀貱€琀ﳕ죈□□€怀⃕᠀⃂蠀□⺲ഀ䐀

열람․등사

청 구 인

이     름

대  리  인

주     소

사건과관계

청구사유

부수(등본) 및 구분

청구대상

기    록

및

범    위

사건번호

형제              호

기록종별

죄    명

확정(처분)

일     자

청구범위

청구내용

허    부

정     수

목          록

가

부(사유)

결   재

사무과장

주임검사

부장검사

처리일자

전  결

수 수 료

청구인확인

※구분란에는 열람만 청구한 경우에는 ‘열람’이라고 기재하고, 열람․등사를 모두 청구한 경우에는                  ‘열람․등사’로 기재.

※청구불허사유는 청구내용 허부란의 ‘부’란에 근거규정을 간략히 기재.

별표1-B)

정 수	문 서 명	매 수	비 고

별표2)

인증등본문서지정서 신청인은 귀청 형제 호 사건기록을 열람하고, 기록중 인증등본하여 야 할 문서를 아래와 같이 지정합니다. 2000. . . 위 신청인 (인)
정 수	문 서 명	매 수	비 고

별표3)

대 구 지 방 검 찰 청 경 주 지 청

2000.   4.   6.

수신     대구지방법원 경주지원	발신    대구지방검찰청 경주지청

참조     판사 ○○○	검사 ○○○

제목   문서송부촉탁 의뢰에 관한 회시

귀원 98가단7240호(판사  ○○○)로부터 우리청 99형제2203호 사건기록에 대한 문서송부촉탁이 있었으나, 다음과 같이 응할수 없음을 통지하니 양지하시기 바랍니다.

다      음

대상기록 및 범위	99형제2203호 기록 일체
응할 수 없는 부분	신청인이 제출한 고소장, 등기부등본, 부동산처분중지가처분신청서, 보증서, 사실확인서, 사실확인서날인자명단, 지적도등본, 주민등록증사본, 고소취소장, 신청인의 진술이 기재된 진술조서를 제외 한 나머지 전부
응할 수 없는 이유	대검 예규 244호 기록열람 . 등사에 관한 업무처리지침, 검찰보존사무규칙 제20조 제2항에 따르면 문서송부촉탁의 경우 “소송당사자 사건관계인으로서 검찰에 열람, 등사를 청구하였다면 열람, 등사가 허용되지 아니할 때” 에는 문서송부촉탁에 응하지 않도록 되어 있음. 따라서 위 응할 수 없는 부분에서 열거한 서류를제외한 나머지 서류에 대하여는 문서송부촉탁에 응할 수 없음.