사법의 독립과 책임의 조화

신        평*

Ⅰ. 서론-사법권 독립의 취지

우리 헌법 제103조는 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”는 의미심장한 규정을 두고 있다.

사법권의 독립에 관하여 학설들은 일반적으로 세 개의 범주로 나눈다. 첫째는 사법부가 행정부와 입법부에서 독립한다는 것이다. 이는 근대 입헌주의 헌법이 거의 예외 없이 채택하는 삼권분립 정신의 구현이기도 하다. 둘째는 법관의 신분보장이 주된 내용으로 들어가는 소위 ‘법관의 인적 독립’을 든다. 이는 주로 헌법 제106조에 규정되어 있다. 셋째는, 사법권의 독립이 보다 내면화하는, 그래서 어쩌면 더욱 중요한 의미를 가지는 것으로 위 헌법 제103조의 내용을 구현하는 ‘법관의 물적 독립’, 혹은 ‘법관의 직무상 독립’이나 ‘법관의 재판상 독립’으로 불리는 것이 있다.

* 경북대학교 법학전문대학원 교수․변호사

세 가지 독립 중 ‘물적 독립’은 독일어로 표기된 ‘sachliche Unabhaengigkeit'를 그대로 번역한 것이나, 이 용어로는 그 의미를 파악하기가 수월치 않다. 이렇게 사법권 독립의 내용으로 세 가지 독립을 구분하는 것이 통설이라고 할 수 있으나 조금 뉴앙스를 달리 하는 학설도 있다. 허영 교수는 사법권 독립을 법원의 독립과 법관의 독립으로 크게 2분하고, 법원의 독립을 다시 법원의 조직상의 독립과 법원의 기능상의 독립, 두 가지로 세분한다. ‘법원의 조직상의 독립’은 통설의 ‘법원의 독립’으로, ‘법원의 기능상의 독립’은 역시 ‘법관의 재판상 독립’으로 보면 큰 차가 없다(허영, 『한국헌법론』전정 3판(박영사, 2007. 2.), 1002면 이하, 같은 취지로 이승우, 『헌법학』(두남, 2009. 2.), 1080면 이하). 권영성 교수는 이론을 조금 달리 한다. 즉 사법권의 독립을 형식적 의미의 독립과 실질적 의미의 독립으로 나누고, 형식적 의미의 독립을 ‘법원의 독립’의 의미로 파악한다. 실질적 의미의 독립은 법관이 구체적 사건을 재판함에 있어 누구의 지시나 명령에도 구속당하지 아니하고 독자적으로 심판하는 원리로 파악하여, 이를 ‘법관의 독립’으로 이름 짓고, 여기에 헌법 제103조의 ‘법관의 재판상 독립’과 헌법 제106조 등의 ‘법관의 신분상 독립’으로 나눈다(권영성, 『헌법학원론』2009년판(법문사, 2009. 2.), 1060면 이하).

우리가 사법권의 독립을 굳이 운위하며 그 실현을 위해 노력함은, 현실적으로 그 내용파악은 쉽지 않되 다른 두 개의 원칙 즉 ‘법원의 독립’이나 ‘법관의 인적 독립’에 비해 중요성이 더한 ‘법관의 직무상(재판상) 독립’에로 향하여져 있다는 점을 고려한다면, 권영성 교수의 견해에 좀 더 타당성을 둘 수 있지 않을까 한다.

이상 세 가지 세분화된 원칙 중 첫째는 삼권분립의 다른 표현이니 모든 헌법에서 이를 당연한 전제로 하여 크게 문제될 것이 없다. 둘째의 원칙도 어쩌면 당연한 명제이다. 법적 분쟁에 대하여 국가 공권력의 이름으로 최종적인 판단을 내리고자 하는 재판의 주재자인 법관에게 그 신분보장이 주어지지 않는다면, 이는 외형상으로도 벌써 민주국가라 하기 어려운 까닭이다. 그러므로 세계 어느 나라의 헌법에서나 모두 규정되어 있다고 할 수 있다. 보통 ‘사법권의 독립’이란 용어를 사용할 때는 또 바로 이 의미의 것을 염두에 둔다.

김철수, 『헌법학개론』제18전정신판(법문사, 2007. 3.), 1574면.

하지만 셋째의 원칙은 그 정확한 의미를 파악하기기 쉽지 않다. 그 내용은 학자에 따라서 다양하게 나타난다. 이는 곧 헌법 제103조의 해석론이라고 하겠는데, 그 중 순수하게 헌법조문의 ‘헌법과 법률에 의하여’ 혹은 ‘양심에 따라서’라는 것의 문리해석을 제외한다면 아래와 같이 내용에 차이가 있다. ① 소송당사자 등으로부터의 독립, ② 법관의 타 국가기관으로부터의 독립, ③ 사회제세력으로부터의 독립, ④ 상급심법원으로부터의 독립을 드는 견해, ④를 빼고 법원내부로부터의 독립을 부가하는 견해,그 외 특이하게 ‘부정한 자신으로부터의 독립’ 및 ‘사법관료조직의 압력으로부터의 독립’을 말하는 견해도 있다.

위의 책, 1577-80면.

권영성, 위의 책, 1154-5면. 같은 뜻: 허영, 위의 책, 1002-3면; 성낙인, 위의 책, 1154-5면.

신평, “박정희 시대의 사법부, 그에 대한 헌법적 성찰,”『공법연구』제31집 제2호(한국공법학회, 2002. 12.), 111-2면.

Ⅱ. 사법권 독립의 남용

그런데 우리가 사법권 독립에 관하여 그 하부의 원칙을 어떻게 잡건 그리고 헌법 제103조의 해석상 여하한 내용을 여기에 부여하건 간에 한 가지 분명한 것이 있다. 그것은 사법권 독립이 그 자체로서(per se) 어떤 본질적인 가치를 갖고 있다는 논리는 성립될 수 없다. 사법권 독립을 실현함으로써 보다 불편부당하고 공정한 재판이 실현되어 국민의 기본권이 입헌민주국가의 테두리에 맞게 잘 보장된다는 것에 그 의미의 초점이 맞추어진다. 비유컨대, 사법권 독립의 원칙은 목적이 아니라 수단이다. 이는 아주 명백하고도 단순한, 그리고 당연한 명제에 속한다.

같은 뜻으로, 김철수 교수는 사법권 독립은 3권분립의 이론적 기초인 개인의 자유를 보장하는 데에 그 존재의의가 있다고 하고(위의 책, 1570면), 권영성 교수는 사법권 독립은 권력분립의 원리를 실천하고 민주적 법치국가에서 법질서를 안정적으로 유지하며, 국민의 자유와 권리를 완벽하게 보장하기 위하여, 공정하고 정당한 재판을 확보하려는 제도적 장치로 파악한다(위의 책, 1062면). 허영 교수는 사법권 독립이 기본권실현이라는 통치기능의 궁극적인 목표달성에 큰 기여를 하는 장치로(위의 책, 999면), 양건 교수는 재판의 독립이 법치주의를 실현하기 위한 수단이라는 의미를 가지는 것으로 각 파악하고(양건, 『헌법강의』(법문사, 2009. 2.), 955면), 성낙인 교수는 사법의 본질이 공정한 재판을 통하여 분쟁을 평화적으로 해결함으로써 국민의 자유와 권리를 보장하는 데 있고, 그래서 사법권의 독립 원칙이 요청된다고 하였다(성낙인, 『헌법학』제9판(법문사, 2009. 2.), 1148면).

그러나 한국 사법개혁운동사에서 사법개혁주창자들은 대체로 사법권의 독립을 그에 무슨 본질적인 가치나 이념이 내재하는 양 이를 금과옥조처럼 내세웠다. 정부 수립 후 사법체계의 문제점을 적시하며 그 시정을 구하는 요구가 강한 사회적 임팩트를 형성한 4가지의 사건이 발생했는데 이를 보통 ‘사법파동’이라고 부른다. 한국에서 4차에 걸친 사법파동은 모두 사법시스템을 직접 가동시키는 판사들에 의해 일어났다는 특색이 있다. 사회의 초일류 엘리트들이자 재판을 직접 담당하는 법관들이 나서서 사법시스템에 문제가 있으니 이를 고쳐야 한다는 주장이 다른 집단이나 개인이 하는 것보다는 훨씬 큰 사회적 파장을 불러일으켰다고 할 수 있다. 네 차례의 사법파동에서 나타난 주장은 대체로, 정치권력에 의한 부당한 재판간섭으로부터 사법부가 벗어남이 한국의 사법부에 가장 긴요히 요청된다는 것이었다. 덧붙여, 나중의 사법파동에서는 과도한 법관 관료제의 병폐를 지적하기도 했으나 왜 그런 것이 생기고 또 이를 시정하기 위해서는 어떻게 해야 한다는 식의 진지한 성찰이 있었다고는 할 수 없었다. 어쩌면 이와 같은 병폐의 주장도 상당히 자기방어적인 성격, 즉 법원 구성원들인 법관들에게 부당히 가해지는 질곡 정도로 여기며 이를 제거해달라고 요구하는 형태였다. 그러한 병폐에 대부분의 법관들도 연루되어 직간접적으로 책임의 일단이 있음은 심각하게 고려되지 않았다.

제1차 사법파동은 1971년 7월 검찰에서 서울형사지방법원 형사3부의 판사 3인을 뇌물혐의로 구속영장을 청구함으로써 촉발되었다. 이는 그 전에 국가배상법 위헌 판결 등 집권층의 의사에 배치되는 판결이 잇달으면서, 그에 대한 보복 혹은 법원 길들이기 차원에서 생긴 일이었다. 전국 각지의 법관들이 사표를 제출하는 등으로 권력의 사법권 침해를 규탄하였다. 이에 관하여는, 법원행정처(편), 『법원사』(1995), 463면 이하; 이헌환, “정치과정에 있어서의 사법권에 관한 연구-한국 헌정사를 중심으로-,”서울대학교 박사학위논문(1996), 163면 이하: 신평, 위의 논문, 101면 이하 등 참조.

제2차 사법파동은 1988년 2월 노태우 정권의 수립 후 당시 김용철 대법원장을 유임시키려는 움직임에 저항하여 이에 반대하는 법관들의 서명운동에 의해 일어났다. 아울러 기관원들의 법원 상주(常駐) 반대 등 권력의 사법간섭을 규탄했다.

제3차 사법파동은 1993년 4월 이후 5, 6월에 걸쳐 당시 갓 출범한 김영삼 정권의 개혁이 사법분야에도 미칠 것을 기대하며 소장법관들을 중심으로 일어났다. 법원에 대한 국민의 불신이 권력기관의 부당한 재판간섭에 있었음을 지적하며 그 철저한 반성과 시정을 요구한 것이 요지였다. 이에 관하여는 정종섭, 『헌법판례연구』(철학과 현실사, 1996. 7.), 238면 이하 및 당시의 각종 신문 기사 참조.

제4차 사법파동은 노무현 정권의 출범 초기인 2003년 9월에 대법원장의 대법관후보제청이 과거처럼 법원 내부의 서열에 의해 고식적으로 되어지자 개혁성향의 판사들이 이에 집단적으로 저항하며 일어났다. 그 과정에서 법원의 관료적, 수직계층적 구조가 갖는 적폐가 주로 지적되었다. 이에 관하여는 http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1=102&oid=047&aid=0000035062 및    http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1=102&oid=047&aid=0000034850에 가장 잘 정리되어 있다.  그리고 이 파동에서 주역의 한 사람이었던 문흥수 부장판사가 나중에 펴낸 『사법권의 독립-진정한 사법개혁을 꿈꾸며』(박영사; 2004. 2.), 243면 이하에 자신의 역할에 관해 서술한 것이 있다.

사법파동에서 나타난, 사법의 독립성을 강화하고자 하는 주장들이 군부정권이나 권위주의 정권 시절에 부당한 정치권력에 의한 간섭을 배제하는데 상당한 역할을 한 것처럼 상당한 정당성의 근거를 갖고 있음은 물론이다. 하지만 그에 지나치게 기울어져서, 공정하고 불편부당한 재판을 해나가는데 필요한 다른 요소를 경시한다든지 하면 안 된다. 이는 사법권 독립 원칙이 실현시키려고 하는 민주법치국가의 기초를 허무는 행위이다.

가령, 어떤 민사재판에서 재판장이 ‘전관예우’를 행하여 당사자 한 쪽의 대리인에게 증거의 결정에 있어서 유난히 편파적인 결정을 한다고 하여, 다른 쪽에서 그 재판장에 대한 징계요청을 한다고 하자. 아마 이때 한국의 사법부 구성원들의 머리 속에 가장 먼저 떠오르는 개념은 ‘사법권의 독립’일 것이다. 부당한 재판에의 간섭, 영향력 행사로 거부감을 느낄 것이다. 그러나 그렇지 않다. 설사 그 징계의 요청이나 이에 기한 징계절차의 진행이 법관의 직무상(재판상) 독립을 해하더라도 이는 공정한 재판을 실현시키려고 하는 것으로서 법치국가의 구조에서 용인된다고 보아야 한다.

현재 한국에서 상당한 정도로 민주화가 실현되어 더 이상 정치권력에 의한 부당한 재판간섭의 가능성이 현저하게 줄어들었고, 오히려 간단없는 사법권 독립의 주장과 그 실현에 의한 사법권 강화에 줄달음쳐온 결과 이제는 ‘사법독재’라는 말까지 나오고 있다. 그럼에도 여전히 사법권의 독립이 그 자체로 지고한 가치를 갖고 있는 개념인양 여기에 집착하는 경향이 사라지지 않고 있다.

2009년에 불거져나온 ‘신영철 대법관 사건’은 그가 2008년 서울중앙지방법원장으로 재직 시에 이른바 미국산쇠고기 수입허용에 반대함을 주목적으로 하여 열린 촛불집회 사건으로 입건된 피고인들의 재판에 그가 사법행정권을 빙자하여 부당한 영향력 행사를 하지 않았는가 하는 점이 핵심이다. 그는 그 사건들을 특정 재판부에 몰아서 배당한다든지 또 그 재판들을, 단속의 근거가 된 집회및시위에관한법률 상의 야간집회금지조항이 헌법재판소의 판단대상이 되자 재판장들이 재판기일의 속행을 머뭇거리자, 이에 구애받지 말고 가급적 신속하게 마무리 짓도록 나아가서 그 바람직한 재판의 결론을 암시하는 듯한 내용의 글을 이메일로 재판장인 법관들에게 보내었다. 이 사건에서 그가 그러한 재판간섭-사법행정권의 범위에 있건 아니건 간에-을 정치권력의 사주를 받고 한 것인가, 아니면 다른 상급자를 통해 암묵적으로 그렇게 하기를 원하는 권력자의 뜻이 전달되었는가 하는 문제가 일어난다. 아마 진상은 영원히 공개되지 않을 것이다. 다만 필자의 경험에서 본다면, 이 경우 신 대법관이 부당한 재판간섭을 행했다는 결론이 나더라도, 그 행동은 다분 그의 개인적인 판단-그의 시국관, 정치관에 비추어서 내려진 것일 수도 있고, 대법관이 되고 싶은 욕망이 권력자의 눈에 들고 싶다는 비뚤어진 행동으로 이끌었을 수도 있다-에 의한 것으로 보인다.

예컨대, http://www.pressian.com/article/article.asp?article_num=30060927134657&Section=03 참조. 이 글은 프레시안의 ‘민주적 사법개혁의 길’ 시리즈에 연재된, 이상수 교수의 '사법개혁'의 화두를 다시 던진다’ 는 제하의 글이다. 그는 이 글에서 특권사법과 사법독재를 종식시켜야 한다고 주장했다.

2008. 11월 이후 서울지방변호사회는 변호사들에 의한 ‘법관평가제’를 시행하였다. 이 과정에서 법관들은 대부분 불쾌한 반응을 나타냈고, 그 부정적 인식의 논거로서 가장 1차적으로 내세운 것은, 이것이 사법권의 독립을 침해한다는 것이었다(. http://www.donga.com/fbin/moeum?n=society$c_701&a=v&l=0&id=200811180140 참조). 또 한편에서는 사법독재의 폐해가 논의되면서도 여전히 사법권의 독립을 강조하는 것이 우리 현실이다. 예컨대 대한민국 사법(司法) 60주년을 기념하는 심포지엄의 자료로 낸 대법원(편), 『사법부의 어제와 오늘, 그리고 내일』(2008. 9.), 213면에서는 ‘국민의 기본권과 권익을 보장하기 위해서는 사법부 독립이 실질적으로 보장’되어야 한다고 하고,  218면에서는 ‘미래로 갈수록 사법부의 독립은 더욱 강화되는 방향으로 나아가야 할 것’이라고 했다.

Ⅲ. 한국 사법개혁작업의 특성-반쪽의 사법개혁

1. 한국의 사법개혁-15년의 장정

앞에서 본 4차례의 사법파동은 분명 그때마다 커다란 사회적 반향을 불러일으켰고, 그 메아리의 울림 속에서 우리 사법제도를 성찰하는 계기를 조성했다. 그런데 제1, 2차의 사법파동은 나아가 사법제도를 개혁하는 동인(動因)으로까지는 작용하지 못했다. 여기에는 물론 이를 저지한 당시 권위주의 정권의 정치사회적 배경이 작용했을 것이다.

한국에서 ‘사법개혁’이라는 용어가 사회전면에 깔리며 본격적으로 이를 추구한 것은 제3차 사법파동의 결과이다. 당시는 김영삼 정권이 사회전반적인 개혁을 추구하는 과정에 있었고, 사법개혁은 그 개혁의 부분 혹은 민주화 추진의 핵심부분으로서 수행되었다. 이때부터 시작하여 노무현 정권이 존속한 2007년까지 개혁의 강도에는 부침(浮沈)이 있었어도 사법개혁은 언제나 우리 사회의 가장 중요한 화두로 떠올라 있었다. 특히 노무현 정권 시에는 국정운영의 능력을 전체적으로 동원하다시피 하며 사법개혁작업에 몰두하였다.

노무현 정권 시의 사법개혁작업의 추진과 그 내용 등에 관하여서는, 사법개혁위원회(편), 『국민과 함께 하는 사법개혁』(2005); 사법제도개혁추진위원회(편), 『사법선진화를 위한 개혁(상), (하)』(2006); 김선수, 『사법개혁리포트』(박영사, 2008); 민주사회를 위한 변호사 모임(편), 『2008 한국사회의 개혁과 입법과제』(2008) 등 참조. 사법개혁 15년에 관한 아주 개략적인 서술은 신평, “한국 사법개혁작업의 평가,”『세계헌법연구』제14권 제3호(국제헌법학회 한국학회, 2008. 12.), 234면 이하 참조. 이것이 전편이라면, 이 논문은 그 후편이라고 할 수 있다.

그래서 우리는 1993년 김영삼 정권 시 시발된 사법개혁작업이 2007년 노무현 정권에 이르러 일응 완성된 모습을 보며, ‘사법개혁의 15년 대장정’이라는 표현을 쓸 수 있을 것이다. 우리는 이를 통해 비로소 우리 식의 사법제도를 정착시켰다는 말을 할 수 있다. 조금 자극적인 말이나, 과거 일본에 의해 이식된 ‘식민사법’의 잔재를 청산했다고도 할 수 있을 것이다.

그러나 불행하게도 이 개혁의 과정을 관통하여 전개된 드라마는 국민들의 시청률를 별로 올리지 못했다. 심하게 말하면, 국민들과는 별 상관없이, 국민들은 이렇다 할 감흥을 느끼지 못한 채 전개된 드라마였다. 왜 이렇게 되었을까? 개혁은 내부에서 바깥으로 향하는(inside-out) 개혁, 그리고 밑에서 위로 올라가는(bottom-up) 것이라야 많은 사람들이 흥미를 느끼고, 또 그에 기꺼이 참여함으로써 개혁의 동력을 증가시킨다. 이것은 우리가 사법개혁이라는 미로처럼 얽힌 수수께끼를 푸는 것에서 성공하기 위해서 걸어야 하는 유일한 길이다. 그런데 한국의 사법개혁은, 거꾸로 바깥에서 내부로 들어오는(outside-in) 개혁이었고, 하향식(top-down)의 개혁과정을 거쳤다. 그러니 국민들은 사법개혁의 과정에서 소외자였지 참가자가 될 수 없었다.

개혁에 참여하는 사람들이 합작하는(collaborative) 형태로 작업하여 이룩할 수 있는 다양한 장점에 관하여는, John Henry Merryman, "Comparative Law and Social Change: On the Origins, Style, Decline and Revival of the Law and Development Movement,"Am. J.. Comp. L. 25(1977), 457, 481 참조.

Hiram E. Chodosh, Global Justice Reform, (New York University Press: 2005), 119.

그리고 개혁 아젠다의 설정이 어떤 의미에서는 개혁의 대상이라고 할 수 있는 법조계에 그대로 맡겨졌다. 국민들이 실제 어떠한 내용의 개혁을 원하는지는 거의 고려되지 않았다. 국정의 모든 역량을 총동원하여 사법개혁을 추진한다는 겉모습을 갖추었던 노무현 정권에서의 그것도, 실은 이중의 안전판을 설치한 형태로, 외부와 차단된 채 오로지 기성 법조계 특히 그 중에서도 거의 대법원에서 올린 의제만을 심의하는데 그쳤다. 밑에서 올라오는 국민들의 사법개혁을 요구하는 소리는 거의 철저하게 무시되었다.

노무현 정권에서의 사법개혁은 2003년 8월 대통령과 대법원장이 사법개혁에 합의하고 나서 이를 위한 기구인 ‘사법개혁위원회’를 대법원에 두게 된다. 그후 2004년 12월 대통령 자문기구로 ‘사법제도개혁추진위원회’가 설립되어 본격적인 사법개혁작업을 추진해나가게 된다. 양자의 위원회 즉 사법개혁위원회와 사법제도개혁추진위원회가 순차적으로 작업을 해나가는 구도는, 사법개혁위원회에서 건의한 것을 토대로 하여 사법제도개혁추진위원회에서 입법안을 만들어가는 것이었다.

그런데 사법개혁위원회에서 심의한 안건은 주로 대법원장이 부의한 안건으로서 이것들이 거의 그대로 사법제도개혁추진위원회로 승계되니 이것이 개혁의제의 독점에 관한 첫 번째의 안전판이었다. 나아가 사법제도개혁추진위원회에서는 기획추진단이 법원과 검찰에서 마련한 개혁안건을 제출받아 이를 위원회에 올리는 식으로 하여, 개혁의제를 기성의 법조계에 독점시키는 두 번째의 안전판 역할을 하였다.

국민들은 소박하게 ‘전관예우’니 ‘무전유죄, 유전무죄’라는 따위의 말이 더 이상 들려오지 않는 방향으로 사법제도가 개혁되기를 원했다. 그 본질은 불편부당하고 공정한 사법제도의 마련이다. 그런데 우리가 처음에서 살펴보았듯이 이것의 실현이야말로 바로 사법권의 독립을 헌법상 원칙의 하나로 떠받드는 주된 이유이다. 한국에서 지금까지 진행되어온 사법개혁은 이를 무시하였다. 그래서 전면적인 사법개혁이라는 노무현 정권에서의 작업이 끝나고도 여전히 위에서 든 말들은 우리 사회에서 여전히 들려온다.

이렇게 폐쇄적으로 법조계의 의사만을 반영하는 의제가 선정되어 사법개혁 작업이 수행된 결과 국민들의 무관심을 낳았을 뿐만 아니라 그 개혁은 진정한 개혁이라기보다는 법조계에 인정된 기득권과의 적당한 타협에 그쳤다. 그럴 수밖에 없는 것이 아닌가? 의제의 설정을 법조계에 일임해놓은 이상 법조계가 그들에게 이미 주어져 온 이득을 과감하게 포기하는 내용의 안건을 내놓을 리는 없는 것이 아닌가.

이렇게 해서 한국의 사법개혁은 그것이 낳은 수다한 성과에도 불구하고, 국민들의 소리들, 또 그것이 민주법치국가를 실현시키는데 본질적 중요성을 갖고 있음에도 이를 반영시키는 데에는 실패함으로써 ‘반쪽의 개혁’에 불과했다.

2. 균형의 상실-독립(independence) 일변도의 사법개혁

개혁의 의제를 설정하도록 위임받은 사법부 혹은 법조계에서는 모든 조직의 속성 상 주어진 권한을 더 강하게 하려는 쪽으로, 그리고 그 구성원들의 기득권을 보장하고자 하는 심리적 유혹을 받지 않을 수 없다. 그와 반대로, 과감하게 스스로 주어진 권한을 포기하거나 기득권을 포기하는 쪽으로 행동하리라고 어떻게 생각할 수 있으랴.

사법부나 사법개혁운동에 참여하게 된 사법부의 구성원들은 항상 같은 어조로, 과거 권위주의 정권 시절에 사법부가 제대로 역할을 하지 못한 것은 권력의 과다한 간섭에 의한 것이니 이를 시정하여 사법부가 외부의 간섭, 간여 없이 해주면 바로 설 것이라고 강조해왔다. 그리고 이러한 말들을 뒷받침하는 금과옥조(金科玉條)로 헌법상의 ‘사법권독립 원칙’을 내걸었다. 물론 독립된 사법은 사법의 신뢰성(credibility)을 얻기 위한 본질적으로 중요한 특질이다. 하지만 사법권이 원래의 기능을 행하기 위해서는 이로써 그치는 것이 아니다.

Carlos Santiso, "Economic Reform and Judicial Governance in Brazil: Balancint Independence with Accountability,"Democratization And The Judiciary(London and Portland: Frank Cass Publishers, 2004), 172.

사법권의 독립원칙은 국민들이 공정한 재판을 받고 그로 인해 사법부가 국민들의 인권보장을 위한 파수꾼 역할을 하도록 하게 하기 위해서 인정된 것이지, 그 자체로 고유한 내재적 가치를 가지는 것은 아니다. 앞에서도 말했듯이 사법권의 독립은 법치주의와 같은 헌법의 근본원칙을 실현하기 위한 수단이다. 이 수단의 사용에 의해 궁극적인 목적-공정한 재판 혹은 법치주의의 실현 등-을 잘 달성할 수 있도록 사법부에는 책임(accountability)이 주어진다. 이는 너무나 당연한 일이다. 사법개혁론자들은 왕왕 사법의 독립성을 확보하는 것이 사법제도의 효율성을 확보하는데도 가장 유효한 수단이 된다는 가정을 하나, 책임의 억제효과가 없이는 독립은 그 자체로 ‘법의 지배’를 정착시키는데 불충분하다.

Ibid. 177.

사법의 과도한 독립은 그 구성원들에게 잘못된 특혜를 주고, 광범한 경제적, 정치적 맥락(context)에서 사법을 차단시키며, 사회적 수요에 반응하지 않는 독재의 기관으로 바꾸게 된다. 그래서 우리는 법원이 자기억제가 요구되는, 정부의 다른 기관이나 대중에 대한 책임성을 상실한 견고한 관료적 독재자(oligarchy)로 변하지 않았는지 점검할 필요가 있다.

Ibid. 172.

William Prillman, The Judiciary and Democratic decay in Latin America: Declining confidence in the Rule of Law(westport, CT: Praeger, 2000), 85.

3. 독립(independence)과 책임(accountability)의 조화

사법부의 책임(accountability)은 사법부의 독립(independence) 못지않게 중요한 가치이다. 민주국가에서 국민이 나라의 주인이라는 국민주권주의는 무엇에도 앞서는 고귀한 헌법정신이고, 그 국민의 권익을 지키며 억울한 점이 없도록 최선을 다해 노력해야 할 사법부의 책임은 결코 가볍다고 할 수 없다. 그럼에도 책임은 말하지 않고, 독립만을 운위하는 것은 헌법의 기본이념을 고려하지 않은 처사이고, 논리적으로 말해서도 내용보다 그 내용을 담은 형식 쪽에 더 비중을 두는 것으로 잘못된 일이다. 하지만 유감스럽게도 우리 사회에서는 책임을 말하기에 앞서 항상 독립의 면만이 강조되어왔다.

간간히 사법부의 책임을 말하는 자들은 가차 없이 법원에서 숙청되었다. 그 법관들은 사법부의 조직에서 모멸감이 잔뜩 등어리에 얹힌 채 쫓겨났다.

이러한 과정을 거치며 점점 더 사법부는 외부의 간여 없이 독자적 운영체계를 갖추게 되었고, 권한은 강성(强盛) 일변도를 걸어와 지금에 와서는 ‘사법독재’라는 말이 간단없이 쓰이고 있는 것이다. 더불어 사법부의 책임에 관한 의식은 완화되어 왔다. 법관으로 재직하며 저지르는 웬만한 잘못은 덮어질 수 있고, 관료조직의 조금은 불편한 상태를 참고 서열이 올라가면 차곡차곡 권한이 늘어난다. 법관으로서의 철밥통은 보장되고, 나중에 변호사 개업을 하면 적어도 경제적으로는 한 평생 걱정하지 않고 살 수 있다. 이러한 법관세계의 기득권은, 그 조직 내에 공정한 재판을 원하는 국민들의 열망이 그대로 불어 닥친다면 도저히 유지될 수 없는 성격의 것이다. 사법의 책임은 아예 입에 꺼내지도 않은 채 사법의 독립을 그토록 강조하며 외부세계로부터 법관조직을 차단시키려고 하는 것은 기실 이와 같은 떳떳치 못한 측면을 갖고 있다.

우리는 이러한 현상들을 보며, 한국의 사법개혁사에서 사법부의 독립을 그토록 강조해온 그들이 과연 무엇을 위하여, 또 누구를 위하여 그렇게 해왔는지에 관하여 심각한 의문을 던지지 않을 수 없다. 이제 우리는 이 잘못된 현상을 극복해나가야 할 것이다. 책임과 조화를 이루는 적당한 정도의 독립을 사법에 부여하는 것은 어느 민주주의에 있어서도 요구되는 도전적인 과제이다.

Owen Fiss, "The Right Degree of Independence,"Transition to Democracy in Latin america: The Role of the Judiciary(Boulder, CO: Westview Press, 1993), 55-72 참조.

Ⅳ. 사법의 독립과 책임의 조화를 위한 구체적 방안

1. 개설

독립과 책임이 조화를 이루어야 하고, 지금까지 독립 쪽에만 치우쳐서 사법개혁이 이루어져 왔다고 할 때 향후에는 책임의 쪽을 보다 세우는 쪽으로 사법개혁의 방향을 잡아가지 않으면 안 될 것이다.

책임의 향상을 위해서 실현할 수 있는 방안은 두 가지로 나눌 수 있다. 외부에서 힘이 미쳐 사법의 주체가 부패구조에 물들지 않고 국민의 권익옹호를 위한 책임을 다해나가게 할 수 있고, 또 내부적으로 스스로 자체정비, 정화의 과정을 거치며 그 책무를 완수해나가게 할 수 있다. 그러나 사회적으로 발생하는 다툼에 공권력을 적용하여 이를 공평하고 합리적으로 해결함이 사법(司法)의 본령이라는 점을 인식한다면, 그리고 사법의 기능을 제대로 완수해나갈 수 있게 함을 목표로 삼는다면 가급적 외부적으로 사법주체의 책임향상을 꾀하는 제도를 강제하는 것은 삼가함이 옳다. 불가피한 경우가 아니면 이를 물리쳐야 할 것이다.

내부적 책임향상 방안으로 가장 중요한 것으로, 우리는 아마 지금 실시되고 있는  법관평정제를 들 수 있다. 이 제도는 분명 법관들이 자신을 돌아보며 일탈된 행동을 삼가게 하는 효과를 거둘 수 있다. 하지만 이 제도에서 생각할 수 있는 단점, 즉 정확한 정보의 결여, 하나의 사물에 대하여 흔히 발생하는 착시현상, 평가의 과정에서 발생할 수 있는, 가령 정실에 입각한 평가라는 부패요소의 혼입 등을 고려하지 않으면 안 된다. 그래서 이 제도에 대한 과도한 의존은 삼가며 또 그 평가의 방법이 더욱 세련되게 행해지도록 끊임없이 가다듬어가야 할 것이다.

법관근무평정제도는 1993년 김영삼 정권 하에서 사법개혁을 위해 설치된 기관인 사법제도발전위원회의 건의에 따라 채택된 제도로서 1995년 2월 판사및예비판사의근무성적평정규칙(대법원규칙 제1336호)이 제정되고 1995년부터 매해 이에 근거한 근무평정이 실시되었다.

외부적 기강확립제도는 그 자체로써 바로 전면적이건 부분적이건 책임성을 확립할 수 있는 보증이 될 수 없다는 견해는, Hiram E. Chodosh, op. cit., 113. 참조.

법관근무평정제가 법관사회의 관료화를 더욱 부추긴다는 지적은 끊임없이 제기되어 왔다. 최근의 ‘신영철 대법관 사건’에서 다시 이 점이 부각되었다.

사법주체들이 가져야 할 책임성을 향상시킬 방안은 시대와 상황에 따라 달라질 수 있다. 다음과 같은 방안들을 우리가 취할 수 있으나 물론 이에 한정되지 않는다. 중요한 것은 책임을 향상시킨다는 것이지 방안 자체가 그런 것은 아니고, 우리는 얼마든지 적절한 방안을 새로 찾아 나설 수 있다.

2. 징계제도의 정비

법관과 검사, 그리고 변호사들이 법조에 주어진 사회적 책무, 국민의 기본적 인권을 옹호하고 민주주의와 법치주의가 실현되게 한다는 책임의식을 고양시켜 나가기 위해서 그들의 행위를 일정선 상에서 통제한다고 할 때 가장 기본적이고 실효성 있는 수단은 징계제도이다. 노무현 정권 시의 사법개혁 과정에서 특히 변호사징계규정이 많이 정비되었다. 우선 법관, 검사, 변호사의 징계에 관한 법규정들을 보도록 하자.

법관의 경우 법원조직법 제48조 제1항에서 대법원에 법관징계위원회를 둘 수 있도록 하고, 그 2항에서 법관징계에 관한 사항을 따로 법률로 정하도록 했는데, 그 법률이 법관징계법이다. 법관징계법의 핵심사항을 간단히 기술하자면, 법관이 직무상 의무를 위반하거나 직무를 게을리 한 경우, 법관이 그 품위를 손상하거나 법원의 위신을 실추시킨 경우를 징계사유로 정하여(법관징계법(이하 ‘법’이라고 함) 제2조), 대법관 중에서 대법원장이 임명한 위원장과 역시 대법원장이 임명한 법관 3인과 변호사․법학교수 그 밖에 학식과 경험이 풍부한 자 각 1인, 그러니까 위원장 1인에 위원 6인이 되고, 여기에 대법원장이 법관 중에서 임명하는 예비위원 3인을 더 둔다(법 제4, 5조). 법관징계위원회의 징계심의는 사법행정사무에 대한 감독권을 가지는 법원행정처장․사법연수원장․각급 법원장․법원도서관장의 청구에 의하여 개시하는데(법 제7조 제1항), 징계처분은 1월 이상 1년 이하의 정직, 1월 이상 1년 이하의 감봉, 견책의 3종으로 한다(법 제3조). 법관은 헌법 제106조 제1항에 의해 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하므로, 징계처분절차에서는 그 이하의 불이익처분만을 과할 수 있는 것이다.

검사에 대한 징계는 검사징계법에서 정한다. 역시 그 핵심만을 간단히 말하자면, 검사가 정치운동에 관여했다든지, 직무상의 의무에 위반 혹은 직무를 태만히 하였을 때, 검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을 때에는 징계사유가 된다(검사징계법(이하 ‘법’이라고 한다) 제2조). 법무부 내에 검사징계위원회를 두는데, 위원장은 법무부장관이 되고 법무부 차관, 법무부 장관이 지명하는 검사 2인, 법무부장관이 변호사․법학교수 및 학식과 경험이 풍부한 자 중에서 위촉하는 각 1인으로 위원, 즉 6인의 위원, 여기에다 법무부장관이 지명하는 3인의 검사로 예비위원을 둔다(법 제4, 5조). 검사징계위원회의 징계절차는 검찰총장에 대한 징계를 법무부장관이 청구하는 외에는 검찰총장이 징계사유가 있다고 인정하는 때 청구하도록 했다(법 제7조).

변호사의 경우 그 개업을 위한 등록 시 판사, 검사와 같은 공무원으로 재직 중 형사소추 또는 징계처분(파면 및 해임은 제외)을 받거나 퇴직한 자로서 변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부적당하다고 인정되는 자에 대하여는 등록심사위원회의 의결로 등록 자체를 봉쇄할 수 있는데(변호사법(이하 ‘법’이라고 함) 제8조 제1항 제4호), 등록심사위원회는 법원행정처장이 추천하는 판사 1명, 법무부장관이 추천하는 검사 1명, 대한변호사협회 총회에서 선출하는 변호사 4명, 대한변호사협회의 장이 추천하는, 법학교수 1명 및 경험과 덕망이 있는 자로서 변호사가 아닌 자 2명으로 구성된다(법 제10조 제1항).

변호사의 징계는 변호사징계위원회가 하는데, 징계위원회는 대한변호사협회와 법무부에 따로 둔다(법 제92조). 대한변호사협회 변호사징계위원회(‘변협징계위원회’라고 함)의 결정에 불복하는 경우 법무부 변호사징계위원회(이하 ‘법무부징계위원회’라고 함)에 이의신청을 할 수 있도록 했으니(법 제100조 제1항), 법무부징계위원회가 상급심역할을 하는 셈이다. 변협징계위원회는 법원행정처장이 추천하는 판사 2명, 법무부장관이 추천하는 검사 2명, 대한변호사협회 총회에서 선출하는 변호사 3명, 대한변호사협회장이 추천하는, 변호사가 아닌 법학교수 및 경험과 덕망이 있는 자 각 1명으로 구성하고(법 제93조 제1항), 법무부징계위원회는 법무부장관인 위원장과 위원 8명, 예비위원 8명으로 구성하되 위원과 예비위원은 법원행정처장이 추천하는 판사 중에서 각 2명, 검사 중에서 각 2명, 대한변호사협회장이 추천하는 변호사 중에서 각 1명과 변호사가 아닌 자로서 법학교수 또는 경험과 덕망이 있는 자 각 3명으로 한다(법 제94조 제1, 2항). 그리고 법무부징계위원회의 결정에 불복하는 징계혐의자는 행정법원에 소를 제기할 수 있다(동조 제4항).

징계사유를 보자면, 변호사가 변호사법을 위반하였거나, 소속 지방변호사회나 대한변호사협회의 회칙을 위반한 경우, 직무의 내외를 막론하고 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 한 경우 중한 순서대로 제명, 3년 이하의 정직, 3천만 원 이하의 과태료, 견책을 가할 수 있고, 그 정도가 심한 경우 즉 과실범을 제외하고 변호사의 직무와 관련하여 2회 이상 금고(또는 집행유예) 이상의 형을 선고받아 그 형이 확정된 경우, 변호사법에 의해 2회 이상 정직 이상의 징계처분을 받은 후 다시 징계사유를 저지른 자로서 변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부적당하다고 인정되는 경우에는 영구제명한다(법 제90조, 91조).

대한변호사협회장은 징계사유가 발견되면 변협징계위원회에 징계개시를 청구하여야 하고(법 제97조), 지방검찰청 검사장이 그 업무수행 중 징계사유를 발견했거나 지방변호사회장이 그런 경우에도 징계개시를 신청한다(법 제97조의 2). 그리고 사법제도개혁추진위원회의 결의에 따라 바뀐 변호사법의 중요 요소로서, 의뢰인 측에서, 수임 변호사나 법무법인의 담당변호사에게 징계사유가 있을 경우 그 변호사에 대한 징계개시의 신청을 청원할 수 있도록 하는 제도(법 제97조의 3)가 들어갔다.

변호사에 대한 징계가 사회 전체적 차원에서 신속하고 또 적절한 처분을 가하지 못하는 것으로 비판을 받아왔으나, 판사와 검사에 대한 징계절차는 우연한 사유에 의하여 그 잘못이 외부로 삐죽이 튀어나오지 않는 이상 발동되지 않아왔다. 어쩌면 판․검사에 대한 징계절차란, 이런 제도를 가지고 있다는 것을 자랑하기 위한 외부적인 장식물에 불과한 것이었다. 조금 더 심하게 말하자면 법관이나 검사의 비리를 은폐시키는 데 도움을 주어왔다고도 할 수 있다. 징계절차가 있는데도 징계절차가 개시되지 않았으니, 해당 비리는 아무 근거 없는 것이라는 면죄부가 주어지기 때문이다.

사법제도개혁추진위원회의 의결에 의해 2006년 10월 개정된 법관징계법, 검사징계법에서는 법관징계위원회와 검사징계위원회의 위원으로 외부위원을 포함시키기로 되었고, 이것은 개혁의 성과물로 치켜세워졌으나 조금 뜨악한 표정을 짓지 않을 수 없다. 법관징계위원회, 검사징계위원회에 변호사․법학교수 그 밖에 학식과 경험이 풍부한 자 각 1인 도합 3인의 외부위원이 들어가게 되었으나 그 숫자는 위원장을 포함한 전체 위원 7인 중 3인이고, 그보다 더 중요한 점은 그 외부위원들이 전부 대법원장이나 법무부장관이 임명 또는 위촉한다는 것이다.

오랜 세월에 걸쳐 법관징계위원회나 검사징계위원회는 제대로 역할을 하지 못했고, 따라서 부패한 판사와 검사들은 치외법권 지대에 그래도 방치되다시피 했다. 사회적으로 공개되어 도저히 그대로 놔둘 수 없는 때에는 슬그머니 사표를 쓰는 선에서 수습하려고 한 경우가 많았다. 원래 징계권을 행사하는 주체는 완전한 조사를 통한 제재의 쪽보다는 자발적인 사임으로 문제를 해결하려는 경향을 가진다.

Linn Hammergren., Politics of Justice and Justice Reform in Latin America: The Perubian   Case in Comparitive Perspective (Boulder, Colo.: Westview Press, 1998), 109.

그리고 우리에게는 시간과 관행에 따라 익어온 ‘사법무결함주의’ 혹은 ‘법조무결점주의’라는 그릇된 신화가 더욱 징계제도를 무력화하는 데 기여했다. 고려, 조선조의 과거급제자의 뒤를 잇는다는 의식이 강했던 고등고시 사법시험이나 사법시험 합격자의 과도한 엘리트 의식, 이를 당연시하며 눈감아 준 사회일반의 인식 등이 결합하여 법조계 안에서는 의도적인 어떤 잘못도 일어나지 않고 설사 작은 잘못이 생겨도 법조 안에서 충분히 해결할 수 있다는 조잡한 이데올로기가 팽배했던 것이다. 그래서 법조계 안 특히 판, 검사 집단 안에서 벌어진 여러 가지 부패현상은, 사법부와 검찰은 우리 사회를 이끌어나가는 지극히 도덕적이고 청렴한 조직체라는 선전이 끊임없이 반복되는 가운데 은폐되는 경우가 왕왕 있어왔다.

‘사법무결점주의’ 혹은 ‘법조무결함주의’라고 부를 수 있는 사고경향에 관하여는, 신평, “헌법이념을 구현하는 사법개혁,”『헌법학연구』제8집 제2호(한국헌법학회, 2002. 8.), 159면 이하 참조.

우리가 이런 사실들을 고려에 놓고 본다면, 징계위원회 위원 몇 사람을 포함시킨 것이 큰 의미를 갖지 않으리라는 점을 잘 알 수 있다. 그러므로 외부징계위원을 역시 그 조직구성원인 대법원장이나 법무부장관의 손에 맡겨두지 말고 보다 공정하고 객관적인 임명 혹은 위촉절차를 밟게 하고 또 그 숫자를 더 늘림이 타당할 것이다.

나아가서 보다 중요한 핵심적인 포인트를 제기해보자. 그것은 징계위원회가 징계혐의가 포착 되는대로 즉각 발동하여 조사하고, 그에 기초하여 징계 여부를 결정하게 하는 시스템을 갖추는 것이다. 법관징계위원회나 검사징계위원회 안에 소위원회를 하나 구성하여 법관․검사의 잘못에 대한 투서나 진정 등의 형식으로 정보가 입수되면 예외 없이 즉각적으로 이 소위원회가 사실확인의 조사작업에 들어가도록 한다. 그래서 어느 정도 근거가 있다고 판단되는 경우에는 바로 징계위원회 전체회의에 회부하여 심의케 한다. 그리고 법관징계위원회, 검사징계위원회는 그 부정의 사안이 중대하여 법관징계법에서 규정한 정직, 감봉, 견책으로서는 충분한 대응이 될 수 없다고 판단하는 경우에는 지체 없이 검찰고발을 하도록 의무화시켜 형사처벌의 절차를 밟게 한다.

너무 가혹하다고 생각되는가? 그러나 그 해당 판사나 검사의 비리나 부정으로 인해 엄청난 고통을 받는 피해자를 생각해보라. 사법과정에서의 비리, 부정은 다른 분야에서의 그것보다 훨씬 엄청난 피해를 안겨준다. 그리고 비위사실이 있으면 이에 합당하는 불이익처분을 받음이 우리 사회의 정론이 아니겠는가. 판사나 검사도 비위를 저지르면 그에 상응하는 대가를 치룸이 당연하다.

3. 특수한 수사기관의 설립

징계제도를 정비한다고 하여 사법비리나 사법부정에 대한 충분한 대책이 된다고는 할 수 없다. 왜냐하면 우리 사회에서는 어떤 집단이건 그 내부를 향한 온정주의의 뿌리는 너무나 깊이 박혀있기 때문이다. 징계위원회는 역시 그 집단 내부의 조직이다. 위원의 구성을 다양하게 하고 또 그 임명절차를 보다 객관적으로 인정받을 수 있는 형태로 한다 하더라도 사법부나 검찰이 발산하는 강한 구심력을 벗어나기 힘들다. 눈에 보이지 않는 힘에 의해 징계 여부나 징계의 수위가 결정되기 쉽다는 뜻이다.

그렇다고 하여 외부의 수사기관이 사법비리나 사법부정에 대하여 적절한 견제의 역할을 한다고는 할 수 없다. 판사나 검사는 다른 사회적인 요인에 의하여 사실상 수사나 재판의 대상밖에 위치해왔다. 법조삼륜(法曹三輪)이라는 다른 나라에는 없는 이상한 말이 우리나라에서는 존재해왔으며 지금도 자주 쓰이고 있다. 이 말은 법원, 검찰, 변호사가 동일체라는 인식을 강조하고 있으며, 순망치한(脣亡齒寒)과 거의 같은 뜻으로 사용된다. 그리고 법조삼륜은 흔히 그 외연을 조금 더 넓혀 경찰을 포함시켜, 그 중에 어느 하나가 잘못되면 다른 곳도 이내 악영향을 받는다는 의식이 강하다. 이런 상황에서 기존의 수사기관에 법조부정을 맡길 수는 없는 노릇이 아니겠는가?

우리와 그래도 비슷한 사법제도를 가진 일본에서는 법조삼자(法曹三者)라는 비교적 중립적인 의미를 가진 용어를 쓴다.

그러므로 판사와 검사를 포함하여 한국에서 비교적 특권적 지위를 구가해온 고위공직자들을 대상으로 하는 특별하고 항시적인 수사기관을 하나 설치함이 타당하다고 본다. 지난 노무현 정권에서 ‘고위공직자비리조사처’를 설립하려고 한 일이 있는데, 이에 야당 측에서는 특별검사의 상설화가 바람직하다고 주장하였다. 양자의 주장이 모두 일리가 있으나, 우리의 경우는 그동안 법조계나 고위직 공무원의 특권적 지위를 용인해온 경위에 비추어 그에 깃들여 창궐해온 부정이나 비리를 시정할 긴급한 필요성이 있고 한편으로는 특별검사를 상설화하는 입법례가 없다는 점에서 고위공직자비리조사처와 같은 정식의 국가기관을 설립함이 맞지 않을까 한다.

대체로 서구의 선진제국(先進諸國)에서는 미국과 같은 특별검사제도 예외이고, 검찰, 경찰과 같은 통상적인 수사기구에 의해 모두 해결한다. 그러나 특별수사나 특별한 재판기구를 설치한 나라도 적지 않다. 그 중에서도 싱가포르의 부패행위조사국(CPIB; Corrupt Practices Investigation Bureau)과 홍콩의 염정공서(ICAC; Independent Commission Against Corruption Act)가 가장 유명하다.

문제는 각국의 정치, 사회적 환경과 역사적 배경에 달여있다고 본다. 본문에서 말한 것처럼, 우리사회에서는 고위공직자비리조사처와 같은 특별한 수사기구를 설치하는 것이 법조계의 책임성을 향상시키는데 아주 긴요하다고 판단하는 것이다.

4. 신상필벌의 원칙 확립

사법주체들의 책임성을 향상시키기 위해서는 신상필벌의 원칙 확립이 긴요하다. 자신의 직분에 충실하며 청렴성을 유지하는 법관이 있다. 나아가서 수도자, 구도자가 걷는 고난의 길을 묵묵히 걸어가는 우리 시대의 사표(師表)가 되는 법관도 있다. 반면에 법관으로서의 자질을 의심하지 않을 수 없는 저질의 법관도 엄연히 존재한다. 이처럼 큰 스펙트럼을 보이는 법관 조직 내의 법관 전부를 그들이 사법시험에 합격하였다는 한 가지 이유만으로 동일시해서는 안 된다. 마땅히 차등대우가 행해져야 한다.

한국의 사법부는 지금까지 기본적으로 서열에 입각한 엄격한 관료사법체제를 유지해왔다. 최근 들어 이에 대한 비판이 고조되며, 서열완화를 향한 여러 가지 작업이 행해져왔다. 특히 2003년의 법관인사제도개선위원회에서 마련한 ‘법관인사제도혁신’방안에서 서열제도의 완화를 위한 대단히 전향적인 조치를 취했다. 그런데 여기서 ‘서열제도의 폐지’라고 부르나 그런 것은 아니다. 이 방안들이 실시되고, 또 그 후의 노무현 정권에 의한 사법개혁작업의 후에도 여전히 법원 내부에서는 한국 내의 다른 어떤 조직보다도 강력한 서열의식이 존재하며, 답답한 관료법관제가 맑은 공기를 썩게 하고 있다.

① 단일호봉제의 실시, ② 서열제도의 폐지, ③ 지역법관제의 실시, ④ 근무평정제도의 개선, ⑤ 신규법관 및 예비판사 임용 시의 심사강화, ⑥ 법관전문화 및 재교육, ⑦ 변호사의 법관임용확대 등이 내용으로 들어갔다. 자세한 것은 대법원보도자료, 『법관인사제도혁신』(2003. 12. 3.) 참조.

강력한 서열제는 그 구성원들에게는 여러 가지 이익을 안겨준다. 처음의 그 답답함을 조금 참고 있으면, 자기 밑에 생기는 하급자에게 그냥 상급자의 권위로써 군림할 수 있다. 그리고 그 권위는 점점 더 높아진다. 변호사개업을 해도 사법부는 하나의 조직체로서 그가 지금까지 법원에 근무하며 봉사해온 대가를 안겨준다. 그와 같이 근무하는 등으로 인연을 맺었던 법관들은 그에게 재직 시의 호칭을 그대로 불러주며 친근감을 유지한다. 동료나 상급자도 마찬가지이다. 또 그가 설사 잘못을 저질러도 서열제로 강하게 뭉쳐 결속력을 발휘하는 조직은 우선 그를 보호하려 하게 된다. 이처럼 안심감을 가지며 그럭저럭 근무해도 별 탈 없는 조직, 이것은 바로 법관들의 철밥통이다.

이처럼 사법부 내에서 유지되어 온 강력하고 완고한 서열제는 그 껍질을 벗겨보면 사법부 구성원들의 기득권과 밀접하게 연관되어 있다. 그만치 이는 시정해 나가기 어려운 속성을 갖고 있다.

그러나 이제 시대가 달라졌다. 어느 직역에서 사법부의 조직과 같은 철밥통 구조를 그대로 유지하고 있는가? 뼈아프게 다가오는 면이 있더라도 이제 사법부 내에서 엄격한 신상필벌의 원칙을 확립할 때가 왔다.

훌륭한 법관은 드러내어 상을 주고, 그가 좀 더 중요한 일을 맡게끔 해야 한다. 하지만 일부의 저질 법관은 하루 빨리 추방해야 한다. 이제껏 그들이 행해 온 불공정한 재판, 나태한 재판에서 얼마나 많은 사법피해자가 발생했을지 모른다는 끔찍한 현실을 주저 없이 목도하며, 그들에게 서열제를 뛰어넘는 인사상의 불이익을 반드시 안겨주어야 한다.

실제 사법부에서 일어났던 법관이 저질렀던 나쁜 행위의 생생한 예에 관하여는, 신평, “한국 사법부의 근본적 문제점 분석과 그 해소방안의 모색,”『인권과 정의』제326호(대한변호사협회; 2003. 10.), 8-9면 참조.

우리 법원조직은 지금까지 신상필벌을 행해오지 않음으로써 자정기능(自淨機能)을 거의 상실하였다. 외부적으로 사회문제가 되지 않는 한 법관은 어떤 잘못을 저질러도 쉬쉬하며 이를 숨기려는 법관인사권자의 태도에 의해 보호받아왔다. 외부적으로는 모든 법관은 청렴하며 열심히 그 직무를 수행하고 있다는 극히 자기기만적인 선전이 반복되었다. 법관이 그들이 행해온 역할만큼 인사상의 조치가 취해지는 것이야말로 우리 법관조직의 인사에서 가장 필요한 일이다. 아주 짧게 요약하자면, 정의의 원칙에 따라 ‘각자에게 그의 것을’(suum cuique) 주자는 것이다.

이 말의 원출처는 분명하지 않으나, 로마의 법학자 Ulpianus가 “정의는 각자에게 그의 권리를 주는 항상불변하는 의지다.”(Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribulendi.)라고 한 말에서 나오는 것으로, 정의에 관한 최상의 정의로 인정받고 있다[黃山德, 「法哲學講義」(서울 : 방문사, 1974.), 93. 94면 참조].

그리고 신상필벌의 원칙 구현 외에도, 사법부가 엄격한 관료사법체제를 지양(止揚)하고 진정으로 법관이 독립하여 법률과 그의 올바른 양심에 따라 재판을 하는 조직으로 환골탈태해나가기 위해서는 조직의 혁신을 꾀해야 할 점이 적지 않을 것이다. 그러기 위해 대학사회의 총장처럼 각급 법원장을 선거제로 운영하는 따위의 획기적인 방안을 실현해나간다면, 관료사법의 체제를 현격히 빨리 허물어가지 않을까 한다.

과도기적인 단계조치로서, 일반 시민 모두에게 선거권을 부여하지 않고 판사, 검사, 변호사의 법조인들에게만 선거권을 부여한다면 혹시 생길지 모르는 부정적인 포퓰리즘의 병폐를 막을 수 있지 않을까 한다. 이에 관해서는 신평, 위의 논문, 17-18면 참조.

5. 기타

그 외에도 우리는 사법주체들의 책임성을 향상시키기 위하여 여러 가지 다양한 방안들을 강구해나갈 수 있다. 그 중의 하나로 범(凡)법조계적인 조직으로 ‘법조향상(法曹向上)위원회’와 같은 것을 설립하는 것도 고려할 수 있을 것이다. 이 위원회에 법조계뿐만 아니라 정반대 쪽에 위치한 사법피해자들도 참여시키고, 또 산하에 고정적인 연구조직을 두어 보다 나은, 책임과 독립의 개념이 조화를 이루는 법조계를 만들 수 있는 준비작업을 수행해나가면 좋지 않을까 한다.

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국문초록

김영삼 정권 출범 후인 1993년부터 사법개혁은 우리 사회의 주요 의제가 되었다. 사법개혁은 그 후 본격적으로 한국 사회에서 전개된 민주화 과정의 주요 핵심이기도 했다. 김대중 정권을 거쳐, 대대적으로 사법개혁을 추구한 노무현 정권의 끝 무렵인 2007년까지의 15년간을 우리는 ‘사법개혁의 15년 대장정’이라고 부를 수 있다.

원래 우리 헌법 제103조 등에 의하여 인정되는 ‘사법권의 독립’은 그 자체로서 고유한 가치를 갖는 것이 아니다. 이를 통해 공정하고 불편부당한 재판시스템을 실현시킴으로써 법치주의 혹은 법의 지배 원칙을 실현시키고, 또 국민의 기본권을 온전히 지켜나감에 그 목적이 있다. 즉 사법권 독립의 원칙은 목적이 아니라, 목적 실현을 위한 수단인 것이다.

그러나 왕왕 사법개혁주창자들은 사법권의 독립을 목적으로 떠받들며 다른 것은 돌아보지 않았다. 15 년간의 사법개혁 과정에서도 대체로 그러했다. 그 결과 사법권은 점차 강대해졌으며, ‘사법독재’라는 말이 지금은 심심치 않게 등장한다. 이 말 속에는 강화된 사법권이 진정 해야 할 일은 제대로 하지 못하고 있다는 비판을 내포한다. 사법권이 그 내부에 형성된 기득권을 지키기 위하여 국민 전체의 이익을 희생시키며, 부당한 독주를 하고 있다는 의미이다.

사법권의 독립이 법의 지배를 위한 수단인 이상 그 목적을 위해 필요한 범위에서 그것은 제한될 수밖에 없다. 그래서 사법의 책임이 운위될 수밖에 없는 것이다. 사법의 독립과 책임이 조화를 이루어서 함께 궁극적 목적인, 우리 헌법상의 대원칙인  민주법치국가의 건설에 사용되어야 한다.

한국 사법개혁의 과정에서 가장 큰 문제는 사법의 독립은 주장하였으되 그 책임의 면은 잘 파악하지 아니하였고, 또 개혁의 의제를 개혁의 대상인 법조계에서 독점하였다는 점이다. 그래서 ‘전관예우’와 같은 어처구니없는 말이 사라지는, 공정한 재판제도의 확립을 희구하는 국민들의 열망을 반영하지 못했다.

이제부터라도 사법의 독립과 책임의 조화를 꾀하기 위한 보다 진지한 새로운 사법개혁을 구상해나가야 한다. 양자의 조화를 이룩하기 위해, 이 논문에서는 법관근무평정제도의 합리적 개선, 징계제도의 보다 철저한 정비, 판사나 검사의 비위를 수사할 특수한 수사기관의 설립, 법관에 대한 신상필벌 원칙의 확립 등의 방안을 제시하였다.

주제어

헌법 제103조, 사법개혁, 사법의 독립, 사법의 책임, 전관예우, 법관근무평정제, 징계제도, 법의 지배

Summary

To Achieve Balanced Harmony between Independence and Accountability in Judicial System of S. Korea

By Shin, Pyung

Professor of Kyungpuk National University Law School․Lawyer

Judicial reform has been an important agenda in Korean society, and it has been sought in terms of democratization soon after Kim Young-sam administration was established in 1993. Especially in Roh Mu-hyun administration starting at early 2003, so to speak, just the entire capability of our nation was poured in the process of judicial reform.

On the whole sphere, such a judicial reform could be called as a Long March of 15 years toward Korean democracy. In consequence of it, we could free ourselves from the residue of Japanese colonial rule in law. And in addition to that it brought about many positive effects in various aspects of Korean society, politics, economics and so on.

But in spite of its glittering achievements, however, it has a pivotal defect caused from the fact that it neglected to realize the desire of people for unpartial or unbiased fair trial. The agendas of reform were formulated only on lawyers' hands, which meant that people had no ways to deliver any suggestion so that they were unreasonably and almost absolutely excluded from the process of reform.

As a result, it was concentrated on judicial independence represented in Korean Constitution Article 103, through which judicial branch succeeded in strengthening power even to somewhat excessive degree. Not a few people criticize it now and even call it the initiation of judicial dictatorship.

Korean reformists as such were incredibly indifferent to realization of judicial accountability. But in fact, in the process of reform some insisted to follow the line of judicial accountability. They just claimed that there had been not so desirable aspects of Korean lawyers to be blamed for that we should do have an opportunity to correct them. By the way, they were ruthlessly purged out from judiciary. Korean lawyers, in particular judges and prosecutors have built up a kind of so much privileged class and they couldn't accept the contention of having to give up their already given unfair rights.

I, belonged to some judges gotten away from Korean judiciary because of the opinion of putting importance on judicial accountability, strongly assert that judicial independence has to get a balanced harmony with judicial accountability, only through which we can obtain the fair trial system or rule of law, the main, overall principle of Korean Constitution.

To facilitate the harmony, I suggested several ways in this article, that is, reasonable improvement on the assessment of judges, revision of lawyers' disciplinary system, particularly that of judges and prosecutors, the installment of special investigation institute for the high ranking officials' misuse of power, including that of lawyers', a strict and fair personnel management in judicial part etc.

Key Words

Korean Constitution Article 103, judicial reform, judicial independence, judicial accountability, the assessment of judges, lawyers' disciplinary system, rule of law