PD수첩 대법원 판결의 헌법적 의미

신         평*

Ⅰ. 소위 ‘PD수첩 사건’의 발생과 그 전개

MBC ‘PD수첩’의 미국산 쇠고기 수입과 관련한 보도 및 그 파장

2007년 12월에 벌어진 대통령 선거에서 보수진영을 대표한 이명박 후보는 진보진영의 대표주자인 정동영 후보를 큰 표 차로 물리치고 당선되었다. 앞선 김대중, 노무현 대통령의 10년간 재임으로 형성된 진보의 물결이 막히는 순간이었다. 이명박은  2008년 2월 25일 대통령에 취임하였다.

이명박 정부는 그해 4월 미국 측과 한미 쇠고기 수입 협상에 착수하여 그달 18일 협상을 타결시켰다. 미국에서 2003년 광우병 발생 후 수입 금지와 재개가 되풀이되던 미국산 쇠고기의 수입을 재개함과 아울러 부위 대부분을 자유롭게 수입할 수 있도록 하는 내용이었다. 이 협상의 결과를 두고 소위 ‘광우병 논란’이 우리 사회에 급속히 퍼졌다.

* 경북대 법학전문대학원 교수·한국교육법학회장

狂牛病, 영어로는 bovine spongiform encephalopathy. 4∼5세의 소에서 주로 발생하는 해면상뇌증으로 미친 소처럼 행동하다가 죽어가는 질환으로 전염성 뇌질환이다(네이버 백과사전http://100.naver.com/100.nhn?docid=700058). 이 병에 걸린 소는 침을 흘리고 비틀거리는 등 증상을 보이다가 뇌에 스펀지처럼 작은 구멍이 생겨 이내 죽는다( http://terms.naver.com/entry.nhn?docId=66145).

한미쇠고기 협상타결을 전한  연합뉴스 2008. 4. 18자 보도(http://www.yonhapnews.co.kr/economy/2008/04/18/0309000000AKR20080418061900002.HTML)와 한미 쇠고기 합의문의 공개 및 그 주요쟁점을 취급한 연합뉴스 2008. 5. 5.자 보도 (http://www.yonhapnews.co.kr/economy/2008/05/05/0309000000AKR20080505081800002.HTML) 참조.

그런데 이 합의 내용대로라면 한국은 미국으로부터 연령 30개월 미만 소는 편도와 소장 끝부분을 제외한 모든 부위(두개골, 뇌, 3차신경절, 눈, 등골뼈, 척수, 등근 신경절 등 대부분의 특정위험물질(Specified Risk Material, 이하 SRM)을 포함한 부위, 30개월 이상 소는 SRM을 제외한 모든 부위(뼈 포함)의 수입이 허용되게 되어 있었다. 그러나 그해 6월 이루어진 추가협의를 통해 30개월 미만 소에서도 일부 SRM부위를 추가적으로 제거하기로 합의하였다. 이상의 점에 대하여, 연합뉴스 2008. 5. 29자 보도(http://app.yonhapnews.co.kr/YNA/Basic/article/ArticleGraphic/YIBW_showArticleGraphicPopup.aspx?contents_id=GYH20080529000600044)와 http://app.yonhapnews.co.kr/YNA/Basic/article/ArticleGraphic/YIBW_showArticleGraphicPopup.aspx?contents_id=GYH20080621000200044) 참조.

이해의 편의를 위해 위 기사가 수입될 미국산 쇠고기에서 광우병 위험물질을 그림으로 나타낸 것을 보자면 아래와 같다.

그해 5월 2일 미국산 쇠고기 수입재개협상 내용에 대한 반대의사를 표시하기 위한 촛불시위가 등장하였다. 이후 2개월 간 촛불시위는 계속되었다. 그러나 이 시위를 통해 나타난 국민들의 정권에 대한 불신은 단순히 쇠고기 수입개방에 그치는 것이 아니었다. 불신의 가장 큰 요인은 어쩌면 이명박 정권이 탄생하기 전부터 행해져온 소위 ‘강부자’, ‘고소영’의 인사를 통해 정권의 본질을 국민들이 파악해버린 사실에 연유할지 모른다. 국정 운영의 주체로 떠오른 사람들 중 상당수가 평생을 두고 자기 돈 벌고, 출세하고, 제 자식 남의 자식과의 경쟁에서 이기도록 하는 데 관심을 가졌을 뿐인, 공공의 이익 달성을 위한 진지한 고민을 해보지 않은 채 대부분 그런 것과는 무관하게 살아왔다는 사실은 국민들을 정권에 대한 반감과 거부감으로 자연스레 연결시켰다. 그런 사람들이 한 일, 그 중에서도 대표적으로 떠오른, 자기 국민들 건강은 생각지 않고 미국의 요구를 완전히 일방적으로 수용한 쇠고기 수입협상을 보며 국민들은 막연한 의심이 실제로 그대로 나타났음을 확인하고 깊은 분노를 터뜨린 것이다.

이 해설에 관하여는 신평, “선진국가로의 발전을 위한 헌법의 새 틀,”『선진화정책연구』제1권 제2호(한국선진화정책학회; 2008. 9.), 5면 참조.

이와 같은 사회적 상황 하에서 MBC의 대표적인 사회고발프로그램인 ‘PD수첩’에서는 미국 쇠고기 수입협상의 문제점을 주장하며, 광우병의 위험성을 알리는 보도를 하였다. 그해 4. 29. ‘긴급취재, 미국산 쇠고기, 과연 광우병에서 안전한가?’편이, 그해 5. 13. ‘미국산 쇠고기, 과연 광우병에서 안전한가? 2편’이, 그달 27. ‘미국산 쇠고기 수입과 언론보도’편이, 그해 6. 24. ‘쇠고기 추가협상과 PD수첩 오보논란의 진실’편이, 그해 7. 15. ‘PD수첩 진실을 왜곡했는가?’편이 각 방영되었다. 이 위 5번의 방영에서 첫 번째의 것이 가장 논란의 대상이 된 것으로, 쇠고기 수입 반대 촛불시위에 기폭제 역할을 하였다. 5개 중 나중 2개의 방영은 PD수첩의 보도에 대한 논란이 일어나며 이에 대한 변명역할을 하는 것이었다.

PD수첩의 위 보도와 광범한 촛불시위는 정권의 숨통을 겨누는 것이었고, 당연히 정권과 보수진영 측에서는 이에 불만을 품고 반격을 가하기 시작했다. 그것은 다양한 방법으로 전개되었다. 그 중에서 가장 중요한 것은 PD수첩 제작진에 대한 형사고소와 정정보도 등 청구소송이었다.

2. 고소와 제소

쇠고기 수입에 관한 주무부서인 농림수산식품부는 2008. 6. 20. 명예훼손 혐의로 PD수첩 제작진에 대한 수사를 대검찰청에 의뢰하였는데 이로써 수사가 시작되었다. 처음 사건을 담당한 서울중앙지검 형사2부는 그해 7. 29. 보도내용의 상당부분이 왜곡되었다는 중간수사 결과를 발표하였는데, 2009년 초에 이르러 주임 부장검사가 사건의 처리를 둘러싸고 검찰 수뇌부와의 이견 끝에 사표를 제출하는 일이 발생했다. 그후 2009. 3. 3. 전 농림수산식품부장관 정운천, 전 외교통상부 정책관 민동석은 PD수첩 제작진 6명에 대해 명예훼손, 업무방해에 해당한다고 하여 정식으로 고소를 하였다.

또 농림수산식품부는 2008. 5월 언론중재위원회에 주식회사 문화방송을 상대로 하여 정정 및 반론보도를 청구하는 조정신청을 하여, 위 위원회는 그 무렵 조정신청을 받아들이는 결정을 하였다. 그러나 주식회사 문화방송이 이 결정에 이의를 신청하였고, 농림수산식품부는 그해 6월 정정, 반론보도 청구의 소를 제기하였다. 서울남부지방법원은 2008. 7. 31. PD수첩의 일부 보도내용에 대해 정정 및 반론보도 판결을 선고하였다. 2009. 6. 17.에는 이 사건의 항소심인 서울고등법원에서 1심과 다소 차이를 보이는 형태로, MBC에 정정, 반론보도를 명하는 원고인 농림수산식품부의 일부 승소 판결이 선고된다.

위 형사사건에서 제1심인 서울중앙지법에서는 2010. 1. 20. PD수첩 제작진 전원에게 무죄판결이 선고되었으며, 이어 제1심이 단독재판부의 사건이라 제2심을 맡은 서울중앙지법 항소부에서도 2010. 12. 2. 무죄판결을 선고한다.

3. 7가지 쟁점

미국산 쇠고기 수입을 둘러싸고 일어난 제반 현상은 엄청난 파고를 일으키며 우리 사회 전반을 휩쓸었다. 이런 현상들을 여기서 전부 언급할 수는 없다. 논문의 취지에 맞게 위에서 본, 법원의 판단을 받게 된 두 가지 사건 즉 민사사건인 정정, 반론보도 청구사건과 형사사건인 명예훼손, 업무방해사건을 들어 이 사건들에 대한 대법원 판결을 분석하여 그에 담긴 헌법적 의미를 찾고자 한다.

이 두 개의 사건들에는 보도내용 중 판단의 초점이 맞추어진 7개의 쟁점 사항들이 있다. 이를 밑에서 나열해본다. 정정보도, 반론의 민사사건에서는 7개의 쟁점이 모두 포함되었고, 명예훼손, 업무방해의 점에서 기소된 형사사건에서는 7개의 쟁점 중 아래 (5), (6)의 쟁점이 누락된 다섯 개의 쟁점에 관해 다투어졌다.

(1) 주저앉은 소와 광우병 연관시킨 보도내용

미국 내 도축장에서 인부들이 전기충격기나 물대포로 주저앉은 소에 충격을 줘 억지로 일으켜 세우려는 장면을 담은 동영상과 함께 “미국은 2003년 첫 광우병 발생 후 주저앉는 증상을 보인 모든 소의 도축을 금지했다”라는 내레이션을 방송하고, 위 동영상을 제작한 휴메인 소사이어티의 마이클 크래거가 “사람들이 심지어 이런 소가 도축 됐다고는 생각하지 못할 거에요”라고 인터뷰한 내용의 보도, 이어 2008. 4. 16. 미국 버지니아에서 열린 아레사 빈슨의 장례식 장면을 방영하면서 “그녀는 사망하기 전 인간광우병 의심진단을 받았다”라는 내레이션의 보도, 이어 미국 소비자연맹 수석연구원 마이클 핸슨이 “(미국산)쇠고기를 먹는 사람들은 실험동물과 같다는 겁니다. 그저 미국에서 문제가 생기지 않기를 바랄 뿐이죠”라고 인터뷰한 내용을 보도한 뒤, 송일준 PD가 “아까 광우병 걸린 소 도축 되기 전 모습도 충격적”이라는 내용의 보도.

대법원 2011. 9. 2. 선고 2009다52649 정정, 반론 판결문 43면.

(2) 아레사 빈슨의 사망원인에 관한 보도내용

미국 와이.에이.브이.와이(WAVY) 텔레비전 방송이 2008. 4. 8. “의사들에 따르면 아레사가 변종 크로이펠트 야콥병(vCJD, 인간광우병)에 걸렸다고 합니다. 이 병은 뇌질환으로 뇌에 스펀지처럼 구멍이 뚫리는 것입니다. 이게 바로 인간광우병입니다”라고 방송한 부분을 인용한 보도, 아레사 빈슨의 어머니 로빈 빈슨이 “사실은 내 딸이 인간광우병에 걸릴 수 있다는 것을 이해할 수도 없었고, 너무 충격적이었어요”, “엠.알.아이(MRI) 검사결과 아레사가 인간광우병(vCJD)일 가능성이 있다고 하더군요”라고 인터뷰한 내용의 보도, 아레사 빈슨에게 인간광우병 의심 진단을 내렸던 의사 바롯이 “일반 크로이펠트 야곱병(CJD)은 엠.알.아이(MRI)를 찍으면 뇌의 가운데에 있는 시상이 정상적으로 나타납니다. 하지만 변종 크로이펠트 야곱병(vCJD)이면 뇌의 양쪽 시상베개(pulvinar)가 상처를 입고 변형됩니다. 임상사진을 통해 상태를 정확히 말할 수 있습니다”라고 인터뷰한 내용의 보도.

위 판결문 44면.

(3) 광우병을 유발시키는 특정위험물질의 수입에 관한 보도내용

“광우병에 걸린 소의 뇌를 검사하면 스펀지처럼 구멍이 뚫려 있다. 이를 유발하는 원인물질이 바로 변형 프리온이다. 프리온이 특히 고농도로 집중되어 있는 소의 부위를 특정위험물질이라고 부른다. 소의 특정위험물질은 모두 7가지, 지금까지는 우리나라에 유입된 적이 없던 부위들이다. 그러나 앞으로는 30개월 미만의 경우 편도와 회장원위부만 제거하면 남은 다섯 가지는 들어오게 된다”라는 내용의 보도.

위 판결문 45면.

(4) 한국인의 유전자형과 인간광우병 발병 위험성의 상관관계에 관한 보도내용

“한국인 500여 명의 유전자 분석을 실시한 결과, 유전적으로 광우병에 몹시 취약하다는 것을 알 수 있었습니다. 프리온 유전자 가운데 129번째 나타나는 유전자형은 총 3가지. 이 중 지금까지 인간광우병이 발병한 사람 모두가 메티오닌 엠엠(MM)형이었습니다. 즉 한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 약 94%가량 된다는 것입니다. 그렇다면 미국인은 어떨까요? 엠엠(MM)형을 가진 사람이 미국인의 약 50%인 것으로 나타났습니다. 보시다시피 한국인이 영국인의 약 3배, 미국인의 약 2배 정도 가능성이 높다고 볼 수 있습니다”라는 내용의 보도.

위 판결문 46면.

(5) 미국에서 인간광우병 발생 시 우리정부가 취할 수 있는 대응조치가 없다는 보도내용

“이춘근 PD! 과연 대통령이 협상 내용을 세세하게 잘 알고 있었을까 하는 의문이 드는데, 특히 문제가 생겨도 우리나라가 수입을 중단할 수 없다는 얘기는 무슨 얘기지요?”라는 송일준 PD의 질문에, 이춘근 PD가 “그전에는 등뼈 같은 광우병 위험 물질이 들어오면 해당 작업장의 승인을 취소하거나 검역중단 등의 조치를 취할 수가 있었습니다. 실제로 작년에도 두 차례나 등뼈가 나와서 검역중단 조치를 내린 적이 있었고요. 하지만 이번 협상으로 앞으로는 미국에서 인간광우병이 발생한다고 하더라도 우리가 독자적으로 할 수 있는 것은 아무것도 없습니다. 미국과의 협의를 거쳐야 합니다”라고 대답하는 내용의 보도.

위 판결문 47면.

(6) 라면스프 등을 통한 인간광우병 감염위험에 관한 보도내용

“이춘근 PD! 쇠고기만 또 안 먹는다고 해결될 문제가 아니지 않나요?”라는 송일준 PD의 질문에, 이춘근 PD가 “정부는 쇠고기 원산지 표시를 확대한다고 하지만 쇠고기뿐만 아니라 라면 스프, 알약캡슐, 심지어는 화장품 등에도 쇠고기 성분이 들어가기 때문에 실효성이 좀 의문시되고 있습니다”라고 대답하는 내용의 보도.

위 판결문 48면.

(7)  미국산 쇠고기 수입위생조건 합의와 관련한 우리정부의 협상태도에 관한 보도내용

미국 도축장에서 다우너 소가 억지로 일으켜 세워지는 장면, 아레사 빈슨의 사망은 미국산 쇠고기 수입위생조건 협상에 영향을 미치지 않았다는 취지로 말한 민동석 농업통상정책관의 인터뷰 내용, 미국에서 도축 되는 4천만 마리 내외의 소 중 광우병검사를 받는 소는 0.05%에 불과하고 미국 농무부 조사관의 소에 대한 검역은 형식적이라는 취지의 내용을 보도한 다음, “김보슬 피디(PD)! 쭉 보면 말이지요, 그간 광우병이 너무 과장되었다고 할 게 아니라, 정부가 미국의 실정을 잘 몰랐거나 아니면 알면서도 그 위험성을 오히려 은폐하거나 축소하려고 한다는 그런 인상을 받는데요?”라는 송일준 PD의 질문에, 김보슬 PD가 “사실 협상팀이 이런 상황을 잘 알고 있는지가 의문입니다. 미국의 도축시스템에 대해서 과연 우리 정부가 그 실태를 본 적이 있는지, 보려는 노력을 했는지 그것도 의문입니다”라고 하는 내용의 보도.

위 판결문 49면.

4. 대법원 판결

무죄선고가 난 위 서울중앙지방법원 항소부의 판결에 대하여는 검사가 상고하였고, 원고인 농림수산식품부의 일부승소판결이 선고된 위 서울고등법원의 판결에 대하여는 원고 농림수산식품부와 피고 주식회사 문화방송이 함께 상고하였다. 대법원에서는 이를 심리 중 2011. 9. 2. 위 두 개의 상고심 판결을 한꺼번에 선고하였다.

정정, 반론 사건의 대법원 판결과 형사사건의 대법원 판결은 위에서 본 쟁점이 되는 보도내용은 동일하나 서로 다른 사건인 이상, 더욱이 민사사건과 형사사건으로 구분되는 이상 판단의 내용이 다를 수밖에 없다. 양자를 나누어 각자에 담긴 헌법적 의미를 고찰하기로 한다.

Ⅱ. 정정, 반론 사건의 대법원 판결이 갖는 헌법적 의미

하급심의 판단

(1) 제1심의 판단

앞에서 본 7개의 쟁점이 된 보도내용에 관하여 제1심인 서울남부지방법원의 판단내용을 우선 보자.

서울남부지방법원 제15민사부 2008가합10694 정정, 반론.

⓵ 쟁점 1 보도내용에 관해

허위보도라고 하여 원고의 정정보도 청구가 인용되었다.

⓶ 쟁점 2 보도내용에 관해

보도의 내용은 허위이나 충분한 후속보도를 하였으므로 원고의 정정 내지 반론보도 청구를 기각하였다.

⓷ 쟁점 3 보도내용에 관해

소의 특정위험물질의 개수나 부위는 분류기준에 따라 다르고, 이 부분 보도는 우리 정부의 종전 분류기준에 따른 것으로 볼 수 있으므로 허위라고 보기는 어렵다. 다만, 분류기준을 밝히지 않은 채 이렇게 보도함으로써 시청자들에게 혼란을 야기할 수 있으므로 올바른 여론의 형성을 위해 “국제수역사무국은 월령 30개월 미만 소의 경우 편도와 회장원위부를 특정위험물질로 분류하고 있다.”는 취지의 반론보도 청구는 이유 있다고 하여, 정정보도 청구는 기각하되, 반론보도 청구는 인용하였다.

⓸ 쟁점 4 보도내용에 관해

허위보도라고 하여 원고의 정정보도 청구가 인용되었다.

⓹ 쟁점 5 보도내용에 관해

의견표명으로 보아 원고의 정정보도와 반론보도 청구를 각 기각하였다.

⓺ 쟁점 6 보도내용에 관해

역시 의견표명으로 보아 원고의 정정보도와 반론보도 청구를 각 기각하였다.

⓻ 쟁점 7 보도내용에 관해

역시 의견표명으로 보아 원고의 정정보도와 반론보도 청구를 각 기각하였다.

이상의 부분 해설에 관하여는, 이민웅, “언론자유는 책임있는 언론만이 누릴 수 있다,”『언론의 자유와 책임-PD수첩 사건 어떻게 풀 것인가?』 공영방송발전을 위한 시민연대 세미나 논문집(2009. 5. 29.), 17-18면 참조.

그 결론은 신평, “PD수첩의 미국산 쇠고기 광우병 위험 보도와 명예훼손,” 위 논문집, 61-62면 참조.

(2) 제2심의 판단

역시 앞에서 본 7개의 쟁점 보도내용별로 정리하면 다음과 같다. 다만 제2심에서는 승소판결에 대한 간접강제를 인정하여, 판결확정 후 최초 방송되는 PD수첩에서 정정·반론보도 방송을 하지 않으면 매주 500만원을 지급해야 한다고 선고했다.

① 쟁점 1 보도내용에 관해

제1심과 같이 허위라고 판단했으나, 후속보도로 정정 또는 반론보도가 충분히 이뤄졌다고 하여 청구를 기각하였다.

② 쟁점 2 보도내용에 관해

위 ①항과 같다. 이는 제1심의 판단과도 같다.

③ 쟁점 3 보도내용에 관해

제1심과 같은 이유로 반론보도청구를 인용했다.

④ 쟁점 4 보도내용에 관해

제1심과 같이 허위라고 하며 청구를 인용했다.

⑤ 쟁점 5 보도내용에 관해

제1심과 달리 허위라고 판단하여 청구를 인용하였다.

⑥ 쟁점 6 보도내용에 관해

제1심과 같이 의견표명으로 보아 청구를 기각하였다.

⑦ 쟁점 7 보도내용에 관해

제1심과 달리 허위라고 판단하여 청구를 인용하였다.

이에 관한 내용은 법률신문 인터넷판인 http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AA&serial=47640&page=1를 주로 참조.

제1심과 제2심의 판단은 위에서 본 바와 같이 7개의 쟁점 보도내용 중 쟁점 2, 쟁점 3, 쟁점 4, 쟁점 6의 4개에 관하여는 같았고, 나머지 3개에 대하여는 다르게 나타났다. 특히 쟁점 5, 7 보도내용에 관해서는 제1심이 의견표명이라고 보았으나 제2심은 허위사실로 파악한 점이 눈에 띈다.

2. 대법원의 판단

이상과 같은 제1, 2심의 판단에 대하여 원, 피고 측 모두가 상고한 대법원에서는 다음과 같은 결론을 내렸다.

① 쟁점 1 보도내용에 관해

허위이되, 후속보도로 원고가 청구하는 정도의 충분한 정정보도가 이루어졌다는 전제 하에 정정보도 내지 반론보도 청구의 목적이 달성되어 정정보도 내지 반론보도 청구권을 행사할 정당한 이익이 없다고 판단했다.

위 판결문 20면.

② 쟁점 2 보도내용에 관해

위 ⓵항의 판단과 같다.

같은 면.

③ 쟁점 3 보도내용에 관해

보도내용을 허위라고 보기 어렵고, 다만 반론보도를 구하는 예비적 청구를 인용한 원심의 판단이 정당하다고 판시했다.

같은 면.

④ 쟁점 4 보도내용에 관해

과학적 사실의 진위가 아직 밝혀지지 않은 상태에서 단정적으로 보도하였으니 허위임이 증명되었다고 판단하였다.

위 판결문 8면. 다만 6인의 대법관은 원심이 정정보도를 명한 부분에 관하여서는 이미 후속보도에 의해 충분한 정정보도가 이루어졌고, “한국인이 유전적 특성상 다른 나라 국민에 비하여 인간광우병에 취약하다.”는 사실적 주장에 관하여는 아무런 교정을 가할 수 없다는 이유로 정정보도청구권 행사의 정당한 이익이 없다는 소수의견을 설시했다(위 판결문 22-26면). 나아가 위 6인의 대법관 중 3인의 대법관은 한국인에게 인간광우병이 발병할 확률이 94%라거나 영국인의 약 3배, 미국인의 약 2배 정도에 이른다는 부분은 사소한 부분에 오류가 있거나 수치를 다소 과장한 정도에 불과하고, 그 핵심내용인 한국인이 유전적 특성상 인간광우병에 취약하다는 부분은 허위라고 증명되었다고 볼 수 없다고 하였다(위 판결문 26-35면).

⑤ 쟁점 5 보도내용에 관해

종전에는 우리 정부가 미국 내 광우병 위험이 객관적으로 악화되었다고 판단되면 쇠고기 수입위생조건에 관하여 일방적으로 쇠고기 수입을 중단할 수 있었으나, 이 사건 미국산 쇠고기 수입위생조건의 합의로 인하여 앞으로 미국에서 인간광우병이 발생하더라도 우리 정부가 쇠고기 수입위생조건에 의하여서는 일방적으로 검역중단 등의 조치를 취할 수 없게 된 협상 결과, 미국산 쇠고기 수입위생조건의 개정으로 인한 차이점을 평가하고 이를 비판하는 의견을 표명한 것이라고 판단하였다.

위 판결문 15면. 그러나 6인의 대법관은 증거에 의하여 충분히 입증할 수 있는 사실적 주장에 관한 보도라고 하였다(위 판결문 36-38면)

⑥ 쟁점 6보도내용에 관해

미국의 도축 및 검역시스템의 불완전성으로 말미암아 이 사건 미국산 쇠고기 수입위생조건 아래에서 수입이 금지되는 특정위험물질이 완전히 제거되지 않은 채 수입될 가능성에 대한 피고의 평가 또는 의견표명이라고 한 원심의 판단을 수긍하였다.

위 판결문 21면.

⑦ 쟁점 7 보도내용에 관해

우리 정부가 미국 도축시스템의 실태 중 아무 것도 본 적이 없다는 구체적 사실을 적시한 것이 아니라, 우리 정부가 이 사건 미국산 쇠고기 수입위생조건 협상에 필요한 만큼 미국 도축시스템의 실태를 제대로 알지 못하였다는 주관적 평가를 내린 것이라는 판단을 하였다.

위 판결문 19면. 하지만 4인의 대법관은 객관적인 진실과 다른 사실을 전제로 하는 의견의 표명은 다른 특별한 사정이 없는 한 사실적 주장이 포함된 것으로 보아야 한다는 이유로 전체를 사실적 주장에 해당한다고 설시했다(위 판결문 38-40면).

3. 의견과 사실 이분론

(1) 개설

위에서 본 1심과 2심, 그리고 대법원의 판단을 종합하여 도표로 나타내면 아래와 같다.

	쟁점 1	쟁점 2	쟁점 3	쟁점 4	쟁점 5	쟁점 6	쟁점 7
1심	허위	허위(단 후속보도로 정정 또는 반론보도의 이익 상실)	허위× (단 반론보도 허용)	허위	의견표명	의견표명	의견표명
2심	허위(단 후속보도로 정정 또는 반론보도의 이익 상실)	허위(단 후속보도로 정정 또는 반론보도의 이익 상실)	허위× (단 반론보도 허용)	허위	허위	의견표명	허위
대법원	허위(단 후속보도로 정정 또는 반론보도의 이익 상실)	허위(단 후속보도로 정정 또는 반론보도의 이익 상실)	허위× (단 반론보도 허용)	허위	의견표명(단 6인 소수의견은 사실주장)	의견표명	의견표명(단 4인 소수의견은 사실주장)

그런데 위 표를 일별하면, 1, 2, 3심 공히 쟁점 1, 2, 3, 4의 각 보도내용에 관하여는 허위사실의 주장, 쟁점 6의 보도내용에 관하여는 의견표명이라고 판시하였음을 알 수 있다. 그러나 쟁점 5, 7의 각 보도내용에 관하여는, 1심은 의견표명, 2심은 허위사실의 적시라고 판단하였는데, 대법원은 1심의 판단에 손을 들어주었다. 하지만 각 6인, 4인의 만만찮은 소수의견이 2심의 판단에 찬의를 표한다.

그러면 이 정정, 반론 사건에서 가장 중점을 두어 구분된 의견표명과 (허위)사실의 적시는 무엇을 의미하며, 왜 이것이 이처럼 중요하게 판결을 지배하며 현시된 것일까? 또 대법관들 이나 하급심 법원의 판사들 간에 심각한 혼란이 초래되며 양자 중 어느 것인지에 관한 판단이 엇갈리는 것일까?

(2) 의견과 사실 이분론

언론 자유의 중요성에 관하여는 새삼스레 췌언을 요하지 않는다. 그러나 이 언론의 자유가 명예훼손 등 인격권의 침해를 수반하는 경우 법익의 비교형량에 의해 제한될 수밖에 없는 사실도 간과해서는 안 된다.

원래 명예훼손에 관하여는 영미법에서 그 이론이 주로 발달되어 왔는데, 전통적 영미이론은 명예훼손적 표현을 일응 허위라고 추정했고, 발표의 행위자가 명예훼손적 의미를 전할 의도를 갖고 있었는지 여부, 발표가 허위라는 점을 알았는지 여부 등의 점들을 문제로 삼지 않는 대단히 엄격한 책임을 지웠다. 그러나 1964년 선고된 뉴욕 타임즈 사건의 판결을 계기로 헌법의 관점에서 언론 자유를 다시 평가하며 명예훼손의 책임을 제한하려는 체계가 서서히 형성되었는데, 이를 총괄적으로 명명하여 헌법적 명예훼손법(constitutional defamation law)이론이라고 할 수 있다.

이와 같은 ‘엄격책임’의 상세한 내용에 관해서는 塚本重賴, 『英米法にぉける名譽毁損の硏究』(東京: 中央大學出版部, 1988), 59면 내지 64면, 그리고 179면에서 191면까지 상세하다.

New York Times v. Sullivan, 376 U. S. 254, 84 S. Ct. 710. 11. L. Ed. 2d 686(1964).

용어 자체가 위 뉴욕 타임즈 사건 판결에 나타난 이래 자주 쓰이는 것으로, 신평, 『한국의 언론법』(서울: 높이깊이, 2011), 153, 399면 등 참조.

처음 거츠사건 판결에서 의견의 표명은 아예 처음부터 명예훼손의 대상이 되지 않는다는 의견특권론이 등장하여, 이를 계기로 하여 1977년 불법행위에 관한 리스테이트먼트(restatement)의 개정이 이루어졌다. 1984년에는 연방항소법원 판결이긴 하나 올만 사건 판결이 의견표명과 사실적시의 구분에 관한 기준을 제시하였고, 1990년에는 과도한 의견특권론의 수정을 꾀한 밀코비치 판결이 선고되었다. 이러한 과정을 거치며 의견과 사실 이분론(the Dichotomy of Opinion and Fact)이 미국 판례법상 확립되었다.

Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323: 94 S. Ct. 2997: 41 L. Ed. 2d 789(1974).

Restatement of the Law라고도 하는데, 미국법 분야 중 판례를 중심으로 발달한 영역을 몇 가지로 나누어 조문의 형식으로 판례이론을 종합하여 나타내고, 여기에 설명(comment)과 예(illustration)를 붙인 것이다. 1977년 이루어진 불법행위에 관한 리스테이트먼트 제2판에서 그 §566에서 ‘의견의 표명’(Expressions of Opinion)이란 표제로 의견과 사실 이분론을 수용하였다.

Ollman v. Evans, 750 F. 2d 970(D. C. Cir. 1984)(en banc), cert. denied, 471 U. S. 1127(1985).

Milcovich v. Lorain Journal Co., 497 U. S. 1(1990).

우리 대법원은 2000. 2. 25. 선고된 두 개의 판결에서 뚜렷한 모습으로 이를 받아들였고, 이 입장은 지속되고 있다.

대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 출판물에 의한 명예훼손 및 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 출판물에 의한 명예훼손(인정된 죄명: 명예훼손).

우리 대법원이 취하는 의견과 사실 이분론과 미국 판례이론에서 확립된 것과의 차이 및 우리 대법원이 이 이론의 적용에 있어서 다소 일관성을 잃고 있다는 지적에 관하여서는 신평, 위의 책, 442-454면 참조.

의견과 사실 이분론은 간략히 말하자면, 인간의 표현행위를 의견표명과 사실의 진술로 나누어 의견표명에 해당하는 행위에 대하여는 명예훼손의 책임을 지지않게 함으로써 언론의 자유를 보다 두텁게 보호하려는 이론이다.

(3) 구분의 애매성과 구분의 기준

의견과 사실 이분론은 의견에 명예훼손의 두려움을 벗어나게 하는 특수한 지위를 보장함으로써 활발한 논쟁과 토의의 장을 마련하게 하였고 또 언론, 출판의 자유를 신장시키는 쪽으로 커다란 역할을 수행해왔다.

그러나 우리가 막상 의견과 사실 이분론의 동굴 속으로 들어가면, 어느 것이 사실의 통로이고 어느 것이 의견의 통로인지 알 길이 막연함을 느낄 때가 많다. 의견의 통로를 통해 앞으로 나아갈 수 있으나 사실의 통로를 통하게 되면 명예훼손이라는 제약을 받게 된다. 동굴 속에는 시력의 작용을 방해하는 어두움이 가득 차 있고, 또 너무 많은 미로가 엇갈려 있어 꼭히 의견과 사실의 통로 중 어느 것으로 구분하여 말하기가 아주 곤란한 경우가 많다. 위 (1)항에서의 표를 보면 이를 여실히 알 수 있으나, 실은 이는 그동안의 판례에서 계속 노정되는 문제점이기도 했다.

의견과 사실의 구분이 애매함은 본질적인 문제가 그에 내포되어있다. 일상의 표현은 대부분의 경우 순수한 사실의 적시 혹은 순수한 의견의 표명 양자 중 하나로 명확히 구별가능하지 않다. 그 중간 형식의 것이 아주 많다. 한편으로 생각하면 의견이든 사실이든 인간의 의식이 가공한 것이다. 언어 자체가 사물을 인간의 의식에 따라 가공, 변형시키는 도구인 셈이다. 실제의 사물은 그 자체로서 존재하나, 인간은 의식으로 이를 가공하여 표현하는 것이다. 그러므로 우리가 보통 말하는 순수한 사실적 표현이라도 거기에는 오랜 역사를 거치며 형성되어온 인간의 전통적 의식으로 가공된 요소가 들어가는 셈이다. 의견은 이 같은 가공의 요소가 좀 더 많은 표현형식이라고 볼 수 있다. 양자 간에는 절대적인 차이가 없는 셈이다.

이상의 분석에 관하여는 위의 책 440-441면 참조.

사실적시와 의견표명 양자 구별의 애매함, 곤란성은 미국에서도 끊임없이 제기되어 왔다. 그중 가장 신랄하게 이 점을 지적하는 견해는 Robert C. Post, “The Constitutional Concept of Public Discourse: Outrageous Opinion, Democratic Deliberation, and Hustler Magazine v. Falwell,”103 Harvard L. Rev. 601, 650(1990)에서 볼 수 있다. 이것은 법원의 판결에서도 확인된다. 뒤에서 보는 Ollman v. Evans 사건에서 법정의견은 “사실과 의견을 식별하기 위한 기준을 마련함에 있어서 법원이 난관에 봉착한 점이 인정된다. 같은 단어라도 다른 문맥에서는 다른 의미를 가질 수 있는 것에서 명백한 것처럼, 언어의 풍부함과 다채로움 때문에 사실과 의견 사이에 명료한 선을 기계적으로 긋기란 전혀 불가능하다.”고 솔직히 실토하였다[Ollman v. Evans, 750 F. 2d 970(D. C. Cir. 1984)(en banc), cert. denied, 471 U.S. 1127(1985), at 978)].

의견과 사실의 구분은 우리가 민주정치를 구현한다고 한다면 어떻든 현실적으로 필요한데, 양자의 구분은 대단히 쉽지 않다는 딜레마에 빠지게 되었다. 그러나 그 인정을 위한 현실적 필요성을 살려 꾸준이 양자의 구별을 위한 구체적 기준을 마련하려는 시도가 이루어져 왔다.   그리하여 Ollman 사건의 판결에서 4가지 구분 기준이 제시되었다. 그것은 ⓵ 언어의 통상적 용법 혹은 의미, ⓶ 진술의 입증가능성, ⓷ 문장상의 컨텍스트(‘문맥’으로 번역가능), ⓸ 사회적 컨텍스트(‘정황’으로 번역가능)이다. 그후 1990년의 밀코비치 사건의 판결이 나왔는데, 이 판결의 의미에 관하여는 의견이 분분하나, 사실과 의견의 구별에 관하여 선험적으로 명백한 분류기준을 채택하기를 포기하고, 진술의 객관성과 입증가능성에 우선을 두는 보다 실질적인 접근방법을 취했다고 할 수 있다. 그래서 그 기준을 세 가지에 두었다고 볼 수 있으니 즉 ⓵ 문제의 언어가 헐겁고(loose), 비유적(figurative)이고, 과장법을 쓴(hyperbolic)인 것인지 여부, ⓶ 기사의 일반적 취지, ⓷ 언어가 진위로 입증될 수 있을 정도로 충분히 사실인지 여부의 세 가지이다. 앞에서 본 리스테이트먼트(restatement)에서는 이미 그 당시까지 내려진 판례이론을 참고하여 의견과 사실의 구분을 꾀하고, 특히 의견을 순수의견과 혼합의견으로 나누어 후자는 법적 책임을 지는 행위로 하였다.

위 주에서 나온 판결표시 참조.

Id, at 979-984.

Milcovich v. Lorain Journal Co., 497 U.S. 1(1990).

예컨대 Kathryn Dix Sowle, “A Matter of Opinion: Milcovich Four Years Later,”3 Wm & Mary Bill of Rights J. 467, 499(1994).

Bruce W. Sanford, Libel and Privacy 2d Edition(New York: Adpen Law & Business), 2001, at 145.

Milcovich, at 169.

리스테이트먼트(restatement)에서는, 의견과 사실 이분론을 취하되 의견을 순수의견(pure opinion)과 외관상 의견표명의 형태를 띠고 있기는 해도 그 속에 숨겨진 사실(undisclosed facts)이 있는 혼합의견(mixed opinion)으로 나눈다. 혼합의견은 명예훼손책임의 대상이 된다. 이 구분의 상세에 관하여는 신평, “한국에서의 의견과 사실의 이분론,”『법조』제599호 (법조협회, 2006. 8.), 62-65면 참조.

우리 대법원에서도 의견과 사실의 구분을 위하여 여러 가지로 노력하여 왔다. 그리고 리스테이트먼트에서처럼 의견 중 일부를 혼합의견으로 하여 법적 책임을 지웠다. 그러나 그것이 미국의 판례이론이나 리스테이트먼트에서 규정하는 것과는 다소 차이가 있고 또 그 구별의 입장이 확연하거나 일관성을 갖춘 것이 아니어서 혼란을 야기하는 면이 있다.

이 점에 관하여 상세한 분석은 신평, 위의 책, 442-450면 참조.

4. 이 사건 대법원 판결에 대한 비평

위 3의 (1)항 도표에서 보는 것처럼 이 사건 각 쟁점 보도내용들에 관한 하급심, 대법원의 판단은 분분하다. 대법원은 쟁점 1 내지 4의 각 보도내용은 사실적시로(그중 쟁점 3 보도내용은 허위사실이 아니라고 판단), 쟁점 5, 6, 7의 각 보도내용은 의견표명으로 보았다.

이 사건에서 대법원은 사실적 주장과 의견표명을 다음과 같은 기준에 따라 구분하려고 한다. 즉 “사실적 주장이란 가치판단이나 평가를 내용을 하는 의견표명에 대치되는 개념으로서 증거에 의하여 그 존재여부를 판단할 수 있는 사실관계에 관한 주장을 말한다. 이러한 개념이 반드시 명확한 것은 아니다. 언론보도는 대개 사실적 주장과 의견표명이 혼재하는 형식으로 이루어지는 것이어서 그 구별기준 자체가 일의적이라고 할 수 없고, 양자를 구별할 때에는 당해 원보도의 객관적인 내용과 아울러 일반의 시청자가 보통의 주의로 원보도를 접하는 방법을 전제로, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 전체적인 흐름, 문구의 연결방법 뿐만 아니라 당해 원보도가 게재한 문맥의 보다 넓은 의미나 배경이 되는 사회적 흐름 및 시청자에게 주는 전체적인 인상도 함께 고려하여야 할 것이다.”고 했다.

위 판결문 13면.

그 동안 대법원의 의견표명과 사실적시의 구분 기준에 관하여는 몇 가지의 서로 다른 형태로 나타났는데, 특히 혼합의견에 관해 ‘묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시’하는 것 혹은 ‘간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있는 것,’ 혹은 리스테이트먼트에서처럼 의견의 기초가 되는 사실을 밝히지 않은 의견이라고 한 정의(定義)의 기준이 있어왔는데, 이 사건 대법원은 이를 따르지 않았다. 혼합의견이라는 개념을 사용하지 않고, 바로 의견과 사실 양자 중에서 어느 것에 해당하느냐 하는 판단기준을 제시하였는데, 이는 대법원 2006. 2. 10. 선고 2002다49040 반론보도심판청구 사건에서 설시한 기준을 따랐음을 밝히고 있다.

입증가능성을 우선적이고 기본적인 기준으로 하고, 다음에 보도의 객관적인 내용과 일반 시청자가 보도를 접하는 주관적인 태도를 고려에 넣되 그 고려는 어휘의 통상적 의미, 전체적 흐름, 문구의 연결방법, 문맥의 보다 넓은 의미, 배경이 되는 사회적 흐름, 전체적 인상 등을 요소로 한다는 의미로 파악된다. 이러한 구분기준은 위에서 본 미국의 판례이론, 구체적으로 말하여 올만 사건이나 밀코비치 사건의 판결에서 제시된 기준과 궤를 같이 하는 것이라고 볼 수 있다.

신평, 위의 논문, 77-81면 참조.

일응 합리성이 긍정되는 판시이나, 의견과 사실 이분론에서 종래 순수의견, 혼합의견, 사실이라는 세 가지의 구분기준에 관해 여러 가지로 엇갈리는 견해를 대법원이 표명해온 만큼 이제는 통일적인 구분기준을 제시할 때가 되었으리라는 기대를 했는데, 이 기대가 무산되어 안타깝다. 또 이 기준에 관해 전체 대법관이 하등 이의가 없음에도 이 사건 쟁점 5와 7의 각 보도내용에 이 기준을 적용한 결과, 다수의견이 각 의견표명이라고 판단했음에 반하여, 쟁점 5 보도내용에 관해서는 6인의 대법관이, 쟁점 7의 보도내용에 관해서는 4인의 대법관이 거꾸로 사실주장으로 판단을 하였다. 이것은 그만큼 의견과 사실의 구분작업이 지난(至難)함을 웅변하는 동시에 좀 더 구체적인 구분기준을 제시하여야 하지 않을까 하는 점을 강력히 시사한다고 하겠다.

단 이 사건 쟁점 7 보도내용에 관한 4인 대법관 소수의견은, 보도의 사실적 주장, 의견표명을 판단함에 있어서는 보도와 이에 대해 게재를 구하는 정정보도문의 비교를 통하여 확인하는 방법으로도 가능하고, 보도와 정정보도문이 서로 다른 구체적인 경과를 알려주거나 상황을 묘사하는 내용의 것이라면 보도는 사실주장이라는 기준을 추가하였다(위 판결문, 39면).

쟁점 5, 7의 각 보도내용에 관한 다수의견과 소수의견을 살펴보자. 다수의견은 우선 쟁점 5 보도내용은 과거 우리 정부가 미국 내 광우병 위험이 객관적으로 악화되었다고 판단되면 쇠고기 수입위생조건에 의하여 일방적으로 쇠고기 수입을 중단할 수 있었는데, 이 사건 미국산 쇠고기 수입위생조건의 합의로 인하여 앞으로 미국에서 인간광우병이 발생하더라도 우리 정부가 쇠고기 수입위생조건에 의하여서는 일방적으로 검역 중단 등의 조치를 취할 수 없게 된 협상을 한 점을 지적한 것인데, 이는 미국산 쇠고기 수입위생조건의 개정으로 인한 차이점을 평가하고 이를 비판하는 의견을 표명하였음에 불과하다고 판시했다. 6인 소수의견은 위 보도의 요체인 “이번 협상으로 앞으로는 미국에서 인간광우병이 발생한다고 하더라도 우리가 독자적으로 할 수 있는 것은 아무 것도 없습니다. 미국과 협의를 거쳐야 합니다.”라고 한 내용에 집약되어 있고 이는 증거에 의하여 충분히 입증할 수 있는 것이므로 사실적 주장이라고 했다. 이어서 쟁점 7의 보도내용에 관해 다수의견은, 이것은 우리 정부가 미국 도축시스템의 실태 중 아무 것도 본 적이 없다는 구체적 사실을 적시한 것이 아니라, 우리 정부가 미국산 쇠고기 수입위생조건 협상에 필요한 만큼 미국 도축시스템의 실태를 제대로 알지 못하였다는 피고의 주관적 평가를 내린 것이 봄이 상당하다고 판시했다. 그리고 설령 정부가 광우병 위험성을 은폐·축소하려 했다는 사실적 주장과 정부의 소극적 협상태도에 관한 비판의견의 표명이 결합되어있다고 해도, 사실적 주장에 관한 부분만을 떼어 이에 대한 정정보도청구를 허용한다면 쟁점 7 보도 내용의 전체적 의미가 부당하게 왜곡될 수 있으므로 전체를 의견표명으로 보아야 한다고 했다. 이에 대해 4인 소수의견은 위 보도내용 중 ‘원고가 미국 도축시스템을 본 적이 있는지, 보려 했는지 의문’이라는 부분은 입증가능한 사실로서, 이 객관적인 진실과 다른 사실을 전제로 하는 의견의 표명은 다른 특별한 사정이 없는 한 사실적 주장이 포함된 것이라고 보아야 한다고 했다.

위 판결문, 15면.

위 판결문, 36면.

위 판결문, 19면.

위 판결문, 39-40면.

미성숙된 기준이 갖는 한계에서 이와 같은 견해의 상충이 발생된다고도 볼 수 있다. 그러나 보다 중요한 국면이 이 속에 숨어있다. 그것은 언론, 출판의 자유에 관한 견해의 차이다. 이를 보다 중요하게 취급하며 가급적 이를 존중하려는 측에서는 이 사건 판결에서 위에서 본 것처럼 ‘전체적 의미가 부당하게 왜곡될 수 있으므로 전체를 의견표명으로 보아야 한다’는 식의 논리를 펴면서 의견표명으로 본다. 보도내용의 일부에 있어서 사실주장이라고 하더라도 전체적 견지에서 파악하여 전체를 의견표명으로 보아 면책시키는 것은 결국 언론, 출판의 자유 쪽에 방점을 두어 이를 보다 더 보호를 하려고 하는 의도적 고려가 숨어있는 것이다. 이는 특히 쟁점 4 보도내용에 관해 이것이 허위가 아니라고 하는 3인 대법관의 소수의견에서 여실히 나타난다. 즉 소수의견은 언론보도의 진실성을 그 내용 전체의 취지로 살펴 중요한 부분이 객관적 사실과 합치한다면 이는 진실이라고 보아야 하며, 쟁점 4의 보도내용 중 한국인에게 인간광우병이 발병할 확률이 94%라거나 영국인의 약 3배, 미국인의 약 2배에 이른다는 부분보도는 사소한 부분에 오류가 있거나 수치를 다소 과장한 정도에 불과한 것으로 결코 허위로 증명되었다고 볼 수 없다고 한다.

위 판결문 27-35면 참조.

결국 이 사건 대법원 판결, 하급심의 것도 포함한 판결들은 법관 개개인이 가지는 언론, 출판의 자유에 관한 중요성에 관한 고려나 이 사건 각 쟁점 보도내용들이 언론, 출판의 자유로 포괄할 수 있는지에 관해 가지는 입장의 상이, 나아가서 위 각 보도내용을 보도한 측에 대한 심정적 동조의 정도, 사상적 경향성에 따라 위에서 본 것처럼 판단이 분분하게 나뉜 것으로 볼 수 있다. 어차피 우리는 사상 혹은 이념의 스펙트럼이 넓게 나타나고 있고 그 선택이 자유로운 세상에서 살고 있는 이상 위와 같은 결과는 불가피하게 받아들여야 하지 않을까 한다.

PD수첩의 보도에 뒤이어 일어난 촛불시위가 막 출범한 보수정권의 타도를 외치게 되었고, 보수진영 측에서는 PD수첩의 보도나 촛불시위에 대항하여 사회 전체가 거대한 보수와 진보의 갈등양상을 겪었다는 점을 상기한다면 본문에서의 해설이 설득력을 가지리라 본다.

Ⅲ. 형사사건의 대법원 판결이 갖는 헌법적 의미

하급심의 판단

형사사건은 ‘미국산 쇠고기 수입을 위한 제2차 한미전문가 기술협의’의 대표이었던 민동석과 협상의 주무부처 장관이었던 정운천에 대해, Ⅰ의 3항에서 나오는 7개의 쟁점 중 (1), (2), (3), (4), (7)의 5개의 쟁점사항과 같은 허위의 사실을 공연히 적시하여 위 민동석 등의 자질 및 공직수행자세를 비하함으로써 그 명예를 훼손하였다는 점 및 또 이로 인해 미국산 쇠고기 수입·판매업자들의 수입·판매업무를 방해하였다는 점에 관하여 전개되었다. 피고인들은 PD수첩 담당 프로듀서 4인과 작가 1인이었다.

공소사실에 나오는 표현은 위 (1), (2), (3), (4), (7)의 쟁점사항들과 약간 차이가 있으나 기본적으로 동일한 보도내용을 두고 말한 것이고 또 설명과 이해의 편의를 위해 여기에서도 그대로 위 쟁점사항들을 거시하여 설명하기로 한다.

제1심인 서울중앙지방법원 단독재판부는 2010. 1. 20. 다음과 같이 판단하였다.

서울중앙지방법원 2010. 1. 20. 선고 2009고단3458 명예훼손, 업무방해

➀ 쟁점 1보도내용에 관해

동영상 소들이 광우병에 걸렸을 가능성이 거의 없다고 단정할 수 없으니 허위라고 볼 수 없다.

➁ 쟁점 2보도내용에 관해

아레사 빈슨의 명확한 사인(死因)이 밝혀지지 않았으므로 허위라고 볼 수 없다.

➂ 쟁점 3보도내용에 관해

소의 특정위험물질의 분류는 분류기준에 따라 다르나 소의 특정위험물질이 모두 7가지라고 보도한 것은 우리 정부의 종전 분류기준에 따른 것으로 허위라고 볼 수 없다.

➃ 쟁점 4보도내용에 관해

우리나라 국민이 다른 나라 국민에 비하여 유전적으로 인간광우병에 걸릴 가능성이 더 높은 것은 사실이어서, 일부 잘못된 내용이 있어도 허위라고 볼 수 없다.

➄ 쟁점 7보도내용에 관해

우리 정부의 미국산 쇠고기 안전성과 미국의 소 도축시스템 실태를 파악하는 데 소홀하였다는 취지로 평가한 것에 불과하다.

그 외 피고인들의 쇠고기 수입협상을 비판한 행위는 언론자유의 범위 안에 있는 것이고, 또 피고인들이 방송 중 민동석 등 개인을 지칭하여 그들의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실을 적시한 바가 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판시했다.

이상의 사실은 아래 사건의 판결문 4-5면에 나와있다.

제2심인 서울중앙지방법원 제9형사부는 2010. 12. 2. 다음과 같이 판시하였다.

서울중앙지방법원 2010노380 명예훼손, 업무방해

➀ 쟁점 1보도내용에 관해

증거에 의해 동영상 등장 다우너 소들이 광우병에 걸렸을 가능성이 그다지 크지 않아 보이는 점에 비추어 보도내용은 허위이다.

위 서울중앙지방법원 판결문 9-12면 참조.

➁ 쟁점 2보도내용에 관해

방송 당시 아레사 빈슨의 사인은 확실히 밝혀지지 않았고, 방송 후인 2008. 6. 12. 미국프리온질병병리학감시센터(NPDPSC)가 부검을 통해 사인을 인간광우병이 아니라 비타민 B1결핍에 의한 급성 베르니케 뇌병변으로 밝혀졌으므로 보도내용은 허위이다,

위 판결문 12-17면 참조.

➂ 쟁점 3보도내용에 관해

제1심과 같은 이유로, 허위라고 할 수 없다.

위 판결문 19-21면 참조.

➃ 쟁점 4보도내용에 관해

인간광우병 발병에는 다양한 유전자가 관여할 수 있고, 소의 특정위험물질에 대한 접촉 가능성, 섭취량, 섭취기간 및 빈도, 변형 프리온을 섭취한 사람의 감수성 여부, 종간 장벽 등이 복합적으로 작용하므로 보도 내용은 허위이다.

위 판결문 17-19면 참조.

➄ 쟁점 7보도내용에 관해

우리 정부와 협상팀이 미국의 소 도축시스템의 문제점이나 미국산 쇠고기의 안전성 여부를 충분히 파악하지 못했거나 알면서도 이에 대해 충분히 대처하지 못하고 이 사건 쇠고기 수입 협상을 체결한 것이 아닌가 라는 취지의 비판 내지 의견제시에 해당한다. 한편, 의견의 표현이라도 그 전제로서 어떤 사실을 직접적으로 표현하거나 간접적이고 우회적으로 그 사실의 존재를 암시하며 이로 인해 명예훼손이 될 수 있는 것이나, 보도의 근거 내지 전제로 표현되거나 암시된 사실은 허위라고 단정할 수가 없다.

위 판결문 21-31면 참조.

이렇게 위 각 보도내용의 허위사실적시 여부에 관하여 판단한 위에 다음과 같은 마무리를 하였다.

위 각 보도내용이 의견의 표명인가 사실의 적시인가, 나아가서 적시된 사실이 허위인가 여부의 점에 관하여 이 판결은 앞에서 본 정정, 반론사건의 대법원 판결의 판단과 동일하다.

위 판결문 31-34면 참조.

공인인 민동석 등의 공적 업무수행에 관한 비판을 담은 이 사건 각 보도내용은 사적인 영역에서 일어난 일에 대한 것과는 심사기준을 달리 하여야 한다. 즉 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 안 된다.

위 쟁점 ➀, ➁, ➃ 각 보도내용이 지나친 과장과 일부 번역의 오류, 진행자의 잘못된 발언 등에 의하여 결과적으로 허위에 해당하나 이는 의도적인 것이 아니라 단순한 실수에 불과하다. 또한 피고인들이 어느 정도 사실적 근거에 바탕을 두고 보도를 한 것이지 전혀 근거 없는 허위사실을 바탕으로 한 것이 아니다. 따라서 위 각 보도내용은 민동석 등에 대한 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격으로 볼 수 없다. 명예훼손은 범죄의 증명이 없어 성립하지 않는다. 따라서 피고인들에게 모두 무죄가 선고되었다.

업무방해의 점에 관하여는, 피고인들이 허위사실을 유포하여 미국산 쇠고기 수입·판매상들의 업무를 방해한다는 범의가 있었다고 볼 수 없으므로 범죄의 증명이 없다고 판시했다(위 판결문 34면).

2. 대법원의 판단

검사의 상고에 대하여 대법원은 앞에서 본 민사판결과 같은 날인 2011. 9.2. 상고를 기각하는 판결을 선고하였다.

대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 명예훼손, 업무방해.

(1) 쟁점 ➁, ➂의 각 보도내용에 관한 상고

사실심인 원심의 전권에 속하는 사실인정의 영역이므로 부적법하다.

위 대법원 판결문 3면.

(2) 쟁점 ➆ 보도내용에 관한 상고

이 부분은 피고의 주관적 평가를 내린 것이므로 명예훼손죄의 구성요건인 사실의 적시에 해당하지 않는다는 취지로 판단하였다.

위 판결문 3-4면 참조.

먼저 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시와 의견표현을 다음과 같이 구분한다. 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 보고 내지 진술이 사실인가 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용업, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다고 판시했다. 앞의 주 41) 본문에 나타난, 민사 대법원 판결에 있어서 판시한 것과 대동소이하다고 하겠다.

이 같은 전제 하에, 이 부분 방송보도가 그 내용 중 ‘본 적이 있는지’와 같이 사실적 주장으로 볼 여지가 있는 표현을 사용하기도 했으나, 방송의 전체적인 맥락에 비추어 우리 정부에 대한 비판이 주된 내용으로 이를 비판 내지 의견의 제시로 본 원심의 태도는 정당하다고 했다.

(3) 공적 존재에 대한 공적 관심사안의 언론보도와 명예훼손에 관한 판단

위 판결문 5-7면 참조.

언론보도의 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 보도가 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 관한 것인지, 그 보도가 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안의 경우는 그렇지 않은 경우와 비교하여 명예훼손 여부의 심사기준에 차등을 두어 언론자유에 대한 제한이 완화되어야 한다.

특히 정부 또는 국가기관의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하는 것이고, 이러한 감시와 비판은 이를 주요 임무로 하는 언론보도의 자유가 충분히 보장될 때에 비로서 정상적으로 수행될 수 있다. 그리고 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없으므로, 정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 언론보도로 그 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도, 그 보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고는 할 수 없다.

이러한 견지에서, 이 사건 방송보도 내용 중의 일부(쟁점 1, 2, 4의 각 보도내용을 말함)가 객관적 사실과 다른 허위사실의 적시에 해당한다고 인정하면서도 민동석 등 피해자들에 대한 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격으로 볼 수 없다고 하여 피고인들의 명예훼손 범의를 인정할 증거가 없다고 한 원심의 판단은 정당하다고 판시했다.

3. 헌법적 명예훼손법의 또 다른 내용-현실적 악의 이론

위 형사사건 대법원 판결은 앞의 민사사건 대법원 판결처럼 여전히 의견과 사실의 구분에 관한 판시도 하고 있으나, 위 2의 (3)항에서와 같은, 공적 존재에 대한 공적 관심사안의 언론보도에 관한 판단부분은 미국의 연방대법원 판례이론 상의 현실적 악의(actual malice) 이론을 우리 식으로 일부 받아들인 것이다.

1964년 미국 연방대법원이 내린 뉴욕 타임즈 사건의 판결은 미국뿐만 아니라 세계 전체에 걸쳐 깊고도 넓은 강이 되어 언론 자유를 신장시키는 계기를 이루었다. 이 판결의 상세에 관하여는 여기서 설명할 경황이 없으나, 판결에서 밝힌 헌법적 명예훼손법(constitutional defamation law)의 한 내용으로, 공직자의 직무행위에 관한 명예훼손적 허위표현의 경우는 과실의 존재에서 나아가 ‘현실적 악의’가 증명되지 않으면 책임을 지지 않는다는 원칙을 선언했다. ‘현실적 악의’는 피고가 그 허위성을 알았거나 공표한 것의 진실성에 관하여 실제로 중대한 의심을 안고 있었다는, 공표한 것의 진위에 관하여 부주의하게도 고려하지 않았다는 것(reckless disregard)을 의미한다. 나아가 연방대법원은 이 현실적 악의가 명확하고 납득이 가는(clear and convincing) 입증을 필요로 한다는 점을 시사했다.

New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 84 S. Ct. 710. 11L. Ed. 2d 686(1964). 이 판결에 대해서는 우리나라에서 오래 전부터 분석이 행해졌는데, 잘 정리된 것으로 신평, 『한국의 언론법』(높이깊이; 2011), 356-367면 참조.

Actual Malice is defined as knowledge of falsity or reckless disregard of the truth. Don R. Pember & Clay Calvert, Mass Media Law 2009-2010 ed.(New York: McGrow-Hill Higher Education), 2008, P. 198.

376 U. S. at 285-86; Note, Vindication of the Reputation of a public Official, 80 Harv. L. Review. 1730, 1734(1967) 참조.

그 후의 연방대법원 판결에서 공직자, 직무행위에 관한 범위설정이 빠른 속도로 확장되었다. 거의 모든 공무원 나아가 정부와 일정한 관계를 갖는 자가 공직자에 포함되고, 뿐만 아니라 공직자와 동등한 정치적 중요성을 갖는 소위 ‘공적 인물’(public figures)에까지 원칙의 적용은 확대되었다. 공적 인물은 공중이 정당하고 중요한 관심을 갖는 논점에 관여한 자, 즉 그 입장만에 의해서 혹은 중요한 공적 논쟁의 와중에 그 인격을 내던지게 됨과 같이 의도적인 활동에 의해서 공적 인물로서의 지위를 얻어 충분히 계속적인 공적 관심을 모으고, 명예훼손적 언급의 허위와 오류를 논의에 의해 폭로할 수 있는 반론수단에 충분히 접근이용(access)할 수 있는 사람이다. 한편으로는 공적 관심사항에까지 뉴욕 타임즈 룰(rule)이라는 헌법적 원칙이 적용된다는 경향이 나타났다. 심지어는 판례에서 공적 관심사항의 여부를 언론사의 판단에 맡기는 즉 언론사가 기사가치가 있다고 하여 보도하면 그것으로써 바로 공적 관심사항이 되었다고 보는 입장이 수립되었다.

D. Gillmor & J. Barren & T. Simon, Mass Communication Law(6th ed.). (Belmont, CA: Wadsworth Publishing Co., 1998), p. 255-6. 등 참조.

이 점에 관하여는 특히 Lerman v. Flynt Distributing Co., 745 F. 2d 123(2d Cir. 1984), cert denied, 471 U. S. 1054(1985), at 136-7 참조.

松井茂기記, “名譽毁損と表現の自由(2)『民商法雜誌』 87卷5號(1983. 5.), 830면 이하 참조.

위 논문, 834면 참조.

4. 대법원에 의한 현실적 악의이론의 한국적 변형 수용

과거 한때 대법원은 현실적 악의이론은 우리 현실에 도입될 수 없다는 취지로 판시하였다. 그러나 그후 헌법재판소가 현실적 악의이론을 일부 수용하는 결정을 내린 이후, 종전의 태도를 포기하고 현실적 악의이론을 우리 식으로 수용하게 된다. 그후 같은 취지의 대법원 판결이 쏟아지듯이 등장한다.

대법원 1998. 5. 8. 97다34563 손해배상(기); 대법원 1997. 9. 30. 97다24207 정정보도.

헌법재판소 1999. 6. 24. 97헌마265 불기소처분취소. 이 결정에서 헌법재판소는, 문제된 표현이 공공적·사회적·객관적인 의미를 가진 정보에 해당하는 것은 그 헌법적 평가를 달리하여야 한다고 하면서, 표현의 피해자가 공적 인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 사안인지의 여부에 따라 헌법적 심사기준에는 차등이 있어야 한다고 판시했다.

그 효시는 대법원 2002. 1. 22. 2000다37524, 37531 손해배상(기)이다.

이러한 대법원 판결들은 몇 가지의 유형화를 시도할 수 있는데, 첫째 차등화된 심사기준을 제시한 것들을 들 수 있다. 심사기준은, 피해자가 공적인 존재이고 그 표현이 공적 관심사안에 관한 것인 경우에는 ‘악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격’이라야 ‘현실적 악의’가 있고, 언론매체는 여기에 해당하지 않음을 입증하여야 한다는 것이다.

유형화의 상세한 것은 신평, 위의 책, 378-392면 참조.

위 각주의 대법원 판결 및 대법원 2002. 12. 24. 2000다14613 손해배상(기); 대법원 2004. 2. 27. 2001다53387 손해배상(기) 등 참조.

둘째 피해자가 ‘명예훼손적 표현의 위험을 자초’한 경우 공인과 사인의 구별에 있어서 공인 쪽으로 판단할 수 있다는 판결들이다.

대법원 2003. 1. 24. 2000다37647 손해배상(기); 대법원 2006. 10. 13. 2005도3112 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손); 대법원 2007. 1. 26. 2004도1632 출판물에의한명예훼손 등 참조.

셋째 공직자의 청렴성, 업무처리의 정당성에 관한 의혹제기는 공적 관심사안에 관한 것으로 보아야 한다는 것들이다. 유사하게 정당의 정치적 주장도 이 범주에 넣는다. 나아가서 언론사 사이의 비판에 관하여서도 이처럼 판단한다.

대법원 2003. 7. 8. 2002다64384 손해배상(기); 대법원 2003. 7. 22. 2002다62494 손해배상(기); 대법원 2003. 9. 2. 2002다63558 손해배상(기); 대법원 2004. 2. 27. 2001다53387 손해배상(기); 대법원 2005. 1. 14. 2001다28619 손해배상(기); 대법원 2007. 12. 27. 2007다29379 손해배상(기); 대법원 2008. 11. 13. 2008다63805 손해배상(기) 등.

대법원 2005. 5. 27. 2004다69291 손해배상(기); 대법원 2007. 11. 30. 2005다40907 손해배상(기) 등.

대법원 2006. 3. 23. 2003다52142 손해배상(기); 대법원 2008. 2. 14. 2005다75736 손해배상(기); 대법원 2008. 4. 24. 2006다53214 손해배상(기) 등.

넷째 일반적인 우리 사회의 공적 관심사항이 아니더라도, 제한적 규모의 특수사회, 집단 내에서 일어난 명예훼손행위에 있어서도 공적 관심사항에 해당한다고 하여 그 범위를 확대하는 판결이 있다.

대법원 2006. 12. 23. 2006다15922 손해배상(기).

5. 이 사건 대법원 판결의 의미

이 대법원 판결은 위에서 본 현실적 악의이론의 한국적 변형수용의 예를 충실히 따르고 있는 것으로 판단할 수 있다.

우선, 피고인들이 제작한 이 사건 방송보도 내용 중의 일부가 객관적 사실과 다른 내용으로 된 허위사실의 적시라고 보면서도 그것이 공공성 및 사회성을 지닌 사안을 대상으로 하고 있는 것이어서 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이라고 볼 수 없으므로 명예훼손의 범의를 인정할 수 없다고 한 원심의 판단을 그대로 받아들였다. 그러면서 정부 또는 국가기관의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하는 것이고, 이러한 감시와 비판은 이를 주요 임무로 하는 언론보도의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있으며, 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손의 피해자가 될 수 없으므로, 정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 언론보도로 인하여 그 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도, 그 보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다고 판시했다.

위 판결문, 6-7면.

위 판결문, 5-6면.

이러한 판시는 위 4항에서 본 유형화의 셋째 카테고리에 들어간다고 할 수 있는 것이다.

Ⅳ. 결어

이 논문은 2008년 우리 사회를 휩쓸었던 거대한 물결인 미국산 쇠고기 수입재개 반대의 상징물로 작용했던 PD수첩 보도 사건의 의미를 캐보고자 한 것이다. 그 일환의 방법으로 그에 대한 민형사 두 개의 대법원 판결이 갖는 헌법적 의미를 정리한 것이다.

우리 대법원은, 설사 그 내용이 미국에서의 것과 상당한 차이를 보이고 있으되, 미국 연방대법원의 판례를 통해 확립된 ‘헌법적 명예훼손법’(The Constitutional Defamation Law)의 가장 중요한 두 가지 원칙, 즉 의견과 사실 이분론 및 현실적 악의이론을 채택하고 있다. 이 두 가지 원칙은 이 사건 판결들의 판단에 있어서 가장 큰 비중을 차지하며 나타나고 있다.

먼저, 언론의 자유를 보다 더 잘 보장하는 중요한 기능을 하는 의견과 사실 이분론에 관한 내용을 보자. 대법원은 의견과 사실 이분론에 따라, 앞에서 본 7개의 쟁점 보도사항 중 쟁점 3의 보도내용에 관하여 허위는 아니되 원고의 반론보도를  허용하고, 쟁점 4의 보도내용에 관하여 허위사실이므로 정정보도청구를 허용하는 외에는 모두 피고 주식회사 문화방송의 면책을 인정하기에 이르렀다. 언론의 자유 쪽에 아주 관대한 이와 같은 태도는 앞으로 유사한 사건의 판단에 있어서 언론 자유의 신장 쪽으로 크게 기여할 것이다. 그러나 의견과 사실 이분론의 치명적 약점이라고 할 수 있는 그 구분의 애매성, 복잡성은 사실상 이 사건 판결에 있어서 극에 달했다. 다수의견과 소수의견이 근소한 차이로 갈리며 쟁점 5, 7의 각 보도내용이 의견의 표명으로 결론이 난데서 이를 충분히 엿볼 수 있다.

형사사건에 관한 대법원 판결에서는, 특히 현실적 악의이론에 입각한 판시가 돋보인다. 이는 미국 연방대법원에서 판례이론으로 확립된 현실적 악의이론을 우리 식으로 변형수용한 대법원 2002. 1. 22. 2000다37524, 37531 판결 이래 계속된 같은 취지의 판례이론을 충실히 좇은 것이라고 할 수 있다. 그리하여 정부 또는 국가기관의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 공적 관심사안에 관한 보도로서 그 언론보도로 인해 정책결정이나 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도 바로 명예훼손으로 연결되는 것은 아니고, 보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다고 한 것이다. 그러나 상당 부분의 보도내용들이 허위라고 판단하면서도 명예훼손의 성립을 부인했다는 점에서 주목해야 한다. 이것은 위 민사 대법원 판결과 마찬가지로 언론의 자유 쪽으로 판단의 추가 기울어진 것이었다.

형사사건에서 문제된 Ⅰ의 3항에서 보는, 쟁점 1, 2, 3, 4, 7 다섯 개의 각 보도내용 중 쟁점 1, 2, 3, 4의 각 보도내용.

결국 PD수첩에 관한 민·형사 두 개의 대법원 판결은 ‘헌법적 명예훼손법’의 뼈대를 이룬다고 할 수 있는 의견과 사실의 이분론, 또 한국식 현실적 악의론을 다시 한번 확인하며 내려진 것이다. 이 두 이론의 채택은 이제 거역할 수 없는 대세로서, 앞으로의 대법원 판결 역시 동일한 흐름에서 내려질 것이다.

그러나 의견과 사실 이분론에서 가장 큰 난점인 의견과 사실 구분의 불명확성이 초래하는 갈등의 양상은 이번 판결에서 적나라하게 다시 노정되었다. 도저히 그대로 좌시하기 곤란한 분열이 대법관들의 의견에서 그대로 나타났다. 양자의 구분이 원천적으로 명확하게 그어질 수는 없다는 점은 우리가 인정하더라도 가능한 한 그 모호성을 극복하려고 애써야 한다. 하지만 대법원은 지금까지 이에 관한 별반 노력을 하지 않았다고 보인다. 따라서 이제라도 대법원은 기존에 내린 판결들에서 나타난 의견과 사실 구분에 관한 몇 가지의 상이한 논리들을 재점검하여 이것들만이라도 하나로 귀일될 수 있게 할 필요가 있다. 우리는 그러한 노력이 시급하게 이루어지도록 진지하게 요청한다.

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국문초록

이명박 보수정권은 2008. 2. 25. 들어섰는데, 출범 후 추진하여 바로 타결시킨 한미 쇠고기 수입협상으로 인하여 큰 곤경에 처한다. 그 협상의 타결에 반대하는 촛불시위는 그해 5월에 등장하여 정권의 명운 자체를 위협하기에 이른다.

이 촛불시위는 MBC 방송국의 ‘PD수첩’이라는 프로그램에서 쇠고기 수입협상의 문제점을 주장하며 광우병의 위험성을 알리는 보도를 한 것에 크게 자극되었다. 결국 위 프로그램의 제작자 등은 형사적으로 기소되고 또 정정보도청구 등의 민사적 청구를 받게 된다. 그리하여 대법원은 2011. 9. 2. 민·형사에 걸친 두 개의 판결을 선고하게 되었다. 이 논문은 위 두 개의 대법원 판결에 나타난 헌법적 의미를 캐보고자 하는 것이다.

우리 대법원은, 설사 그 내용이 미국에서의 것과 상당한 차이를 보이고 있으되, 미국 연방대법원의 판례를 통해 확립된 ‘헌법적 명예훼손법’(The Constitutional Defamation Law)의 가장 중요한 두 가지 원칙, 즉 의견과 사실 이분론 및 현실적 악의이론을 채택하고 있다. 이 두 가지 원칙은 이 사건 판결들의 판단에 있어서 가장 큰 비중을 차지하며 나타나고 있다.

먼저, 언론의 자유를 보다 더 잘 보장하는 중요한 기능을 하는 의견과 사실 이분론에 관한 내용을 보자. 대법원은 의견과 사실 이분론에 따라, 앞에서 본 7개의 쟁점 보도사항 중 쟁점 3의 보도내용에 관하여 허위는 아니되 원고의 반론보도를  허용하고, 쟁점 4의 보도내용에 관하여 허위사실이므로 정정보도청구를 허용하는 외에는 모두 피고 주식회사 문화방송의 면책을 인정하기에 이르렀다. 언론의 자유 쪽에 아주 관대한 이와 같은 태도는 앞으로 유사한 사건의 판단에 있어서 언론 자유의 신장 쪽으로 크게 기여할 것이다.

형사사건에 관한 대법원 판결에서는, 특히 현실적 악의이론에 입각한 판시가 돋보인다. 이는 미국 연방대법원에서 판례이론으로 확립된 현실적 악의이론을 우리 식으로 변형수용한 대법원 2002. 1. 22. 2000다37524, 37531 판결 이래 계속된 같은 취지의 판례이론을 충실히 좇은 것이라고 할 수 있다. 그리하여 정부 또는 국가기관의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 공적 관심사안에 관한 보도로서 그 언론보도로 인해 정책결정이나 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도 바로 명예훼손으로 연결되는 것은 아니고, 보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다고 한 것이다. 그러나 상당 부분의 보도내용들이 허위라고 판단하면서도 명예훼손의 성립을 부인했다는 점에서 주목해야 한다. 이것은 위 민사 대법원 판결과 마찬가지로 언론의 자유 쪽으로 판단의 추가 기울어진 것이었다.

형사사건에서 문제된 Ⅰ의 3항에서 보는, 쟁점 1, 2, 3, 4, 7 다섯 개의 각 보도내용 중 쟁점 1, 2, 3, 4의 각 보도내용.

결국 PD수첩에 관한 민·형사 두 개의 대법원 판결은 ‘헌법적 명예훼손법’의 뼈대를 이룬다고 할 수 있는 의견과 사실의 이분론, 또 한국식 현실적 악의론을 다시 한번 확인하며 내려진 것이다. 이 두 이론의 채택은 이제 거역할 수 없는 대세로서, 앞으로의 대법원 판결 역시 동일한 흐름에서 내려질 것이다.

그러나 의견과 사실 이분론에서 가장 큰 난점인 의견과 사실 구분의 불명확성이 초래하는 갈등의 양상은 이번 판결에서 적나라하게 다시 노정되었다. 도저히 그대로 좌시하기 곤란한 분열이 대법관들의 의견에서 그대로 나타났다. 양자의 구분이 원천적으로 명확하게 그어질 수는 없다는 점은 우리가 인정하더라도 가능한 한 그 모호성을 극복하려고 애써야 한다. 하지만 대법원은 지금까지 이에 관한 별반 노력을 하지 않았다고 보인다. 따라서 이제라도 대법원은 기존에 내린 판결들에서 나타난 의견과 사실 구분에 관한 몇 가지의 상이한 논리들을 재점검하여 이것들만이라도 하나로 귀일될 수 있게 할 필요가 있다. 우리는 그러한 노력이 시급하게 이루어지도록 진지하게 요청한다.

주제어: PD수첩, 광우병, 미국산 쇠고기, 의견과 사실 이분론, 현실적 악의론, 헌법적 명예훼손법

Abstract

The Constitutional Meanings of Two Decisions on ‘PD Note Case’ by Korean Supreme Court

By Shin, Pyung

(Professor of Kyungpook National Uni. Law School)

The current, conservative Lee government began to start in Feb. 25, 2008. It soon after the starting had initiated ‘Korea-US Beef Import Negotiations’, which resulted in an agreement shortly. But the agreement made a great predicament for it. The progressive movements against the government started comprehensive ‘Candlelit Demonstration’ opposing the agreement and a fragile attitude of the government. At the time, MBC TV station broadcast programs in ‘PD Note’ investigating the appropriateness of the agreement, which connected to severe criticism and in the result to promoting and intensifying the demonstration.

The government filed a suit of asking MBC TV station for correction and reply broadcast. The officials participated in the negotiations laid criminal defamation complaint against the staffs concerned in the programs. In Korea, people owe criminal responsibility by defamatory expression. So to speak, two legal procedures in courts were processed relating to the programs.

The Korean Supreme Court passed 2 sentences of civil and criminal cases of which civil case is about asking for correction and reply broadcast, concluding all legal disputes over the programs in Sep. 2, 2011. This article is written to analyse the 2 sentences to find out constitutional meanings implied.

First, in civil case sentence the Korean Supreme Court used the dichotomy of opinion and fact to find a conclusion, which divides human expressions into two category of opinion and fact and if we could decide an expression as an opinion, it is not obliged to any legal responsibility. The theory developed by U.S. Supreme Court, has devoted itself remarkably for the freedom of expression. But it has a serious difficulty in dividing opinion and fact because in many cases human expressions usually involve 2 factors of opinion and fact together. The Korean Supreme Court has applied this theory since about early 2000s obviously, however its meaning is a little different from U.S. theory.

Anyway, the Korean Supreme Court applied the theory in this civil case to proclaim the preciousness of the freedom of expression, but was very divided on sorting out opinions and facts. Finally it reversed Seoul High Court’s decision on one point admitting the correction broadcast responsibility.

Second, in the criminal defamation case, the Korean Supreme Court upheld Seoul District Court’s decision acquitting defendants after applying Korean style ‘Actual Malice’ originated by U.S. Supreme Court decisions. The Korean Style theory has a meaning that public figures’ conducts or public interests matters are under a special defamation rule, that is, if expressions for public figures and in public interest matters are not evil minded acts or remarkably aggressive acts, they could enjoy the privilege of legal immunity.

These two theories or rules are, in fact, 2 pillars of the constitutional defamation law of U.S. Supreme Court. In conclusion, we could say that the Korean Supreme Court’s 2 decisions above are to be positively appraised as aspiring the freedom of expression, but we could ask the Court to establish a clearer standard on dividing opinions and facts, a problem which is urgently to be solved.

KEY WORDS: PD Note, Bovine Spongiform Encephalopathy, USA-product Beef, Dichotomy of Opinion and Fact, Actual Malice, Constitutional Defamation Law